僭越与规训（下）

三 规训与改革

（一）国外关于规训民事执行权的经验

与传统的三权分立理论相比，分权学说逐渐从形式的分权发展到实质的分权，从严格的分权到交叉的分权。形式的分权学说主张按三种职能的不同形式来分权，如认为，因为职能由法官行使，所以该职能应该是“司法的”；实质的分权学说则主张从三种职能的内在特征来分权，如认为，因为职能属于“司法的”，所以该职能应由法官行使。同时，三权分立的确是存在的，但其区分不再是绝对的。“司法权对所谓行政权的分立，也只有在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的，因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能同样意义的执行职能；司法职能也在于一般规范的执行”。[1] 这些都导致了在西方各国三权之间在职能上往往存在交叉或不能精确区分的情况。“诚如英国大臣权力调查委员会所言：”虽然某些判决并非由法院作出，但它们可能仍是真正司法性的……在立法与纯行政双方之间划一条精确的分界线，的确不仅在理论上是困难的，而且在实践中也是不可能的；行政行为是如此经常地兼有立法和执行的特征。“[2]

有人认为：“外国的执行机构都是独立于法院之外的政府职能部门。”这一观点有两个误解：一是外国的执行机构也均受制于法院，由于其权力性质和权力对象，以及同样面临着大量裁判事项等，决定其不可能独立于法院之外，法院恰恰是执行工作的最高领导机关。二是外国执行机构的性质、隶属各异，并非都为政府职能部门。[3]从各国民事执行的具体实践中去观察，尽管各国民事执行机关设置的具体情况不同，但是，几乎没有一个国家将民事执行机关完全设置在司法机关或行政机关之中，也就是说，没有一个国家完全将民事执行权配置为纯粹的司法权或纯粹的行政权，而总是体现着司法权与行政权的交叉，在执行制度的设计上，也体现了对执行权的规训。

例如，我国台湾地区有关民事强制执行的制度都规定在1996年修正的《强制执行法》中。台湾地区的民事执行事务由地方法院所设的民事执行处来具体实施。执行处一般包括庭长、法官、书记官及执达员。 执行法官是民事强制执行事件的处理主体，具体事件的实施则由书记官督同执达员办理。台湾地区的异议之诉分为债务人异议之诉与第三人异议之诉。债务人异议之诉和第三人异议之诉应当向执行法院提出，由执行法院民事庭依照通常诉讼程序审理。其他方面诸如诉讼性质诉讼对执行程序的影响与债务人异议之诉都基本相同。[4]

在法国，判决债务人不自觉履行义务，一般由司法执达员采取强制执行措施，实现债权人的权利。司法执达员是“唯一有资格送达司法文书与判决，并且确保具有执行形式的文书或证书得到执行的司法助理人员。” [5]执达员既不是行政官员，更不是法官，而是受雇于法院的人员。此外还设置有执行法官，“与执行根据有关的困难以及在强制执行时提出的争议，即使其涉及权利实体，均由执行法官管辖；但是如果此种事由不属于司法系统法院管辖权限者，不在此限。”归纳起来，对实体的附随争端提起主体主要包括债务人和第三人。法院还详细规定了第三人的范围和主张异议的事由。

在德国，德国民事诉讼法第八章专章规定了强制执行程序，但此处规定的强制执行囿于民事裁决的执行。强制执行因为执行标的、方法或内容的不同而分属执行员、执行法院以及受诉法院三个独立机关行使。[6]执行官是当地法院的一种公务人员，但不是法官。债权人与执行官是一种委任关系。对于动产及物之交付是由执行员来完成；对于不动产、到期债权等的执行是由执行法院实施；而对于行为的执行则是由第一审受诉法院管辖。[7]德国的立法中关于异议之诉主要有债务人异议之诉和第三人异议之诉。立法不仅概括规定了异议之诉，还详细规定了诸如后顺位继承人的异议之诉、配偶的异议之诉等，对各种比较特殊的情况予以细化。

而在日本，无论执行机关的设置，还是执行救济程序的设定，基本上都沿袭了德国的做法。[8]日本实行执行机关的二元主义，即执行法院和执行官分别行使一定的执行职权。执行官是不直接领取国家工资的公务员，行使对动产的执行权，并协助执行法官采取执行措施；执行法官行使对不动产、债权等的执行权，但执行官和执行法官的执行范围并不是完全相互排斥的，其权限在某些方面具有交叉性。[9]在日本，动产的强制执行由执行官实施， 而不动产的执行则由不动产所在地或登记地法院统一处分实施。执行官归法院管理，所以通常所说的执行法院，往往指执行官所属地法院或对不动产执行的法院。日本的执行异议之诉也可以分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

