破产管理人民事责任制度研究

　　「论文摘要」：破产法是现代市场经济法律制度的重要分支，其立法与司法实践体现了社会公共政策的需求。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突的焦点，其所承担的民事义务与责任是对破产债权人和利害关系人合法利益的重要保障。建构公平合理的破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡具有举足轻重的意义。文章以过错归责原则为先导，通过民事义务控制手段细化破产管理人承担的注意义务和忠实义务，综合考量社会经济发展政策与破产管理人职业阶层的生存空间因素，确立破产管理人承担民事责任的要件及其相应的限制措施，意在对我国的破产法修改和侵权法理论的发展有所裨益。

　　「关键字」：破产管理人；注意义务；忠实义务；专家过失；利益平衡

　　序

　　现代社会鼓励企业和当事人以健全的姿态进行经济交往。然而，破产制度促使经济关系人对资产进行重组，充分优化资源的配置，以期实现脱胎换骨的作用，亦同时将关系人因经营失败所造成的损害抑制在有限的范围内。因此，破产制度对维持社会经济生活的健全性而言，其重要性不言而喻。以传统法律的眼光看来，破产是一种对债务人全部财产概括的清偿执行程序。破产财产的管理和处分是整个破产程序得以顺利进行的关键。这是一项涉及各方利益冲突的艰巨任务，需要由专门的机构或人员来完成，即破产管理人。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，与破产管理人有着密切的关系。因此，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进的，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关重要的作用。[i]可是，破产管理人须为自己的过失承担相应的民事责任，首先是源于朴素的法学观念：享有权利，就必须承担法律义务和责任。破产管理人因受信托而行使各种管理处分破产财产的权利，并获得相应的报酬，他就必须承担一定的风险，保证自己的行为符合法律预设的目标，否则就得接受法律的惩戒。正是由于破产管理人对破产财团控制权的拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。为扭转这一失衡的利益格局，需要确立破产管理人的民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标的追求。

　　破产管理人民事责任问题的研究，具有理论和实践上的重大价值。[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中的专家责任范畴，涉及破产管理技能和标准的法律认定。在破产制度颇为发达的普通法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一的看法，各种学说和观点层出不穷，迄今未有定论。[iii]对之细加探析，有利于专家责任法理的澄清和具体制度的细化，填补我国学术界对破产管理人民事责任制度研究的空白，健全破产法律制度体系，加强破产法与侵权法之间的对话与沟通，以实现法学方法论的进步。从实践上来看，对此问题的研究可以为司法实践确立裁判的标准，结束长期以来关于破产管理人民事责任无法可依的尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，减少破产管理人与利害关系人之间的争议和冲突，降低破产制度的交易费用，顺利实现社会资源优化配置的最高目标。

　　由于破产管理人基于法定或约定的职权掌控着所有的破产财产，能对经营破产财产的风险进行直接控制，而另一方面，破产债权人无权直接管理破产财产，唯有通过追究破产管理人的民事责任来保障其利益。因此，破产管理人的法律责任归根结底是一个市场经营风险的公平和分配的问题。它必须兼顾破产管理人执业活动的制度价值与利害关系人的既有利益两个方面，保持双方力量的均衡。遵循利益平衡的进路，对破产管理人民事责任的界定不可不涉及对破产管理人执业过失的认定和归责、损害赔偿责任的确定和公平分担等诸问题，不可不对破产管理人的专家特性、执业特点有充分的认识。有鉴于此，本文拟以下列三点作为讨论的主线：（1）破产管理人承担民事责任具有何种的民事义务基础？破产管理人民事义务与民事责任的对称关系为何？（2）破产管理人的专家性质对其责任的认定有何影响？（3）如何妥善处理各方的利益，在保障破产管理人职业群体生存发展空间的情况下实现破产法的立法目标？

　　一、破产管理人的法律地位与职业视角

　　破产管理人制度的起源可追溯至古罗马时代。当时，权利实现以债权人的自力救济主义为主。债权人胜诉后，可通过自行执行实现其权利，故破产程序和个别强制执行程序并无区别。并且，债权人可以采取对债务人人身执行的方式清偿债务（如债务人的自由、名誉、身体和生命均可作为执行对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目的）。后来，以委付财产为主要方式的财产执行制度逐渐建立并获得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令（missio），允许债权人占有债务人的全部财产。管财命令应当公布，其他债权人可参加管理债务人的财产并获得分配。此种制度即被视为后世破产制度的起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于此后之财产如何保管、变价和分配，以及分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还规定，宣告债务人财产交债权人占有30日后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由他充当拍卖财产的特别负责人，且采取总括的拍卖方式。然而，实际上由于法院发布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专人负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包括了破产管理人的内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度的开端。[iv]罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为个别拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。立法于是规定必须选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。而后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产的管理和清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其间，因而远非法院的人力物力所能胜任，故仍有成立专门的清算组织的必要。此项制度延续、发展至今，便形成了当代的破产管理人制度。[v]

　　时至今日，各国破产法都无一例外地在破产程序中设立了破产管理人，只不过具体的称谓有所不同。美国法称为“破产受托人”（bankruptcy trustee）[vi]，英国法称为“破产接管人”（receiver）[vii]，日本法称为“破产管财人”[viii]，欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）[ix]，德国法、台湾法称之为“破产管理人”[x]，香港法称之为“破产受托人”[xi]，我国现行企业破产法和公司法称为“清算组”[xii]，而《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”[xiii].但无论各国称谓有何差异，其享有的权利和承担的义务并没有什么实质不同，为了讨论的方便，本文统一称之为破产管理人。

　　（一）破产管理人的法律地位

　　破产管理人的行为性质与责任后果由破产管理人的法律地位所决定。因此，探讨破产管理人的法律地位及配套制度，可以为确定其民事义务的性质、过错的认定标准及责任的承担形式提供参考依据。

　　1．破产管理人的法律性质

　　在破产法的历史发展中，大陆法系关于破产管理人法律性质的理论一直存在着较大的分歧，主要形成了三种学说：[xiv]（1）代理说。该说是最早关于破产管理人法律性质的学说，其实质源于破产程序的自力救济主义，它认为破产程序的性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在解决破产债权人与破产债务人之间的私人清偿关系，属于私法的范畴，由此形成的法律关系无异于一般的民事代理。根据破产管理人代理的利益的不同，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。（2）职务说。该说是破产程序公力救助主义的产物。它最早源于1892年德国民事判例集中所载的一则判例。[xv]此说与代理说形成鲜明的对比。职务说强调破产程序是全体债权人对破产人的财产进行的强制执行程序，重视国家强制执行机关与破产人及债权人之间的公法关系，从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员。职务说又分为公法上的职务说和私法上的职务说。公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关，因为其执行职务额内容是通过变卖债务人的财产来清偿债权人的债权。私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的，但只是以私人的名义进行。总之，职务说不认为破产管理人以特定的其他利害关系人为背景行使职务，而是以恰当地实施破产程序为其职务。[xvi]（3）机关说。机关说又称为破产财团的代表说。此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。该说认为破产财团是权利义务的主体，从而脱离破产人而有独立存在的特定目的。破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团的名义进行，因此，破产管理人是破产财团的代表人。此说的最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题，可以在一定程度上解释破产程序中出现的相关问题。[xvii]该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象、以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。不言而喻，承认破产财团代表说的前提，就是要在新的破产立法中与理论上承认破产财产整体集合所构成的财产团体具有人格化的主体地位。换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体的理论局限，承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团具有统一的财产整体的人格化身份，承认破产财产的集合体能够脱离原所有者为特定目的而独立存在的人格价值，也即承认权利客体的人格化。因此，该学说已经被越来越多的学者所接受，也是目前日本破产理论上最有力的学说。但即便如此，还是有学者指出了这种学说的缺陷，认为其“实益在于解释清算组织行为的对外效力，但人工雕琢的色彩过浓，同样也无法解释清算组织法人与破产人法人之间的财产与责任关系的难题。”[xviii]

　　比较起来，大陆法系国家分析破产管理人的法律性质是在大陆法建构理性的架构内进行的，但由于社会现实总是存在着这样那样的困难而难以得到理想的结果。英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入最具实践理性品格的信托制度中。美国联邦破产法第323条规定，破产受托人是财团的代表人，并以自己的名义起诉和应诉。[xix]英国破产法第14条规定，接管人行使其职权时，视其为公司的代理人。必须指出的是，这种代理关系不同于一般民法意义上的代理关系，而是一种法律上假定的代理关系，其目的是为了保证破产债权人的利益。在Gomba Holding Ltd v. Homan[xx]一案中，Hoffmann法官对此作了如下解释：“破产接管人作为公司的代理人有义务提供与代理人相关的信息。但总的来说，这种信息的提供是十分有限的，因为接管人不同于普通的代理人。尽管名义上他是公司的代理人，但实际上他的主要任务是实现债权人的利益，并且他的管理职责仅仅是为了实现这个目标。”有学者表达了类似的观点，认为：“接管人的主要义务是必要时就介入并充分实现公司的财产，从而保障他接受任命并代表其利益的的债权人的重要债权。他对公司或其他债权人并没有负有完整意义上的诚信义务，尽管他会因不适当的目的行使权力而承担个人责任。”[xxi]虽然Sealy教授对接管人的代理人地位与传统的受托人作了区分，但他对接管人的民事义务的概括已经非常接近通常所说的诚信义务。关于接管人实质的受托人地位，后文将有详细的介绍，此不赘述。

　　事实上，现今两大法系日益融合的趋势使得不少大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度，引入破产程序中来。笔者认为，在我国现行的法律体系下，将破产管理人视为“法定受托人”较为适宜，主要理由如下：

　　其一，破产管理活动与信托关系的性质有着内在的契合性。“信托关系是财产性的，对于信托财产，受托人至少拥有名义上的所有权和控制权。”[xxii]这种财产性的价值取向导致具体制度的设计是围绕信托财产而展开的。信托财产独立性原则保证了财产的保值增值。类似的，破产程序亦不关心破产人的行为，它主要考虑的是破产财产的管理和分配。破产管理人与债权人和其他利害关系人的法律关系是以破产财产为核心而建立起来的，这与委托人和受托人的法律关系是相通的。

　　其二，受信托人的民事义务和民事责任在英美法中有着细致而精确的规定，可以弥补目前我国破产法领域关于破产管理人民事义务和责任规定的空白。盖民事责任的确定依赖于民事义务的配置，而诚信义务（fiduciary duty）又是“法律所默示的最严格的责任标准”[xxiii]，它的两大义务群——注意义务和忠实义务为认定破产管理人过失提供了客观的标准，通过制定法的形式或法官衡平的方式，使得破产管理人的职责和义务体系的构筑趋于精细化，克服了代理说、职务说和机关说的缺陷，为破产管理人这一阶层提供了统一的行为标准，有利于这一职业群体的发展和壮大。

　　其三，信托制度被证明是最好的财产管理制度之一，其在破产领域的适用能促进我国财产制度的发展和完善。与寄托、合同、代理等财产处理方式相比，信托至少有两方面的优势：专业的财产管理人士和确定的财产受益人。资金雄厚和信誉卓越的受托人以其专业的管理技能和志识保障着财产管理的合理化和科学化，因此信托的管理方式是更有效率的。在我国，由于目前有关受税法驱动的信托还并非主流，运用信托的领域主要体现在有效率的财产管理上。通过信托的管道实现社会财富的聚集和分配，是我国当前民商事立法的重要目标。[xxiv]另一方面，信托制度中独有的“受益人原则”[xxv]要求一项信托必须要有确定的受益人，这是实现信托设立目的的重要手段。将破产管理人视为受信托人，就可确定该信托的受益人是破产债权人和其他利害关系人，受托人不得为侵害受益人利益之事。破产管理活动的受益人随之确定，有利于实现破产财产的公平分配。因此，从完善我国财产管理和分配的角度来看，信托无疑是最佳的选择。