瑞士的执行体例和制度完全异于德日等国。瑞士强制执行制度主要体现在《瑞士联邦执行与破产法》当中。该法规定了关于民事判决以及其他形式的文书等的强制执行程序以及破产程序。瑞士强制执行制度主要体现在《瑞士联邦执行与破产法》当中。该法规定了关于民事判决以及其他形式的文书等的强制执行程序以及破产程序。瑞士将一个州划分为一个或多个执行区，每个执行区设立一个执行事务局，由一名债务执行官执掌。[10] 各州设置一个监督机构以监督债务执行及破产事务局。各个监督机构又统一归联邦法院管辖，向联邦法院提交年度报告，贯彻执行联邦法院的指示。[11]由于瑞士债权的申请执行不必先有法院的判决等较为严格的执行名义，[12]债权人自可向执行机关申请执行，执行机关对申请也不作严格审查，所以在执行中的异议程序救济程序较多，有关债权问题的争议多在执行阶段通过诉讼解决。

（二）关于设置执行局的法律主张

随着执行理论的发展与执行工作中存在的种种问题的暴露，目前重整执行机构的呼声渐高。实际上，现今的社会状况与立法之初相比已经发生了巨大变化，当初适应简单社会状况的执行制度已经由于功能有限，而难以面对今天过于复杂的社会，从而导致了诸多由于制度容量有限引起的制度扭曲和制度紧张。本文认为，执行权应该纳入到权力区分制度之中：明确司法权与行政权区分和交叉，规训其中司法权和行政权属性的僭越。

民事强制执行权作为我国国家权力的重要组成部分，需要合理地分配。有人说“权力从来就是不够分配的紧俏品”，有其宏观上的意义，但中国当今的民事强制执行权却不存在作为“紧俏品”被分配的问题；而问题的要害在于必须注重该权力的分配原则。在分配中应当坚持三项原则：一是制衡原则；二是效率原则；三是效益和精干原则。在加强法制建设的今天，正确认识民事强制执行权的性质，强化民事强制执行权的合理配置，力促其在人民法院内设的执行机构中形成分工负责、互相监督、互相制约、相互配合，并由此达到制衡、高效、协调、精干的权力运行机制，一定会有新的进取和成功，也必使“切实解决执行难问题”有突破性的进展。[13]笔者认为，设立独立于法院的专门机关与我国目前的机构设置差别较大，不但改革成本过高，而且不符合当前机构改革精简的客观要求。将民事执行权完全交由行政机关则很可能由于对执行中的裁判权的忽略而导致执行中公正价值的失落。将执行权交由行政机关，执行中裁判事项再由原审判机关一一实施，则割裂了执行中两种行为间的联系，也会带来诸多行为上的不协调，加大执行成本，影响执行效率。实现法院内部的分权，使执行机构相对独立，在执行机构中设置执行法官，似乎更能在保持执行机构历史后续性的前提下适应执行新体制，体现分权制约的要求。一个具有可行性的法律主张是，撤销执行庭，设执行局。目前，全国各级法院执行庭作为人民法院的内部附属机构，其执行权得不到充分独立行使，执行权与审判权不能被同等重视对待。为改变这种状况，必须设立统一的执行机构，改执行庭为执行局。在最高院设执行工作总局，组织和领导全国的执行工作，在地方中级以上法院设立各级执行局。各中级人民法院可在众多的基层人民法院辖区中设置一定数量的执行分局。执行分局受上级法院执行局的领导。执行局的经费实行独立预算。执行局的权限问题，可以规定行使执行实施权。执行实施权需要力量和效率，所以可由相对独立于法院的执行局来行使。执行实施权的基本属性是行政权。鉴于执行决定权和裁判权更强调公正性，应由法院行使，从而将司法权融入到该项法律主张中。执行局应按照法院关于执行措施的裁定，具体地对财产实施查封、扣押、拍卖等行为，并将执行争议提交法院裁判。按照如此思路延展，将来异议之诉可交由执行机构中的执行法官来处理。他们更易于掌握执行的实际情况，针对异议之诉的审理进程，在事态明朗化时及时作出针对执行措施的裁判，减轻或防止审理进程中执行不停止可能带来的损失，也有利于减轻法院审判机关的案件压力。