　　2．破产管理人的任免及资格

　　关于破产管理人的选任方式，各国主要有三种做法：（1）法院任免主义。大陆法系国家多采用这种做法。例如，日本破产法第157条规定：“破产管财人由法院选任。”这种做法的法理基础在于，破产具有一般的强制执行的性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产管理程序中居主导地位，是民事诉讼中法官职权主义的合理延伸。（2）债权人会议任免主义。例如，美国破产法第702条规定，破产受托人由债权人那会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够贯彻债权人在破产程序中的自治精神，充分体现债权人的共同意志，是民事诉讼中当事人主义的合理延伸。（3）共同任免主义。这种做法以法院任免为原则，但允许债权人会议另行选任，又称为“双轨制”。例如，我国台湾地区破产法第64条规定：“法院为破产宣告时，应选任破产管理人。”第83条又规定：“破产管理人，应就会计师或其它适于管理该破产财团之人中选任之。前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。”德国破产法第27条规定：“宣告破产的，破产法院任命1名破产管理人。”第57条又规定：“债权人在任命破产管理人之后接着召开的第一次债权人会议上可推选另一人取代该破产管理人。法院仅在被推选者不适合担任此职时方可否决此项选任。”

　　应当说，各国基于本国特有的政治、经济、文化、社会心理等因素的影响，自然会有自己不同的破产程序设计和特色，甚至侧重不同的程序价值追求。因此，不同的破产管理人选任方式体现了不同的立法理念。时至今日，尽管债权人的共同利益在破产程序中仍然居于最主要的位置，但各国立法者已经开始意识到其他社会群体的利益也应该在破产程序中得到体现。[xxvi]对破产管理人任免方式的选择，在某种程度上是隐藏着对这种多元化的立法目标的回应。由法院选任破产管理人，便于平衡债权人、债务人和其他利害关系人的利益，并可能使破产管理人处于中立和超然的地位；但此种选任方式，又可能忽视债权人的利益需要，甚而招致债权人的不满，同时在很多情况下由于司法程序的拖沓而导致缺乏对急发性的破产案件有效控制，使得破产财产的管理效率低下，不足以使债权人和其他利害关系人（特别是破产企业工人）的利益得到及时的满足。而由债权人会议选任破产管理人，则又可能导致管理人置债务人和其他利害关系人的利益于不顾的尴尬局面。如此说来，两者结合的选任模式或许更为合理。正是如此，英国1986年破产法对此做了改进，规定：在个人破产中，在破产裁定作出前，由法院指定临时接管人（interim receiver），在破产裁定作出后，由债权人会议选任正式的破产接管人。在公司破产中，债权人可以指定管理人接管人，法院也可以指定管理人。但两者不能同时任职，原则上谁指定管理人接管人，谁就留任。这种规定，避免了单一任免机制的僵化性，能够有效地保证破产财产及时处于审慎的管理之下，同时体现了债权人和其他利害关系人的合理要求。

　　这种双轨制的任免机制对破产管理人承担民事责任的积极影响是显而易见的。在纯粹的法院任免主义下，会产生诸多问题：破产管理人产生的违法失职行为是个人责任抑或单位责任？如系单位责任，其承担的依据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且在法院强制任命的情况下要求其对过失失职行为负责，于理是否通达？在产生过失责任时，破产管理人能否引用法院的指令作为法定免责的事由？如果可以，应在多大程度上允许这种抗辩？以上种种问题都不能在法院任命的做法中得到解决。相反，纯粹的债权人会议任免主义只能导致破产财产分配过度向债权人倾斜，容易使蕴涵国家公权力的强制执行程序沦为个别群体满足私欲的工具，不利于社会经济生活的平稳安定。共同任免主义强调法院在债权人会议成立之前对破产管理人的任命，以保障破产财产管理的稳定和延续，债权人会议变更权限的设置是为了促使债权人积极行使权利，谨慎地选择受托人。由于破产管理人是“法定受托人”，其民事责任的认定标准和赔偿范围都是法定的，需要形成统一的规定。法院任命抑或债权人会议任命，通常都不影响破产管理人民事责任的性质。当过失导致破产财产受损时，破产管理人应按照受信托人的义务标准承担相应的民事责任。只有在债权人会议行使任命权后，通过约定的方式提高了破产管理人的注意义务和忠实义务的标准，从而导致破产管理人承担了约定的民事责任而非法定的民事责任时，这种法定的信托责任才会被突破。这种浮动是积极的，它既能促使统一的破产管理人责任标准的形成，又允许当事人之间通过约定的方式改变法律的规定，使得破产法律规定真正成为社会发展的工具，而非仅仅是僵化的法律宣示。

　　“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力。”[xxvii]由于破产清算涉及诸多法律、经济、会计等专业性很强的事务，因此许多国家和地区都规定破产管理人必须是能够胜任清算工作的人，均要求具有专门知识和技能的人才能担任。在破产管理人积极资格方面，台湾地区破产法第83条第1款规定，破产管理人从会计师或其他适于管理该破产财团的人中选任；德国新破产法第56条规定，破产管理人应由具有专业知识的自然人担任；美国破产法第321条也明确规定受托人必须为有能力胜任之人，一般从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。关于破产管理人的消极资格，各国破产法一般都规定得较为原则，要求与债务人与债权人有利益冲突的人不得为破产管理人。[xxviii]其中，以英国1986年破产法对破产管理人资格要求的规定最为健全，值得我们借鉴。该法第45条明确规定，在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员。它同时也对担任破产案件人员的积极资格和消极资格也作了明确的规定。积极条件是：要求参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可；消极条件是：首先必须是个人，公司或者其他法人不能充当，其次不是未经解除债务责任的破产人，不是曾被法院判决宣告因患精神病无处理自己事务能力的人。我国《破产法（草案）》第29条采取了与英国破产法类似的做法，从积极和消极两个方面对管理人的资格做了限定，并且要求必须通过考核才能取得执业资格。[xxix]

　　随着破产企业规模的扩大，破产清算事项日趋复杂，负责破产管理事务的机构的规模和资质应该与这种工作的繁简程度相协调，加强对破产管理人的管理是符合破产法的发展趋势的。事实上，各国对破产管理人任职资格（特别是通过考核的方式取得）的有关规定的有助于破产管理人这一职业群体的形成。行业自律团体可以根据不同的经济发展水平确定符合现状的行业纪律、规则、道德准则，[xxx]为破产管理人的执业活动提供统一的行为规范，并由此确定破产管理人注意义务和忠实义务的具体范围，以便形成公平合理的、符合行业习惯的执业过失认定标准，使得法官在认定破产管理人承担相关民事责任时有明确的、可操作的依据。

　　（二）破产管理人的职业视角

　　我们必须承认，破产案件数量的激增和破产案情的日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成的直接动因，而职业群体的形成对其承担民事责任的影响将是不可简单估量的。因为破产管理人通常是由职业的会计师、律师、投资银行、受托人组织担任，案件数量的剧增使得愈来愈多的职业家开始从事破产管理事业，这一群体开始逐步壮大。[xxxi]他们需要从自己原有的业务中抽离出来，为破产财产的管理投入更多的精力；与此同时，破产管理人在处理破产财产时不得不面对更多的不可预知的困难，千丝万缕的利益关系给他们带来了多重压力，偶一疏忽就可能招致高额的诉讼，法院本身对社会公共政策的考虑也使得政府对破产管理人的要求更加苛刻。经济的发展使得资产重组和更新的速度加快，破产重组成为了经济社会的常态。为保证公平的市场竞争环境，实现资产管理的有效性，政府需要确保高质量的破产管理行为。因此，政府加大了对破产管理主体的监管力度，引入了统一的考核和准入制度。在政府的许可下，众多的从事破产管理业务的职业者联合起来，组成自律的职业团体，开始形成了统一的职业阶层。破产管理人自律团体的主要职责在于制定统一的行为规范，与政府、法院和社会利益集团进行交涉，为破产管理人量身订做一套切实可行的民事责任规范，对他们降低执业风险、积极从事破产业务、优化破产财产管理具有重大的意义。

　　法律上对破产管理人的界定，着眼于破产管理人作为法定受托人履行受托职责、保护债权人合法利益、兼顾其他利害关系人利益的属性。然而，从事破产管理事务的专业人士更愿意强调破产管理的技术性特征，把破产财产管理视为类似公司董事从事经营业务的行为，承担着各类经营风险。这种审视角度可以将破产管理人的执业风险凸现出来，揭示了债权人与破产管理人职业之间的期望差距，以便法官在裁判时能够充分考虑这一职业阶层的特点，衡量他们的执业风险与收益报酬之间的平衡关系，从而创造一个较为宽松的职业发展环境。

　　破产管理既是一项技术活动，同时又是破产管理人履行受托职责，实现债权人利益最大化与公共利益平衡的过程。因此，它往往同时承受来自于债权人会议、职业组织和法官三个渠道的审查。技术层面决定了管理的能力，而来自债权人会议和法官的检验则代表了债权人对破产管理活动的需求和期望。事实上，从破产管理人制度产生至今，破产管理活动始终处于一种被动状态，始终在为满足债权人和法院的需求而努力，但也无法在保障本职业健全发展的前提下达到完全满足社会需求的程度。在此，笔者将分析从事破产管理活动所面临的主要风险：

　　1．固有的商业风险

　　破产管理人的主要职责是保管和清理财产，在破产程序持续的过程中继续经营破产人的事业。在这种意义上，破产管理人与一般的商业主体无异，都有可能承受来自于商业领域很多不可预知的风险，包括市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾害等。这种风险是基于纷繁复杂的经济生活而产生的差错，独立于破产管理人而存在，破产管理人无法改变固有商业风险的实际水平。但是，破产管理人可以通过对破产财产固有风险水平的合理估计，确定适宜的管理计划，采取恰当的预防措施，从而降低这类经营风险。

　　法院在对待这一问题上，倾向于认为只要破产管理人尽了合理的商业注意义务，则可认为即使管理活动给破产财产造成了损失，亦免于责任的追究。从法律的角度来说，破产管理人对固有商业风险的预测和控制代表了其履行受托职责的程度。因此，在判断破产管理人是否存在执业过失时，破产管理人是否采取了相关措施对商业风险进行估量和预防是其中很重要的一个考虑因素。

　　2．公司董事经营管理瑕疵造成的风险

　　破产管理人毕竟不同于公司董事、经理人，因为他们业务活动是对原破产企业董事、经理人的经营活动承继，在一定程度上受制于前任经营者的行为。传统破产法理论与实务都认为前任经营者所作出的经营行为的后果通常都是可以预见的，并且破产管理人在被任命时已经获悉其前任的经营举措，将会在此后的管理过程中予以充分考虑，纳入计划的范围。实际上，并非公司前任董事所有的经营行为的后果都会在破产管理人任职之初就会显露无疑，相反，它会蛰伏一段时期，待一定经济条件成熟时才表现出来。这种潜伏性的后果可能是消极的，甚至是毁灭性的，但都无法被及时认知。这些风险尽管不是由破产管理人经营活动所造成的，但在未能提出相反证据证明的情况下，破产管理人依然要承担相应的执业风险。对此，破产管理人在接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐簿文件时，负有合理的审查义务，对异常的经营行为应及时提出，记录在案，并采取适当的措施降低这类事项可能导致的损失，这样就可以援引自己对前任经营者的异议作为承担执业过失民事责任的抗辩。

　　3．法院禁令造成的风险

　　与一般的商业经营行为不同，破产管理活动还受到法院禁令的限制。出于有利于破产财产最大化的考虑，法院会对转移、变卖、清理破产财产做严格的限制，破产管理人的商业判断不得不遵循法院的指令，在有限的范围内采取最有效的举措。这种受限制的举措只能是合理的，而非最佳的选择。因此，因法院禁令限制造成的财产损失是法律应当容忍的。破产管理人援引法院禁令作为民事责任豁免的事由，必须举证证明该财产损失的唯一原因是法院禁令，否则不能免责。

　　二、破产管理人承担民事责任的一般理论

　　（一）破产管理人承担民事责任的理论依据

　　破产管理人对执业过失承担民事责任，是对现实经济生活需要的一种基本回应，也是法律追求实质正义理念的基本要求。确立破产管理人的民事责任有着深厚的理论依据：

　　1．交易费用理论

　　我们知道，商品经济由低级到高级发展的一个目标，是商品交换从个别人之间的交换到全社会成员之间的交换发展，由此产生了商品交换的社会化。到后来，商品交换的社会化演绎成了社会劳动交换的社会化。在这些社会交换形式中，交易极其复杂，交易的参加者很多，信息和实力的不均衡导致主体之间产生欺诈、损害等行为不可避免。结果是，分工和专业化提高，使生产费用降低；但另一方面，分工和专业化的提高，又使市场的交易费用增加，有时会抵消专业化程度提高带来的好处。新制度经济学者认为，法律制度的设置旨在节约交易费用。[xxxii]围绕这个核心，政府就要通过制定具有强制力的市场法律制度，通过一系列救济手段，减少信息的不确定性，最终达到降低由于社会分工和专业化程度提高而增加的交易费用的目标。

　　现代企业日趋复杂的财会、管理和人事制度是产生独立的破产财产管理从业人员的直接动因。众多专业的破产管理人高效、有条不紊地处理着各类破产业务，确保了破产财产的保值增值。与此同时，债权人不得不提高监督成本，提防破产管理人利用职权侵吞、损害破产财产，这无形中增加了交易费用。在这种情况下，破产管理人的民事责任制度应运而生。对债权人和其他利害关系人承担的注意义务和忠实义务促使破产管理人以最为谨慎的态度对待破产财产，以期实现经营运作的最大效益。法律规定破产管理人须因民事义务的违反而承担民事责任，使得破产管理人行为的法定成本增加，执业风险加大，可以对其产生较强的威慑力，同时亦可使处于弱势地位的债权人可以安全、从容地与破产财产的经营管理分离，而不会支付高昂的信息成本和监督成本。

　　2．社会公共政策理论

　　学者指出：破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及，处理破产问题，除了尊重诸如债权人保护的经济价值之外，还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。[xxxiii]因此，立法者和法官都需要对支配整个社会的经济、法律、社会现状做充分的解读、阐释，寻求隐藏在背后的制度需求，并对由此带来的正方两方面的影响做一评估。如果说立法者和法官在破产法还是纯粹按照尽早实现债权人债权的目标来设计和操作的年代，仍然持模棱两可的态度、在债权人和破产管理人之间摇摆不定的话，[xxxiv]那么在多元化立法目标已经被世界各国所广泛接受的现阶段，他们的立场已经非常鲜明了。雇员的利益和税收已经成为破产制度不得不慎重考虑的因素了，它们应该受到更多关注，甚至是优先地对待。此时，破产管理人对破产财产掌握和控制已经不仅仅代表着全体债权人的利益了，他们的管理行为还关系到广大雇员的生计和国家的税收。社会使命的背负把破产管理人推上了利益冲突的浪尖。由于大公司大企业破产财产的公平分配直接影响着社会经济生活的稳定，为了对破产管理人进行有效的控制和监督，立法者要求破产管理人承担执业过失民事责任的态度已经异常坚决。

　　3．权利滥用之禁止理论

　　所谓权利滥用之禁止，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。[xxxv]权利滥用理论是近代民法为制止个人利益极度膨胀、危及其他民事主体的合法权益和市民社会的和谐秩序而发展出来的一条法律原则。推而广之，学者和法官们都认为权利滥用之禁止理论不仅适用于私法领域，更适用于整个法律体系，破产法领域亦不例外。根据这一理论，破产管理人因其法定受托人的地位对整个破产财团的控制权，他们可以基于破产财产最大化的正当目的行使其控制权，但其运用其控制力对破产财团的经营决策施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人的整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，亦不得疏于注意导致破产财产遭受损害。如果破产管理人未能履行法律规定的诚信义务，则应承担相应的损害赔偿责任。

　　4．法律概念分析理论

　　法学的魅力在于它惊人的对称性。法学方法论特别注重对概念的体系建构，强调一些基本概念的逻辑分类和对称。美国法学家霍菲尔德在此方面作出了杰出的贡献。他的目标是分析那些被他成为“法律最小公分母”（the most common denominators of the law）的东西，其中包括法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等概念，并且对上述概念间的逻辑关系进行了解释。按照他的解释，狭义的权利是同狭义的义务相关联的，前者是指人们可以迫使他人这样行为或不行为，后者是指人们应当行为或不行为。权力与责任又是另外一对关联概念，权力是指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力，法律关系的改变可以来自以下两种情况：一种是不受人们意志的控制的外在事实；另一种是受人们意志控制的外在事实。[xxxvi]引申开来，这无异于强调法律规范的建制必须考虑体系的完整性和概念的相对性。对同一主体而言，法律规范必须保证其权利与义务、权力与责任的一致性。就破产管理人而言，其基于法定受托人的地位能对破产财团产生巨大的支配和影响（其性质是权力），并且随着破产管理人职业特性的成熟，他们获取管理报酬已经成为常态（其性质是权利）。对此，法律需要给他们配置相应的义务与责任，以确保法律概念体系的均衡。

　　英美法所特有的信托财产制度也充分体现了讲求权力、权利和义务平衡的精神。衡平法有句重要格言：“拥有对他人利益的高度优越与影响之地位即为受信者或受托人”。[xxxvii]它强调诚信义务是从处分他人利益可能性而产生的结果。受托人对信托财产实际的支配力和影响力，使受托人和委托人之间存在着一种事实上的信义关系。而这种信义关系的客观存在是受托人诚信义务发生的理论基础。以诚信义务为标尺，描述违反该义务所应承担的民事责任，是题中应有之义。破产管理人作为法定受托人，其承担执业过失民事责任的原理亦不例外。

　　（二）破产管理人民事责任的形成

　　尽管现在破产管理人须对执业过失承担民事责任已经成了理论界和实务界的共识，但这一制度的形成过程却是一波三折，争论不断。以美国为例，一方面制定法未能对破产管理人承担个人民事责任的认定标准作出明确的规定，另一方面判例法中法官们对责任标准的看法分歧很大，至今未能形成统一的意见。但在普通法领域，美国司法实践至少为我们提供了许多值得参考和借鉴的判例。大体上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种主要观点或曰三个发展阶段：故意标准、过失标准和重大过失标准。

　　1．故意标准阶段（“Willful and Deliberate”Standard）

　　迄今为止，美国联邦最高法院就破产管理人责任标准问题作出判决的只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美国判例法中在此领域的第一个判例。该案的案情如下：1935年，被告Paul Darrow被任命为两家普通法信托控股公司的重组受托人，这两家控股公司的主要资产是二十七家公司的证券。控股公司的发起人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson以及其他几家金融实体。Darrow认为雇佣这些发起人对履行自己的受托职责非常有帮助。于是，Kulp和Johnson以书面合同的形式受雇。为了说服雇员们在财务非常的艰难的时刻留在公司，Darrow同意Kulp和Johnson继续从事债务人下属公司的证券业务。这两名雇员在从事被许可的证券业务时，因偶然的机会以自己的名义买入了若干下属公司的股票，后又差价转手卖给了Darrow.在这过程中，Kulp和Johnson获得了实质利益，这与受托人不得利用信托谋取私利的原则相违背。在这种情形下，美国证券交易委员会介入，任命了一名专员对这一交易进行了独立审查。该名专员经过大量调查取证后，建议起诉受托人Darrow.州法院根据调查专员的建议认定受托人Darrow本可以更低的价格买入股票，破产财产因此遭受了损失，Darrow应承担民事责任。但案件到了上诉法院，法官却推翻了州法院的意见，认为受托人不应承担责任，除非他有懒散的过失（supine negligence）。联邦最高法院又推翻了上诉法院的判决，认为Darrow与两名雇员的行为脱不了干系，因此认定Darrow应当负有个人责任，赔偿43000美元的损失。杰克逊法官代表法庭的多数发表了法官意见，作出了清晰严密的判决。他首先认为，在本案中Darrow并不是故意允许Kulp和Johnson从买卖公司股票交易中得益的，因为这样必然导致他须因自己违反对信托财产的信托义务而承担个人责任。更确切地说，案件的焦点在于如何确定Darrow因过失导致从信托财产中获益所应承担的责任范围。对此，杰克逊法官是这样解释的：[xxxix]

　　衡平法不容忍破产受托人获取与信托财产相冲突的任何利益。这并不是因为这种利益是腐化的，而是因为这种利益一直在不断地腐败。[xl]通过排除破产受托人的个人利益，被任命者对与信托财产相冲突的私利进行严格自律，我们可以避免在案件中遇到颇为棘手问题——对被任命者行为的调查。而这些私利正是导致破产受托人超然无私的法律地位受到怀疑的重要原因。

　　法院继而指出：“这里所提及的责任并非由于未能察觉贪污行为而引起的，而是由于故意（willful and deliberate）行为导致雇员获取与信托财产相冲突的利益而引起的。前一类案件显然会运用过失标准来确定破产受托人的责任。”[xli]法院还为判断破产受托人的义务确定了若干规则：[xlii]其一，破产受托人应当和公司负责人一样为雇员的行为承担责任，法院还暗示需要对雇员的职务行为进行详细的质询。其二，法院意识到如果允许债权人事后对受托人的决策说三道四，则会严重影响受托人商事判断的积极性。因此，只要受托人是基于正当的目的进行商事判断，法院倾向于保护受托人免受民事责任的追究。这与公司法领域的“商事判断规则”极为相似。其三，法院还暗示适当的披露行为可以限制破产受托人的责任范围。这种披露可以是向法院请求对“困难的商事判断”进行指导的形式，也可以是通过向法院和其他利害关系人提交定期的营业报告书的形式。

　　通过法官对案件的分析思路来看，他们并没有对破产受托人过失是否承担民事责任发表明确的看法，仅仅是暗示无利益冲突的破产受托人受到“商事判断规则”的保护，在一定程度上享受责任豁免。学者指出，联邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中的唯一结论就是与信托财产目的相违背的故意行为须承担民事责任。[xliii]可见，该案在确定破产管理人因违反忠实义务应承担的民事责任方面的贡献是里程碑式的，但却未能就破产管理人违反注意义务所承担的民事责任确立起清晰的、可操作性强的过失判断标准。

　　2．过失标准阶段（Negligence Standard）

　　然而，在此后的司法实践中，美国各级法院未能充分领悟和遵循联邦法院的意见，都在一定程度上背离和修正了Mosser v. Darrow一案所确立的原则。[xliv]

　　在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr对担任一马鲛鱼公司重组受托人的被告Winkle提起侵权之诉。被告Winkle根据受托职责要求，从法院获得了取得部分天然气和石油投资业务收益的法庭命令，但与这些投资收益有利害关系的原告Sherrs申请法院的禁令阻止了重组公司实现这些利益。所有一切被告Winkle在事前毫不知情。法院认为，被告Winkle没能在诉讼之前发现投资收益权上有任何权利瑕疵并不与他的受托职责相冲突，Winkle没有违反诚信义务，因此不应承担个人民事责任。法院同时表示：“被任命为重组程序的托管人是负有公平对待各方义务的受信托人。责令破产管理人承担民事责任的标准是过失。”[xlvi]显然，第10巡回法院不再将破产管理人民事责任的承担局限在Mosser v. Darrow一案的故意规则内，相反，开始关注破产管理人承担的注意义务及其遵循情况对民事责任的影响。

　　类似的判例还有Hall v. Perry[xlvii]一案。在该案中，受益人以违反诚信义务为由起诉被告Perry，声称他因疏忽误传了关于若干土地买卖合同的信息，并截留从交易中获得的本票付款，没能及时交付债权人。第9巡回法院指出，本案有两个焦点：受托人对债权人所负的不得拒绝可即时履行合同的义务，以及因误传信息所应承担的民事责任。对于第一个焦点，法院指出：“破产受托人或重组受托人是每一名债权人的受托人，因此，他负有公平对待每一名债权人的义务，并以普通谨慎之人在同等情形下的勤勉注意程度来履行受托职责。”[xlviii]藉此，法院将破产管理人承担民事责任的标准扩展到过失，认为过失就在于对注意义务的违反。