这项改革的实质是借鉴前述国外对民事执行权属性的定位，从而未将民事执行权配置为纯粹的司法权或纯粹的行政权，而是体现着司法权与行政权两种属性的交叉。本文认为，通过这项改革，一方面可以避免执行权力在司法过程中的僭越与扩张，造成“行政权和司法权的结合形成压迫人的力量”，肯认执行局关于行政权的基本属性，同时又辅以由法院领导、交叉管辖等制度，能有效的防范行政权属性的僭越，避免执行权对司法裁判结果的破坏，恢复司法尊严与法的安定性，更重要的是，这种设置可以切实解决因越俎代庖而产生的执行难问题，避免中立的司法机关直接卷入复杂的利益冲突，受到现实种种力量的干扰——而这一点无疑对于司法独立来说具有重要意义。在权力区分的基础上第二步就是权力的制约与平衡的制度设计：本文认为，虽然执行权实施权分出，但人民法院的实际权力反而有可能扩大，也就是说人民法院应该被赋予执行裁判权，这样一种权力本质上是一种新的司法权，同时这种裁判权本文认为应该主要将执行中出现的问题通过当事人或案外人告诉，而纳入到一个新的裁判过程中，运用法律裁定执行权的行事是否符合诉讼法的规定。在一个司法权并没有实现完整独立的法律环境里，将执行局设置于法院内部且赋予法院执行裁判权，对司法权规训的同时一定程度上强化这种总体上尚处于弱势地位的权力，这样做也真正维护了法律的权威，体现了权力的彼此分立和制约。

（三）民事执行权的改革与法律观念

任何事物都具有两面性，强制执行也如同一把双刃剑，在保障权利的同时也可能造成对权利的侵害。一方面，作为国家权力的一种，强制执行权有一种天然的扩张性，无制约、无权利救济就无法真正保障权利；另一方面，由于执行依据的固定性、片面性与社会生活的复杂性和多边性不匹配，也可能导致不公正现象发生。民事执行权行使的改革并不仅仅是制度设计的问题，德国法哲学家科殷说过：法本质上是一种观念文化的产物。[14]虽然法律有具体的规则与制度，但法的精神却要通过法律人来传承与落实，伟大的政治哲学家托克维尔曾深情赞扬这种精神：“他们（法学家）身居斗室，却可能把法律的精神传布到社会的各个角落，每一个阶层与人民都可以感受与分享他们的精神，习性与思考方式。”[15]可以说，我们的具体制度改革也必须配合这样一种观念的传播，思维的传播，改革才能有一个坚实的文化基础。

具体到民事执行权，每一个司法者应该认识到，执行不是法官的天职，法官的职责在于秉公裁判，在于将生活事实转化为案件事实，然后运用法律方法进行正确的裁判。这样一个过程是托克维尔所讲的具有贵族气质的法律人从事的工作，他能够摆脱利益的干扰，在一个如卡多佐大法官所言的“司法实验室里为当事人制作正义”，因此他应该认识到目前的司法执行权必然违背这样一种法官的气质与天性，必然把法官的权力扩展到社会的全部角落，而这样一个后果表面看显示了法官的无所不能，但实际上超出了他的能力，把自己置于一个尴尬的境地。这时的“解放思想”，需要认识到司法执行权不但会给法院带来更多的麻烦（而未必是想象中的资源），并且损害了法律思维与法律品德的形成。实际上，法律思维的核心不是思考如何将法律判决负于实施，从而解决法律实效，而是思考如何解决法律涵摄过程事实与规则的“对向交流”，解决好法律解释以为法律推论创造前提。[16]法官要实现正义，不是要亲手将正义的裁决实施，而是要形成正义的裁决，当我们很多的法院把执行效率作为一种成果来评价的时候，他们已经背离了职业的精神。不过，从执行庭到执行局的改革，有利于这种职业精神的回归。

因此，本文认为，民事执行权制度的改革需要天时、地利、人和的配合，我们既需要寻找制度突破口，把握时机，制造舆论，形成民意，更需要法律人本身的思想更新与独立品德的培育。如果我们不仅仅设计制度，而是把法律观念贯入其中，那改革的胜算将会更加大，而成本将更加小。

秦秀敏