　　支持过失标准的法官，并不否定联邦法院在Mosser v. Darrow一案中确定的破产管理人故意违反信托义务应承担民事责任的原则，只是将破产管理人的责任范围进行了扩展。从破产管理人只在违反忠实义务的情况下才承担责任，发展到违反注意义务亦应承当责任。显然，采取过失的标准与英美衡平法上的受托人的责任标准更为契合。

　　按照传统的信托理论，受托人有行使“合理的注意小心义务”，即一个普通的谨慎的商人都会做到的注意小心。1984年法官Deane在澳大利亚的一个涉及投资管理的判决中关于被信任者的义务，有不同的提法。他说，“按照衡平法原则，承担被信任者义务的人应就下属得益或收益向对方报帐交款，即：（1）得益或收益的取得是在他的被信任者义务与个人利益之间存在冲突或发生冲突的极大可能性之时，或（2）得益或收益的取得是使用或由于他的被信任者的地位或由于他的这种地位产生的机会或知情。”[xlix]换言之，作为报帐交款责任，他的债务是赔偿违反信托造成的损失。因此，他的义务应该是对有关交易以及引起损失的那些情况，披露利益冲突或利益冲突的可能性。可见，信托理论亦将注意义务囊括在受托人的义务范围内，其在司法实践中运用的结果就是采用过失标准以修正故意标准。尽管美国的法官们从来没将过失标准视为故意标准的完全替代品，但破产管理人的个人民事责任与其注意义务相联系的观念已经被广泛地接受了。

　　但以过失作为认定破产管理人承担民事责任的标准并非一劳永逸的，法官对公共政策的衡量仍在不断冲击着这一标准。

　　3．重大过失标准阶段（Gross Negligence Standard）

　　为保持债权人利益与破产管理人从业积极性的平衡，许多法官都试图在故意标准和过失标准间寻找一条中间路线，以协调两者的冲突。马萨诸塞州破产法院首先确立了破产受托人承担民事责任的重大过失标准。在DiStefano v. Stern[l]一案中，原告以违反诚信义务为由起诉受托人，指控其管理不善导致破产信托财产流失。法院将案件焦点集中在受托人的注意义务上，一针见血地指出：“判断破产受托人是否承担个人责任应考虑两个因素：其一，受托人在经营管理债务人业务时导致原告利益受损的作为或不作为；其二，受托人违反他对信托财产、债权人或股东的诚信义务。”[li]通过引证Sherr v. Winkler和Hall v. Perry案，法院否定了故意标准的普遍适用性，同时认为一般过失标准并不足够，提出应采用重大过失标准来认定破产受托人的责任。法院的理由是：受托人进入重组程序面临着诸多难题，例如受托人对受托财产的基本状况事先没有什么了解，债务人通常会仇视财产监管人，担保债权人多会利用法定事由对抗受托人，无担保债权人通常都会因受托人介入重组程序致使他们可获得的赔偿额大为减少而极端不满意。[lii]凡此种种，可见受托人执业压力之大。因此法官在保护债权人合法利益的同时不得不注意保护破产受托人执业的积极性。正是意识到这一点，马萨诸塞州法院认为：“破产受托人并不因为违反诚信义务而必然承担民事责任，除非他们负有重大过失。”[liii]法院进一步指出：“这一标准实现了保持受托人执业难度与保障债权人和其他破产其他利害关系人合法权益平衡的目的。”[liv]美国第5巡回法院在Dodson v. Huff[lv]一案中也表达了类似的观点，支持重大过失标准。

　　迄今为止，美国制定法仍没有就破产管理人民事责任认定标准作出相应的改革措施。而美国联邦破产审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）（以下简称“NBRC”）相国会提交的破产法改革建议报告却为结束这场旷日持久的辩论提供了有益的思路。尽管NBRC的报告书的性质仅仅是一份立法建议，但它对美国现行破产法漏洞的敏锐观察力和对实践做法的总结值得立法者和学者们关注。

　　美国联邦破产审查委员会（NBRC）是美国国会于1994年成立的负责审查全美破产制度的专职机构。NBRC的主要任务是在不触动破产法典基本原则的基础上提出改革的立法建议。[lvi]1997年，NBRC向美国国会提交了一份超过170条建议的报告书，这份报告书一出台立刻引起了轰动，产生了巨大的影响。其中，就破产受托人承担民事责任问题，NBRC主张破产法应对注意义务进行界定。具体来说，报告建议的要点有四：第一，只要破产受托人在破产法典明确规定的职责范围内的行为，或者在给予其他利害关系人适当通知的情况下依照法院命令的行为，均可免责；第二，美国破产法第7、12、13章所规定的受托人仅在负有重大过失的情况下才承担民事责任；第三，仅在违反相当于公司董事在公司濒临破产时所应承担的注意义务，破产法第11章所规定的受托人才承担民事责任；第四，起诉债务人只能以现行法律体系允许的方式进行。[lvii]

　　NBRC还详细阐述了提出这些建议的理由，认为报告旨在寻求“保护破产受托人免受个人责任与鼓励对破产财产的可靠管理”间的平衡，因此必须赋予受托人在职责范围的行为豁免特权。NBRC还意识到如果破产其他利害关系人对法院作出的命令不满时，常常会通过共同诉讼要求破产受托人承担民事责任来发泄对法院的怨恨，这样会造成累诉，加重法院的负担。[lviii]这些理由恰当地体现了立法对公共政策考量的内在需求，遗憾的是NBRC未能就区分第11章受托人与第7、13章受托人的责任标准提出强有力的依据。总体而言，NBRC的报告采纳了重大过失标准，但对不同身份的受托人作了必要的区分。

　　尽管重大过失标准遵循了Mosser一案所确定的原则，也比故意标准更能体现法院对公共利益的需求，[lix]但这一标准还是存在着许多不尽如人意的地方：例如它未能体现现代商业社会对职业人员的专业要求，亦未能保证公司董事、高层人员的责任标准与破产管理人责任标准的连贯性和一致性，这显然不利于破产财产经营的稳定；又如，它与一般过失标准有何实质区别，是否仅在于比过失标准免责事由更多？法官们和NBRC都未能对“重大过失”作出清晰的界定，确立起具体的认定标准。因此这一责任标准仍有修正的必要和空间。

　　三、破产管理人民事义务与民事责任的法律诠释

　　从一般法理的角度而言，法律责任的承担在于对法律义务的违反，法律责任的性质取决于法律义务的性质。[lx]各国法学界和实务界之所以至今仍无法就破产管理人民事责任认定标准问题达成一致意见，其根本原因在于未能对破产管理人民事义务的性质有着清楚的认识。因此，要彻底解决这一难题，构建合理的破产管理人民事责任体系，首先就必须对破产管理人的民事义务进行详尽的剖析。

　　（一）破产管理人之诚信义务

　　1．诚信义务的一般理论

　　诚信义务（fiduciary duty），又称为信托义务或信义义务，它源于英美国家的信托法理论，后被广泛地适用于公司法、合伙法甚至银行法等领域。按照学者们的一般理解，诚信义务是受信人（fiduciary）基于信义关系（fiduciary relation）而对受益人（beneficiary）产生的法律义务。而所谓信义关系则是指基于一定的信赖，一方将自己的特定财产交于另一方掌管，另一方则承诺为对方的最佳利益行使。信托法上的受托人与委托人的关系是信义关系的最典型形态。早期的信义关系主要也是指信托关系，但后来泛指所有类似于信义关系、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系，如本人与代理人、董事与公司、合伙人与共同合伙人之间的关系。[lxi]

　　信义关系是契约关系的一种表现形态。但与一般的契约关系不同的是，尽管信义关系也是受信人与委托人（受益人）之间依据自由意志而创设的法律关系，但一旦这种关系确立或者形成以后，受信一方则会基于他对受托财产的控制权与支配权而处于优势地位，委托人或受益人对受托人如何行使受托权力并不能完全控制和监督。委托人或受益人制约受托人的特权并无完全有效的手段，只能通过充分信赖受托人会以善意和适当的注意方式为自己的最佳利益行为。然而“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。”因此，仅依靠单方面的信赖和诚信，并不能充分保护这种脆弱的交易关系。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。”[lxii]为了保护处于弱势地位的受益人的利益，为了防止受信人滥用权力以保护双方的信任关系，法律就必须要求受信人对受益人承担相应的法律义务。这种法律责任就是诚信义务，其核心在于：“受信人只要委以信任，那就必须全力以赴为他人利益，而不得有任何欺骗；一旦获得影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己；一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于诚实的目的。”[lxiii]任何违反诚信义务的行为都将承担相应的法律责任。

　　由于信义关系本质上是一种契约关系，因此基于信义关系而产生的诚信义务自然也是契约义务的一种。但诚信义务并非单纯的约定义务，它的确立通常直接来源法律规定，违反诚信义务的法律责任的责任主体、认定标准、赔偿范围等都是法定的，而且诚信义务一般不允许通过协议予以免除或削减，双方的约定通常只是令诚信义务的标准高于法定标准，而非相反。所以，诚信义务更属于一种法定义务。

　　2．破产管理人诚信义务的内涵

　　就诚信义务内涵而言，一般认为，诚信义务包括注意义务和忠实义务。注意义务是一种积极义务，它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意，即以诚实的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责；忠实义务则是一种消极义务，它要求受信人在处理相关事务时不得为个人利益而损害或牺牲受托人或受益人之利益，是道德义务的法律化。[lxiv]

　　由于破产管理人的法律地位是破产财产的法定受托人，因此他也必须承担相应的诚信义务，包括忠实义务和注意义务两个方面。破产管理人之注意义务和忠实义务究竟应如何界定，具体来说有哪些内容？我们有必要作出相应的探讨。有学者认为：与其他受托人相同，美国破产法第11章所规定的受托人负有注意义务和忠实义务，但违反义务的界定不能采用“重大过失标准”或“故意标准”。他建议，受托人应承担与美国标准商事公司法规定的公司董事相同的注意义务和忠实义务。[lxv]对此，他提出以下理由：如果对受托人采取公司股东义务的标准，则当受托人不以善意意图行事时，等同于违反董事忠实义务，属于故意和自利的行为，毫无疑问不应受商事判断规则的保护，应承担民事责任。如果要求受托人与其他理性之人一样在相同情形下有充分的自由作出商事判断，则必须赋予他免责的特权。由于第11章受托人的主要使命是濒临倒闭的公司得以复兴，所以只要他能够实现经营管理财产和保护其他利害关系人利益的双重任务，就必须保证受托人足够的空间来发挥他的才智。专为破产受托人改良的商事判断规则最能体现这一立法目的。[lxvi]笔者认为，这种构想很有意义。盖因破产法与公司法有着天然的、密不可分的关系，破产管理人与公司董事同为财产的受托人，其被任命的最主要目的均是为了利用有职业技能的人士经营管理受托财产，保障受托财产的保值增值。他们的法律地位、职责、经营管理方式和职业风险都有着惊人的相同之处。况且现代市场经济尤其注重经营管理的稳定性和连贯性，动荡的环境并不利于财产价值的增长和保持，如果破产管理人与公司股东承担的注意义务和忠实义务标准不同，容易造成正常经营阶段与破产程序阶段的管理松紧不一，令所有与公司或破产财团交往的市场主体无所适从。因此，笔者亦建议对破产管理人的注意义务和忠实义务采取公司董事义务标准，在确定破产管理人民事责任时参考公司法关于董事承担民事义务与责任的规定。需要注意的是，破产管理人的经营管理毕竟与公司董事的正常经营管理不同，它有着诸多的限制，义务的具体情形也不尽相同。[lxvii]此外，Primack的建议仅仅针对美国破产法第11章（商事重整程序）受托人而言。由于我国破产法没有对破产管理人做进一步细分，为确保责任标准的一致性，这一建议应适用于整个破产法。

　　在破产管理人承担的民事义务中，破产管理人所承担的忠实义务居于首要位置。破产管理人的忠实义务要求破产管理人不得以损害债权人和其他利害关系人利益的方式行为，不得将自己或与自己有关联的人的个人利益置于债权人利益和其他利害关系人利益之上。破产管理人忠实义务的核心在于破产管理人不应当利用自己作为破产财团受托人的身份获得个人利益。就忠实义务的本质而言，忠实义务属于一种客观性义务，同时也是一种道德性义务，它强调破产管理人实施的与债权人和其他利害关系人利益有关的行为必须具有公正性。在实践中，破产管理人的忠实义务常有以下表现形式：[lxviii]（1）破产管理人不得因自己的身份而受益；（2）破产管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；（3）破产管理人必须严守竞业禁止原则；（4）破产管理人非经允许不得泄漏破产业务的商业秘密；（5）破产管理人不得侵吞破产财产及其掌握的其他财产（如别除权的标的财产）；（6）破产管理人不得利用破产财团的信息和商事机会。破产管理人的忠实义务采用了客观的标准，无须深入考察破产管理人的主观意图，违反忠实义务的认定相对简单和直接。

　　相对忠实义务而言，破产管理人注意义务则复杂许多。目前世界各国都通过制定法或判例法的形式先后确立了破产管理人承担的一般性注意义务。《日本破产法》第164条规定：“（一）破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。（二）破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对其他利害关系人负连带损害赔偿责任。”《德国联邦债务执行与破产法》第60条第（1）款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任。”《台湾破产法》第86条规定：“破产管理人，应以善良管理人之注意，执行其职务。”美国破产法规定破产受托人必须根据法律以管理和处分自己的财产那样的注意对待破产财产。在英国，1986年通过的破产法没有规定破产接管人的一般性注意义务。一直以来，英国枢密院也不愿意要求破产接管人承担一般性的注意义务，只承认破产接管人受一些衡平性的注意义务的约束。[lxix]但近年来，这一保守观点开始被打破。在Medforth v. Blake[lxx]一案中，上诉法院肯定了破产管理人勤勉尽责（due diligence）原则。Richard Scott法官认为，勤勉尽责原则要求破产接管人采取合理的措施使出售担保财产获得盈利，主观善意对于这种义务而言并非必不可缺的。学者Vanessa Finch一针见血地指出：“这种义务已经等同于衡平法上的注意义务了。”[lxxi]总的来说，破产管理人注意义务已经被广泛地接受了。

　　破产管理人的注意义务本质上是一种管理性的义务，是破产管理人在管理破产财产活动时应依法运用自己的才能、技能、知识、判断和经验并达到某种标准的义务。破产管理人的注意义务与其承担的职责紧密相连。在实践中，破产管理人的注意义务具体表现主要有：[lxxii]（1）谨慎接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐册文件；（2）对破产财团的管理处分，包括保管清理破产财产、继续经营债务人事业等；（3）对破产债权的调查审查；（4）对取回权、别除权的标的物的善管义务；（5）尽心处理各种诉讼仲裁活动；（6）依法变价和分配破产财产；（7）向法院、债权人和其他利害关系人报告工作和通告信息；（8）请求召开债权人会议；（9）审慎选择委托提供相关服务的专业人士；（10）与破产程序相关的其他注意义务。

　　破产管理人除了要承担其作为破产管理人的注意义务以外，还要承担其他法律上的注意义务。如果破产管理人继续经营公司业务的，必须遵守公司法上关于公司董事注意义务的规定。此时，破产管理人在经营管理过程中的注意义务则表现为：（1）遵守公司法和其他制定法规定的注意义务；（2）遵守公司章程规定的注意义务；（3）在授权范围内行为的注意义务；（4）一般的勤勉义务。[lxxiii]

　　（二）破产管理人民事责任的性质

　　1．责任的标准

　　在侵权法领域，主要有两种归责原则：过错责任与无过错责任。过错责任以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，其在行为制导、道德评判等方面的独有功能已获公认。它对于破产管理人执业活动的规范化同样具有重要意义。相反，无过错责任原则不考虑行为人的主观状态，不区分其行为是“应受谴责”抑或“可以原宥”，它适用于破产管理人执业活动的结果并不必然激励破产管理人提高执业活动的质量，反而可能因为过重的法律负担导致影响众多专业人士参加破产管理行业的积极性。在破产管理执业最为发达的普通法国家，从历史上看，破产管理人由于不当执业引起的法律责任一直适用过错责任原则。不仅如此，在整个专业人士的执业活动领域，法官始终拒绝接受将专业人士提供的服务作为一种担保责任或者绝对责任的观点。在1975年的Greave案中，丹宁勋爵重申了这项普通法的基本规则。他指出：“有关专业人士责任的法律并没有隐含一个保证条款，要求专业人士取得预想的结果，它仅仅要求专业人士运用合理的注意和技能。”[lxxiv]

　　目前，大陆法系和英美法系在破产管理人民事责任领域都不约而同地采取了过错责任的归责原则。破产管理人的过错，实际上是指破产管理人在管理破产财产时没有达到法律要求的民事义务标准。过错实际上包括两种形式即故意和过失。所谓故意，是指破产管理人知道自己的行为违法或知道他人所从事的行为违法而仍然从事此种行为或仍然参与此种行为。通常故意的过错形态是针对破产管理人违反忠实义务而言。所谓过失，是指破产管理人的行为违反了他们对债权人和其他利害关系人所承担的注意义务。在现代侵权法中，各国对过错的认定多采用客观的方法，如英美国家采取了民事义务理论，法国则采用理性人的标准，但都普遍注重侵权主体的民事义务。[lxxv]我国也有学者极其看重民事义务的地位，并作了清楚的说明：“过失行为是受行为人的意志支配和控制的。然而从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能预见或未加注意，而在于行为人违反了对他人的注意义务并造成他人的损害，行为人对受害人应负的注意义务的违反，使行为人负过失责任的根据。”[lxxvi]

　　美国破产法发展史上关于破产管理人民事责任标准之争的实质在于对破产管理人过错认定问题上的分歧。所谓“故意标准”、“过失标准”或“重大过失标准”，无非是由于对破产管理人民事义务的要求不同而产生的。尤其是“过失标准”和“重大过失标准”之间，并没有什么实质性的差异。法官们在众多案件中对这两个原则的讨论，与其说对确定破产管理人民事责任标准有所裨益的话，不如说是对破产法所体现的社会政策的一种法律宣示。他们更多地关注破产管理人职业群体的发展与社会公共利益之间的平衡。事实上，法官们在判令破产管理人承担民事责任时采取也采取了民事义务控制手段。究竟是适用“过失标准”还是“重大过失标准”，取决于法官对社会政策的考虑，最终还是由法官通过判断破产管理人是否负有并违反了忠实义务或注意义务来决定。因此，破产管理人民事义务具体化和类型化，将有助于判定破产管理人执业过错标准的体系化和实用化，亦能为法官衡量社会公共政策提供制度变革的平台，无须诉诸“故意”、“过失”和“重大过失”这些模糊不清的概念。

　　2．侵权责任抑或违约责任？

　　依民法理论，破产管理人在执业过程中因出现差错而发生的民事责任，可以分为违约责任与侵权责任两种。违反约定义务承担违约责任，而违反法定义务则须承担侵权责任。在历史上，合同法一直是法官用以控制专业人士行为的主要手段。[lxxvii]法律用隐含条款的方式载明专业人士必须运用合理的注意和技能来弥补合同条款的漏洞和不足。所不同的是，破产管理人尽管也以专业人士的身份提供服务，但法院从一开始就在破产管理人的选任中扮演着重要角色，成为不可替代的部分，这在很大程度上削弱了破产管理人作为全体债权人受托人的色彩。考虑到破产程序一般强制执行程序的性质和破产管理人法定受托人的法律地位，不论破产管理人是由法院任命还是由债权人会议任命，均不能降低破产管理人的执业注意标准。立法和判例中总结确立的破产管理人民事义务是在对社会公共政策审度后的一种概括，目的是为了制约处于优势地位的破产管理人，保护债权人和其他利害关系人的合法利益。因此，由违反法定注意义务和忠实义务引起的侵权责任在破产管理人执业过程中的作用是基础性的。在侵权法迅速发展的今天，破产管理人的责任承担对象不再仅仅是债权人了，而且扩展到有利害关系的第三人，侵权责任以其开放性、灵活性倍受法官青睐。当然，强调破产管理人的侵权责任并不意味着违约责任会淡出我们的视野。在破产管理人由债权人会议或由债权人和法院共同任命的情况下，债权人会议可以通过与破产管理人签订专业服务合同实现对破产财产管理的合理预计，满足特定的商业目的和需要；破产管理人亦可以通过签订合同的方式控制执业风险。基于服务合同要求破产管理人承担违约责任，是市场主体实现私法自治的重要手段，应受到相当的尊重。对于违约责任，破产管理人承担民事责任的标准是游动的，由当事人理性选择。

　　3．专家责任的特性

　　前文已经论述了破产管理人作为社会专业人士的特性，其在实践中通常由各领域的专家构成，包括律师、会计师、投资银行、受托人组织等，他们就其执业过失承担的民事责任属于专家责任的范畴。基于法院或债权人对破产管理人专业知识的高度信赖，法律推导出对破产管理人的三项要求：拥有必要的技能；合理的关注和勤勉；忠诚老实的公正。其中，“拥有必要的技能”涉及到破产管理人从事破产财产管理业务的资质，“忠诚老实的公正”则强调破产管理人对债权人和其他利害关系人的忠实义务，而“合理的关注和勤勉”则体现了法律上对破产管理人在执业过程中应当保持的主观注意状态。“合理的注意义务”作为法律上衡量过错之标准，指的是破产管理人与他们所处的职业作为参照所应保持的必要注意或谨慎。[lxxviii]尽管在用语上没有采用“高度的注意”这一提法，但事实上“合理的注意义务”标准并不意味着这种关注程度较低。相反，从破产管理人的专业属性角度看来，其注意标准还是远高于一般理性人的。应该说，法律要求破产管理人为债权人和其他利害关系人尽心尽责地服务是必要的，但如果一味给他们施加苛刻的法律义务和注意水平，势必会令破产管理人的执业风险大大增加，破产管理人难以接受，不符合社会利益平衡的理念。出于这种考虑，法律对破产管理人承担民事责任作出了相当多的限制，规定了众多的免责事由，或通过职业责任保险等分担方式减轻破产管理人的生存压力。关于破产管理人“合理的注意”和责任限制，笔者将会在后文详加论述，此不赘言。

　　（三）破产管理人权利义务及民事责任的平衡关系

　　按照一般法理，法律主体的权利义务应该处于平衡状态，其所承担的法律责任应与其所需履行的法律义务相当。因此，根据破产管理人在破产程序中享有的权利的不同，立法者责令其履行相应的义务，并承担违反该义务的法律责任。具体来说，表现为三个方面：

　　1．任免方式与责任承担的关系

　　前文已分析了破产管理人各种任免方式的利弊，主张采取共同任免主义。在这种体制下，破产管理人职权的正当性来源有二：法院的授权和债权人会议的委托。相对于债权人会议委托的方式而言，法院授权这种任命方式缺乏对管理风险和管理能力的自我评估，是一种强加的执业风险，仅仅由法院根据对相关人员和机构的资质审核而决定的，破产管理人没有正当理由不得拒绝。因此，由法院任命的破产管理人的民事责任应当与自愿承担风险的破产管理人的民事责任有所不同。当然，这里的不同并非指谨慎小心的注意程度不同，而是指他们承担民事责任的最高限额的不同。在统一的市场环境下，破产管理人不能因为自己权力的来源不同而在破产管理方面有所不同，他们都应当遵循统一的执业规范和履行同等的注意义务。差别之处只能通过责任限额和免责事由的不同来体现。后文详解，此不赘述。

　　2．获取报酬与责任承担的关系

　　“原则上，担任受托人是无偿的，受托人履行职责不能取得报酬，这是英国信托法的一项重要原则。受托人未经许可收取报酬的，属于违反信托的行为。”[lxxix]但是，随着社会经济的发展和商事信托的兴起，在许多情况下，受托人特别是专业受托人都要为自己的服务收取一定的费用。[lxxx]原则上，破产管理人作为债权人的受托人，其在破产管理过程中享有的权利均是为全体债权人的利益而行使的。因此，与其说破产管理职权是权利，还不如说是职责。如果说权利代表着利益，那严格意义上的破产管理人权利也只有获取报酬权。根据信托法理论，不收取报酬的受托人，应当像一个谨慎的上任管理自己的事务那样处理一般的信托事务；而收取报酬的受托人，必须采用更高的注意标准，即必须采用人们合理地预期与受托人有相同专业特征地某些人应当采用地注意标准和技能。如果专业的破产管理人士被委托无报酬对破产财产进行管理，则委托人对其的预期就是一般的理性人，法律对受托人的要求就是履行一般注意即可；如果专业的破产管理人士被委托在获取报酬的基础上对破产财产进行管理，则委托人对其的预期就是专业人士，须遵守更高的标准，即本文所指的破产管理人的执业标准。

　　这里涉及到一个重要问题：破产管理人获取报酬的多少是否影响其民事责任的承担？由于具体操作过程中破产管理人收费不一，如果将报酬与破产管理人执业过失的认定直接对应，就会造成对不同收费的破产管理人采取不同的注意标准，这显然是对统一的市场环境的一种破坏，因此不可取。根据笔者的构想，破产管理人的报酬与其民事责任的联系可通过破产管理人执业赔偿限额来实现。借鉴海商法中关于海事赔偿限额的规定，我们可以破产管理人获取的报酬为基数，以一定的计算方法来确定执业赔偿限额，从而体现风险与收益一致的经济原理。

　　3． 职权范围及其行使与责任承担的关系

　　一般来说，破产管理人在人数上，不以多人为必要。多数国家规定应选任一人为破产管理人，这样有利于提高破产程序的效率和节省程序费用。但是如果破产案件比较复杂，涉及不同的商业领域，而且破产人的财产又分散在不同的地方，则有必要选任多个破产管理人。日本破产法第158条规定：“破产管财人为一人，但是，法院认为必要时，可以选任数人。”因此，在存在多个破产管理人的情况下，他们所须履行的职责有所不同，每个破产管理人仅对其职权范围内的事务负责。另外，与公司法的规定相类似，如果多个破产管理人共同执行某项职务，议事机制采用多数表决制。持不同意见的破产管理人在会议纪要上明确表示异议后，可免受该决议可能带来的破产管理人执业责任风险。

　　四、破产管理人承担民事责任制度的法律建构

　　（一）民事义务的承担

　　1．民事义务产生的渊源

　　法官在对破产管理人的行为进行司法审查时，须在一定的法律渊源中寻找对破产管理人强加民事义务的依据，这样有助于确保法官裁判的正当性。一般而言，破产管理人民事义务产生的渊源有：

　　（1）制定法

　　制定法是破产管理人民事义务产生最重要的渊源。与非制定法上的民事义务相比，制定法所规定的破产管理人民事义务具有统一性、全面性、系统性的突出特点，它能为大陆法系和英美法系国家所共同接受。制定法通过强制性规范和禁止性规范设定民事义务，对民事义务的适用条件和法律后果有着清晰明了的界定。有关的制定法通常涉及到破产法、公司法、民法典、商法典及其他相关的单性条例等。

　　（2）判例法

　　判例法是英美法特有的法律渊源。如果说制定法确立了破产管理人一般性、广泛性的注意义务的话，那么判例法则是通过各种案件判决的方式确立了破产管理人具体的、特定的注意义务。它的初衷在于保障行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣。英美国家的法官在实践中将涉及破产管理人注意义务的案件固定化，归纳各种“义务情形”，形成所谓的注意义务类型化。

　　（3）商业惯例

　　尽管从事实上看，习惯已经不作为一种直接的法律渊源而存在，但其仍然常常以间接的方式渗入法律领域。法院在确定破产管理人某一行为是否疏忽行为时，必须注意有关适当职业行为的习惯性方式。为了确定破产管理人的权利、义务和责任，法院就必须查明盛行于破产管理领域的商业惯例。这些商业与破产管理人的执业行为关系特别紧密。一般来讲，它们在解释破产管理委托合同和其他私人文件时会起到很大的作用。而且，在缺乏法律明文规定的某种具体情况下，法院也常常会诉诸商业惯例，以此作为判断破产管理人执业过错的重要参考依据。

　　（4）行业纪律与规范

　　现代商业社会的专业人士都隶属本行业的职业自律团体，各职业团体负责对行业准入和行为标准制定规范，拟订行业纪律和处罚规定，定期对本团体职业人士进行专业知识和行业道德考核。[lxxxi]基于职业团体对本行业职业特性和社会责任的准确把握，各团体制定的行业纪律和规范对认定专业人士的执业过错具有很高的价值。破产管理人通常由各类专业人士诸如律师、会计师等通过专门考核组成。因此，破产管理人职业团体与各专业人士团体的有关纪律和规范为构建破产管理人民事义务的完整体系提供了详尽的素材。例如，美国律师协会（American Bar Association）于1983年制定了律师执业行为的标准规范，法官可以据此确定律师在从事破产管理业务中所必须承担的民事责任。[lxxxii]

　　（5）委托合同

　　在破产管理人受债权人会议任命的情况下，如果双方有签订委托合同，则该合同所确定的义务可以成为法官裁判的依据。合同的义务标准可以高于破产管理人民事义务的法定标准和行业标准，管理人必须严格遵守，违反则须承担相应的民事责任。

　　2．义务的指向

　　破产管理人民事义务的承担涉及到一个重要问题，那就是民事义务指向的对象是谁？即谁是破产程序中的利害关系人，并有权以破产管理人违反民事义务为由提起诉讼，请求损害赔偿。在破产法传统理论中，债权人一直被视为破产程序唯一的利害关系人，是破产管理人民事义务的承担对象。但这种债权人至上的观念在近代被打破，学说和判例不断地修正着这一传统理论，将利害关系人的范围逐渐扩大，进一步加重了破产管理人的法律责任。

　　一般而言，破产程序设置的直接目的是为了保护债权人的合法利益，促使有限的财产在众多债权人中平等的分配，而诸如债务担保人、别除权人等其他主体的利益并不在破产程序的设计范围内。但实际上这些主体常会因破产管理人的行为而遭受损失，忽视他们的权益会造成债权人对破产程序以及破产管理人对破产管理权的滥用。此后各国都纷纷通过判例来弥补这个制度设计的漏洞，突破原有立法在破产管理人义务承担对象方面的局限。[lxxxiii]在American Express v. Hurley[lxxxiv]一案中，破产管理人的谨慎义务就被进一步适用到债权人以外其他利害关系人，如债务人的担保人。又如，在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[lxxxv]一案中，法官亦肯定了在出售公司资产时破产管理人对保证人负有注意义务。

　　笔者建议，确定破产管理人民事义务承担对象时应采用现代侵权法中的“可预见性”标准。在普通法领域，损害的可预见性一直都是新类型侵权责任诉讼中确定损害人对受害人是否负有注意义务的重要考虑因素之一。在20世纪60、70年代的侵权法改革浪潮中，它逐渐演变成注意义务存在的唯一尺度，上升到抽象的“可预见性”原则的高度。1978年，Welberforce法官在Ann v. Merton一案中将此原则具体表述为“损失的可预见性＋公共政策”两步法，其中，“损失的可预见性”构成侵权人与被侵权人之间存在“注意义务”的直接依据，只需要在个别情形下用“公共政策”因素来进行限制。[lxxxvi]应用于破产管理人执业过错的案件，可预见性标准要求破产管理人对任何可以预见到的将依赖其管理行为并拟从这种管理行为中受益的利害关系人所遭受的损失承担民事责任。通常，“可预见性的利害关系人”可以根据现行立法规定确定，他们根据破产法、民法等相关法律或多或少地在破产程序中享有一定的权利。具体来说，破产管理人民事义务的承担对象包括：

　　（1）债权人

　　债权保障是破产法的首要理念，也是破产法孜孜追求的目标之一，日本学者石川明教授在论述破产法律制度的必要性时，指出破产法律制度的首要目标就是公平满足多数债权人的债权要求。[lxxxvii]因此，债权人是破产程序的当然利害关系人。需要注意的是，破产债权人的权利一般不再进行变更。比如说，即使破产债权人就其债权有保证人或物上保证人，但对这些第三人的破产债权人的权利上并不发生任何变化。[lxxxviii]此外，破产法强调债权的概括清偿，能够以利害关系人身份对破产管理人提起损害赔偿之诉只能是债权人会议，这也否定了个别债权人作为破产程序的利害关系人出现的可能性。

　　（2）债务人

　　债务人又称为破产人。进入破产程序后，破产人在丧失管理处分权的同时，可以避免宣告后来自债权人的个别性追究，而且及时在破产宣告之前，也可以通过取得禁止清偿的保全处分等期待收到同样的效果。因此，破产人在破产程序终了后能得到免责的话，就可以从破产债权人的所有追究中解脱出来。即便不能获得免责，破产分配在多大程度上能实施，与破产管理人对破产财产管理权的行使有很大关系，因此，债务人也应成为破产程序的利害关系人之一，并据此享有一定的破产程序权利。例如，日本破产法第168条第2款认可破产人对破产管财人的报告提出异议，第240条第2款和第241条等亦规定授予有对申报的债权的异议权。

　　（3）别除权人、抵销权人和取回权人

　　破产法对抵押权等特定财产上成立的担保权，给予了别除权的地位，保证其作为自由权利来行使。但这并不意味着担保权人可以不受破产管理人就该权利进行干涉。关于担保，本来是否可以把某种权利作为担保权来认可就有问。比如，关于非典型性担保，该问题就争论不休。“一般地说，即使认可担保权，但在关于个别性权利上，能否具对抗管财人的要件，或能否成为否认对象等问题也会发生。所以，尽管说是别除权人应有的权利，也不得不让他作为破产程序的利害关系人。”[lxxxix]

　　同样道理，对抵销权人和取回权人来说，抵销权和取回权在行使时亦或多或少受到破产管理人行为和意志的约束，结果导致两者之间出现利害关系的对立，因此也有必要将抵销权和取回权人纳入破产程序利害关系人的范围。

　　总之，“可预见性”标准应以既有的法定权利为界限。只有依法在破产程序中享有直接对抗破产管理人权利的主体，才能要求破产管理人对其承担特定的民事义务和相应的个人民事责任。

　　（二）负有过错：民事义务的违反

　　本文旨趣不在于对专业人士执业过错认定标准的理论探讨，结合破产程序的具体制度，总结破产管理人执业过错的各种情形，将之类型化从而方便法官裁判才是本文关注的重点。[xc]如前文所述，破产管理人执业过错的认定应采用违反民事义务标准。由于破产程序纷繁复杂，商业社会风险难测，破产管理人需要在不同的环节进行管理或作出职业判断，其承担的民事义务无处不在，因此很难一一罗列破产管理人的执业过错，只能做一大致分类。结合破产管理人承担的具体民事义务，笔者将破产管理人的主要执业过错情形归纳如下：

　　1．利益冲突

　　利益冲突是指破产管理人在知道或应当知道自己或与自己相关联的第三方的利益与破产程序利害关系人的利益发生冲突时，未能采取本可以采取的措施避免矛盾。例如，破产管理人私自侵吞破产财产；利用破产财团的信息和商事机会，造成破产财团不当损失；私下收受贿赂或其他好处，损害破产财团的利益；律师在担任破产管理人职务的同时为担保人的代理人等等。这种过错情形是以破产管理人违反忠实义务为前提的，其成立要件有三：一是存在着客观的利益冲突，二是破产管理人未能采取必要措施避免冲突，三是利害关系人遭受实际损失。

　　2．疏于接管

　　接管是破产管理人履行管理职责开端，是破产管理人行使实际支配权的前提。破产管理人应组织破产企业留守人员和破产管理工作人员，对破产企业的全部财产进行清点、登记造册，查明企业实有财产总额，并接管与财产有关的帐册、文书、印章及其他资料。这一环节颇为重要，破产管理人在多大程度上履行了接管的义务直接决定了破产财产的范围和利害关系人可实现利益的大小。未按照法律规定的程序完成接管，可以认定破产管理人负有执业过失。

　　3．疏于调查

　　破产债权的确认权在破产管理人。破产管理人须在事前进行充分的调查取证，方可予以确定。如果就债务人对债权调查日期提出异议的债权，破产管理人不进行充分的调查，随意地予以承认，因而使债务人产生不利地场合，作为违反善意注意义务，破产管理人对债务人负有损害赔偿责任（名古屋地方法院1954年4月13日判决，《下级民事判例集》第5卷第4号第491页）。[xci]此外，对别除权、抵销权和取回权，破产管理人均有权进行确认，违反谨慎注意义务不经过审查就对不属于这一范围的权利错误予以承认，造成利害关系人遭受损失，亦可认定破产管理人负有执业过失。

　　4．疏于保管和清理

　　保管和清算的目的在于维持破产财产的完整性。破产管理人应当按照有利于财产最大化的原则来实施保管和清理行为。保管行为就是对财产的安全负责，防止破产财团遭受人为或意外的损失。因此，破产管理人应当采取积极的措施，包括区别财产的存在方式，以集中封存的方式保管，对易腐烂的商品物质可不经评估直接通过拍卖程序变现等等。破产管理人在必要时应当聘任保管人员。清理是为了更好地保管破产财产，破产管理人要将破产财产诸项内容登记造册，记明破产财产地种类、原价值、估价、坐落地点等。破产管理人未能依法履行上述善管义务，可认定为负有执业过失。

　　5．疏于决策和经营

　　破产管理人在破产程序持续过程中，为实现破产财产最大化的目的，在很多时候须作出商业决策和相关经营措施，否则就有可能被认定为负有执业过失。在Knight and another v. Lawrence[xcii]一案中，破产法院认为破产管理人由于没能在限定的时间内送交租金通知，导致错过了增加财产的机会，，法院判决破产管理人承担过失责任。法官的思路是通过分析案件具体情形，计算出采取正常经营措施所能获得的收益，从而得出破产财产损失的金额。而在Standard Chartered Bank Ltd v. Walker and another[xciii]一案中，英国上诉法院认为，如果破产管理人随意出售公司的资产，对此造成的损失，破产管理人应当予以赔偿。应当说，破产管理人在从事经营管理时，只要出于善意保护破产财产的正当目的，其作出的商业决策和经营措施就可享受责任豁免。但这种豁免并非绝对的，破产管理人依然要以合理谨慎的注意行为，其效果应当在可预见的范围内，否则破产管理人就会因违反注意义务负有重大过失。因此，这种执业过失情形需要以合理商业标准作为参照系来具体认定。

　　6．疏于聘用

　　破产管理人并不能保证独立完成破产程序中的所有工作，在涉及到相关专业服务而破产管理人又不能提供时，破产管理人有权根据破产管理分配工作的需要聘请中介机构。具备合法资质和良好资信的专业中介机构值得理性的市场主体所信赖的观念是现代商业社会的基本假设。因此，破产管理人无需对受聘中介结构的所有行为负责，只需要在聘用前谨慎审查该中介机构的专业资质及其完成委托事务的能力。概言之，此种执业过失的认定以破产管理人对中介机构的资质审查为标准。

　　7．疏于变价和分配

　　破产管理人变价破产财产应当以整体变价为原则作出变价方案，经债权人会议讨论通过后予以执行。破产管理人应当根据变价方案及时迅速地变价破产财产。日本破产法第196条规定，破产管财人应当在破产债权调查结束后变价破产财产。德国新破产法第159条也明确规定，破产管理人应当不迟延地变价破产财产。破产管理人应按照法院裁定的破产财产处理和分配方案进行分配。如果破产管理人未能按照预定方案及时变价或分配，则会被认定为负有执业过失。

　　8．疏于报告

　　破产管理人在执行职务过程中，应就涉及债权人和其他利害关系人利益的重大事项及时准确地报告破产主管法院和利害关系人。此外，根据法律规定，破产管理人还应主动向法院和债权人会议提交执行管理活动的中期报告和终期报告，详细汇报有关破产程序进行情况。如美国破产法第704条规定，破产受托人有责任向法院和联邦受托人提交最后的财产报告。日本破产法第168条规定，破产管财人的任务完成时，破产管财人或其继承人应从速向债权人会议作计算报告。破产管理人未能按时提交报告或提交报告的内容不准确，可被认定为负有执业过失，应承担损害赔偿责任。

　　（三）因果关系

　　因果关系是侵权行为法中的重要概念。在民事责任中，因果关系通常被视为联系侵权行为和损害后果之间的逻辑纽带。任何赔偿责任，均须以致损行为与损害后果之间有因果关系为其要件。而采用什么标准来判断因果关系的存在一直是侵权法上争议最大的问题。

　　在侵权法尤为发达的普通法国家，法官采取了“事实原因”（cause in fact）和“法律原因”（proximate cause or legal causation）两分法的分析进路。事实原因的探询方法是从自然或科学的角度探求被告行为与原告遭受的损害之间的联系。[xciv]法官们在实践中总结出了“除非判断法”（but for test）用来确定被告行为是否属于事实原因。该规则首先提出疑问：“如果没有被告的行为，原告是否还会遭受相同的损失吗？”如果回答是否定的，则被告的行为会被视为原告损失的必备条件，因此被告的行为是事实原因；如果回答是肯定的，则被告的行为不是必备条件，也就不可能成为事实原因。[xcv]通常，法官会考虑以下几个方面的因素：时间上的顺序性、原因现象的客观性、结果的自然性和合理性等。与事实原因相比，法律原因的探询方法则灵活得多。由于事物间的联系满足事实因果关系的情况实在太多，法律必须设置一定的界限，对事实因果关系加以限制，只限于那些与法律公平正义理念有紧密联系的损害行为。这种界定，更多的是基于对公共政策的考虑。通过法律原因这个概念，因果关系这个复杂而抽象的事实问题就演变为了一个法律问题，这样因果关系就成了法官手中用以调整公共政策的有力工具。实践中居于统治地位的法律原因认定方法是“可预见性”（test of reasonable foresight）规则。该规则强调被告只对自己可以预见的损害后果承担法律责任，可预见性是以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。

　　英美法系这种事实原因和法律原因的两分法对侵权法的影响是深远的。在破产管理人民事责任这个特殊侵权领域，两分法的分析方法具有特别重要的适用意义。破产管理人的管理行为是一种综合的商业行为，它可以与很多经济损失形式之间发生关联，而且所引发的损害从事实因果关系来看可能没有尽头，给破产管理人带来无限的执业风险。因此，通过事实原因和法律原因双重制约，可以形成较为合理的因果关系。英国学者杰克逊和鲍威尔认为，专业人士侵权责任的因果关系的判断标准有二：一是违反义务的行为导致损害发生，二是该损害是可预见的。[xcvi]显然，这两个判断标准是两分法在专家责任领域的延伸。笔者对此颇为赞同，认为破产管理人民事责任的因果关系判断标准亦应如此。

　　对破产管理人民事责任而言，确定事实原因以破产管理人违反民事义务为核心，辅之以逻辑、常识等自然判断。借鉴注册会计师民事责任事实原因的认定标准，破产管理人民事责任事实因果关系的成立，需要原告证明存在“合理依赖”因素。该要件包含两点要求：第一，原告必须依法或依照合同对破产管理人产生依赖，且依赖是合理的，由此引申出破产管理人的诚信义务；第二，破产管理人违反诚信义务，破坏原告对其的信任，构成了损害的实质条件。首先，破产管理人基于法院的任命或债权人的委托而控制破产财产，法院或债权人因破产管理人的专业技能而对其产生妥善管理财产的依赖，破产管理人需对此依赖承担谨慎合理之注意；其次，破产管理人违反民事义务直接导致了损害的发生，是该损害的实质性条件，不因其他事项影响而发生变化，亦不因原告行为或第三人行为的介入而中断。因此，不管哪一种情形，都需要嵌入“合理依赖”环节，才能构建一条连续的事实因果关系链。

　　而相应的，破产管理人民事责任法律原因的“可预见性”标准尚无固定的认定方法，并且也没有必要将认定方法模式化。按照法律原因设立的初衷，法官对法律责任的把握需要根据社会形势的需要而定，这就决定了这一标准的边界必然是浮动的。法官在确认破产管理人民事责任的法律原因时，通常会将债权人整体利益、破产管理人执业风险和社会公共政策纳入考虑的范围，以达到利益的相对平衡。从英美国家判例来看，破产管理人违反忠实义务和注意义务给利害关系人造成的直接经济损失都属于可预见的损害；在大陆法系国家，破产管理人违反法定义务的行为与其造成的直接经济损失通常都成立法律层面的因果关系。

　　（四）损害后果

　　按照大陆法系和英美法系的理论，过错责任必须具备损害后果这一要件。侵权损害可分为两大类别即有形损害和无形损害，其中，有形损害包括侵犯他人的有形财产和有形人格而导致的损害，而无形损害包括侵犯他人的经济利益和无形人格而导致的损害。破产管理人作为破产财团的法定受托人，控制和经营破产财产，其执业过失导致利害关系人损害一般被认为属于财产损失范畴。实践中，破产管理人的失职行为既可能导致破产财团的积极损失，如额外付出、财物的毁损灭失，又可能导致破产财团的消极损失，如利润损失、商事机会的丧失。因此，“财产”一词应作扩充解释，包括有形财产和无形财产。对无形财产侵害所造成的损失在普通法中称为“纯经济损失”。破产管理人侵权行为的损害后果包括对破产财团有形财产的损害是毫无疑问的，本文不再展开。而纯经济损失理论在破产管理人民事责任领域的应用及其界限才是本文的关注点。

　　在现代两大法系国家，过失侵权原则上不对他人的纯经济损失提供保护，仅仅在例外的情况下，过失侵权法始对原告的纯经济损失提供保护。[xcvii]过失侵权法究竟保护哪些范围内的纯经济损失，各国并无统一的标准。在专家责任领域，立法者更为谨慎，因为专业人士服务对象更为宽泛，过严或过松的标准都不利于维持社会利益的平衡。就破产管理人而言，受其承担的注意义务的限制，法律保护的纯经济损失类型应包括两大类：一是因过失陈述而导致的纯经济损失；二是因决策失误而导致的纯经济损失。第一类主要由破产管理人的报告义务引起。破产利害关系人往往会根据破产管理人提供的工作报告来安排自己的事务，他们都会相信其所获得的信息都是真实准确的，因此是可以信赖的。如果实际情况与破产管理人的述职有较大出入，导致利害关系人的合理期待落空，在没有正当理由的情况下，破产管理人应对利害关系人的经济损失承担民事责任。当然，由于这种经济损失无论形式上还是金额上都无法事先全部预见，因此必须作出严格的限制，由法官谨慎裁量。第二类主要由破产管理人的谨慎决策义务引起。一般来说，受商事判断规则的保护，破产管理人只要基于善意的目的进行决策，均享有责任豁免。但这一原则并不是绝对的。如果有足够证据表明破产管理人在进行决策是有多个选择，每个选择的可预见后果存在较大差异，而破产管理人却作出了最差的选择时，可认为产生了纯经济损失。例如，破产管理人紧急处理一批500公斤海鲜，市值约为10万元，同时有三个买家出价，A出价8万元购买全部海鲜，B出价5万元购买一半，C也出价5万元购买一半。显然，合理的方案是卖给BC两个买家，可收回10万元，如果破参管理人没有其他正当理由选择了A进行交易，只可回收8万元，可认为产生了纯经济损失。因此，这种纯经济损失的认定要旨是破产管理人的决策存在明显失误，而何为明显应由法官具体判断。

　　五、破产管理人承担民事责任的限制

　　（一）责任豁免

　　破产管理人在履行职责过程中受到诸多限制，这在一定程度上增加了管理的难度，如果法律无视破产管理人执业风险过高的事实，则显失公平，不利于这一职业的生存和发展。在美国，法院对此形成了一套相对完善的做法，在考察破产管理职责特点的基础上赋予破产管理人一定的责任豁免权，以此作为不承担民事责任的法定抗辩理由。

　　1．商事判断规则

　　商事判断规则最初是为了规范董事行为而建立起来的，适用于董事履行勤勉注意义务时责任豁免的特定场合。后来这一规则扩展适用到破产管理人诚信义务场合，其基本涵义是破产管理人直接控制破产财团经营决策时，只要基于合理的商业目的进行风险性经营活动，即使失败，亦免于责任追究。它具有这样的效果：即除非存在充分证据表明破产管理人的决策是违反诚信义务，法院不会以自己的判断就破产管理人的经营决策说三道四。这一规则的最大特点是兼顾了几方利益的协调和平衡，但这一标准使得破产管理人的注意义务水平大为降低，与破产管理人的职业地位不符。实践中，商事判断规则作为绝对法定抗辩的做法开始松动，加入了例外情况的考虑。这种例外指的是破产管理人的经营决策行为达到了重大过失或故意的程度。[xcviii]这无疑间接提高了破产管理人的注意水平，与其职业地位和责任相适应。

　　2．第三人诉讼

　　在Kirk v. Hendon[xcix]一案中，法官注意到破产管理人享有的责任豁免程度是与其对利害关系人承担的民事义务相联系的。要求破产管理人对并不承担民事义务的第三人尽同等的注意显然很荒谬。因此，法院应具体考察破产管理人民事义务来确定其责任豁免的范围。一般而言，破产管理人对债权人和债务人承担的民事责任最为详尽，其责任豁免的情形也是最少的。依此类推，破产管理人对其他利害关系人的责任豁免范围相对较大，而其对无利害关系第三人则享有完全的责任豁免，不受诉讼或仲裁的影响。美国联邦最高法院认为，确立一定程度的责任豁免主要是基于吸引更多的专业人士从事破产管理事业的考虑。[c]这与确立破产管理人承担过失侵权责任的初衷是同出一辙的，均是要保持破产管理人职业群体的发展和利害关系人合法权益之间的平衡。

　　3．法院指令

　　破产程序是法定的强制执行程序，受到法院的严格控制和监管。破产管理人须遵照法院的指令行事，不得怠于履行。因此，破产管理人的经营管理行为不同于一般的财产受托人，他们在经营决策时不得不受制于法院的指令，增加了许多额外的风险。法律规定，破产管理人的行为如果事先得到法院的许可，可取得责任豁免。然而，争论点在于破产管理人是否需要善意利用法院指令行事方可免责。美国法院在Hall v. Perry [ci]一案中表达了不同的看法。该案主要案情如下：债权人起诉破产受托人，指受托人对债权人和债务人之间合同的付款方式作了错误陈述，而实际操作的付款方式倍受指责。受托人还建议债权人即土地的买主继续按照土地买卖合同的规定付款，否则土地将被收回。地区法院认为破产受托人无须对这一陈述承担民事责任，因为受托人实现取得了法院的指令。上诉法院则表达了相反的看法，指出破产受托人只在善意作出该陈述并有理由相信该陈述是正确的情况下才享有豁免，仅仅法院的指令并不足以让恶意的受托人免责。在Dana Commercial Credit Corp. v. Nisselson[cii]一案中，法院也表达了与上诉法院类似的观点，认为尽管破产受托人获得法院的许可，但如果法院的许可是基于提交给法院的错误信息而作出的话，抑或受托人未能给予利害关系人足够的通知表示反对，受托人均不能免责。笔者认为，从防止破产管理人规避法律，善意行使手中权力的角度而言，后一种观点更为可取。

　　（二）时效限制

　　罗马法上有句法谚：“法律不保护权利的睡眠者。”旨在促使权利人积极行使手中权利，以维护长期存在的事实状态，从而维持社会秩序的稳定。时效制度设立的初衷，就在于对民事权利的限制。对破产程序中的利害关系人而言，要求破产管理人承担民事损害赔偿责任的权利属于请求权，适用诉讼时效。破产管理人执业活动颇为复杂，其所造成的损害或明显易见，或潜伏一段时间，因此单一的诉讼时效难以全部涵盖，需要引入可供选择的长短不一的诉讼时效制度。英国1980年的《时效法》（Limitation Act 1980）为我们提供了良好的借鉴。该法第14条规定，对潜在的损害有两种诉讼时效：诉讼之日起6年或开始之日起3年。“开始之日”（starting date）的定义为：原告或诉权人最早获知与损害赔偿之诉相关的信息并取得诉权之日。这样的设计目的在于应对各种潜在的损害，给法官以自由裁量的余地。我国立法通常都以“知道或应当知道权利受到侵害之日”作为诉讼时效的计算起点，后者的确定亦需要依赖法官的自由裁量，和英国的规定并无实质差异。不足的是两种诉讼时效采取了相同的期间，没能体现计算起点不同的影响。

　　（三）最高赔偿限额

　　从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的经济数额巨大，已远非一般会计师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。目前各国破产法并没有对最高赔偿额制度作出规定，但我们可以在海商法中找到类似的制度。我国海商法第11章对海事赔偿责任限制作了详细的规定，采用了“计算单位”这一标准。由此推之，破产管理人最高赔偿限额的确立也必须借助一定的标准。笔者认为，以破产管理人的执业报酬作为计算单位较为科学，因为它能有效地反映收益与风险承担的互动关系。具体立法可借鉴海商法的规定，根据破产程序涉及的财产金额，划分若干范围，不同的金额范围有不同的赔偿限额。[ciii]

　　（四）职业责任保险

　　民事责任制度要求加害人承担填补受害人损失的赔偿责任。在社会经济、政治、文化急剧变化的时代，民事责任制度也在发生着急剧的变化。生产的高度社会化和专业化，在诸多的领域使得违约责任和侵权责任的界限发生重合，受害人选择利用更有利于其自己的侵权责任制度或者违约责任制度时，侵权人承担民事责任的可能性迅速膨胀，对其民事责任承担的估计出现难以预料的局面，促使侵权人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法或途径。以分散危险和消化损失为目的的保险制度，能够满足民事责任制度急剧变化而出现的分散责任的社会需求。责任保险有助于消除被保险人承担的经济上的损失危险而具有利用价值，但其还有一个主要的益处，即责任保险可以使被保险人免受因必须抗辩受害人提出的各种形式的索赔而不得不承受的紧张（strain）、不便（inconvenience）和劳顿（harassment）。[civ]对专业人士而言，其面对的潜在民事责任难以估计，责任保险的保障对降低执业风险的意义尤为突出。破产管理人责任保险制度的确立，从客观上加强了他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁了部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与发展。

　　结语

　　破产管理人的民事法律责任问题归根结底是一个资本市场风险的公平与合理分配的问题，而分配的前提是清晰界定市场风险与各主体间的关系。对破产利害关系人而言，破产程序的风险来源于债务人本身的商业运作，同时也来源于破产管理人的经营管理行为。因此，应当区分固有商业风险与破产管理人的执业过失风险，从而保持破产利害关系人与破产管理人职业之间的利益平衡。作为事后的损失配置机制，民事责任规则必须保持破产程序运作的基本框架，遵循风险收益成正比的规律，以便实现法律公平正义的理念。透过域外的立法规定与司法实践，本文对破产管理人民事责任的基本问题进行了系统的梳理。在诸如破产管理人故意与执业过失的区分、利害关系人范围的划界、过错的认定标准、事实原因与法律原因的结合、破产管理人民事责任的限制等问题上，本文都努力保持最谨慎的态度，试图体现普通法法官一贯的司法克制，选择一条相对务实的制度变革进路，以期在实现破产法的立法目的同时，保障破产管理人职业群体的生存发展空间。

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　　22．「日」下森定：《论专家的民事责任的法律构成与证明》，梁慧星译，载《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版

　　[i] Janet A. Flaccus， Bankruptcy Trustees‘ Compensation： An Issue of Court Control， Emory University School of Law （1992）， 9 Bankruptcy Developments Journal 39.

　　[ii] 从责任性质看，破产管理人承担的民事责任有两种：职务责任（official liability）和个人责任（personal liability）。职务责任与破产财团的概念联系在一起，它是指破产管理人作为破产财团的代表人，在破产程序过程中，以自己的名义对外进行活动，并以破产财产为保证所承担的民事责任；个人责任是指破产管理人因自己的故意或过失而以自己的财产承担的民事责任，这种责任的损害赔偿来自于破产管理人自己的口袋（pay out of his own pocket）。See David P. Primack， Confusion and Solution： Chapter 11 Bankruptcy Trustee‘s Standard of Care for Personal Liability， College of William & Mary （2002）， 43 William & Mary Law Review 1297. 破产管理人的职务责任不属于本文的讨论范围，如果没有特别说明，本文所提及的破产管理人的民事责任均指破产管理人的个人责任。

　　[iii] See David P. Primack， supra note. See also Theresa J. Pulley Radwan， Trustees in Trouble： Holding Bankruptcy Trustees Personal Liable for Professional Negligence， 35 Connecticut Law Review 525 （2003）。

　　[iv] 关于破产管理人制度的历史沿革主要参见韩长印：《破产管理人制度》，引自中国民商法律网（2004年10月10日访问）：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=13237

　　[v] 参见韩长印前引文：《破产管理人制度》。

　　[vi] See Chapter 7 & 11， Bankruptcy Code， the United States.

　　[vii] See Vanessa Finch， Corporate Insolvency Law： Perspective and Principles， Cambridge University Press， 2002， p.234 infra.

　　[viii] 参见《日本破产法》第三章（第一百五十七条至一百六十九条）

　　[ix] See Council Regulation （EC） No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceeding.

　　[x] 参见《德国联邦债务执行与破产法》第56条以下

　　[xi] 参见《香港破产条例》第58条以下

　　[xii] 参见《中华人民共和国企业破产法（试行）》第五章第二十三条以下、《中华人民共和国公司法》第八章第一百九十二条以下

　　[xiii] 参见《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）第二十七条以下

　　[xiv] 以下主要参见齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第282－288页；陈计男：《破产法论》，三民书局1980年版，第140页以下；韩长印前引文：《破产管理人制度》；上海市高级人民法院民事审判第二庭编：《破产案件与破产清算实务》，上海人民出版社2003年版，第376页以下。

　　[xv] 汤维建：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第287页。

　　[xvi] 「日」石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第156页。

　　[xvii] 例如，破产管理人为破产财产诉讼或被诉时，以破产管理人为原告或被告，其因破产财团而称为诉讼当事人。再如，对于破产管理人执行职务时所为的加害他人行为，也能直接使破产财团来承担对被害人的侵权责任，在学理上不产生代理无法代理侵权责任的难题。参见刘冰、韩长印：《论破产清算组的法律地位——兼论建立我国的破产财团制度》，载《法学评论》1995年第3期

　　[xviii] 上海市高级人民法院民事审判第二庭编：《破产案件与破产清算实务》，上海人民出版社2003年版，第376页。

　　[xix] The Bankruptcy Code of United States. Sec 323： （1） The trustee in a case under this title is the representative of the estate. （2） The trustee in a case under this title has capacity to sue and be sued.

　　[xx] Gomba Holding UK Ltd v. Homan and others [1996].

　　[xxi] L S Sealy， Cases and Materials in Company Law， Butterworths， 2001， p.583.

　　[xxii] 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第28页。

　　[xxiii] 《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第550页。根据该词典的定义，诚信义务又称为受托人责任或信托责任，指为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益。

　　[xxiv] 参见江平：《信托制度在中国应用的前景》，引自中国民商法律网（2005年4月1日访问）：http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21155

　　[xxv] 关于这一原则，详见何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第57～62页；沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社，第24～25页。

　　[xxvi] 各国破产法都不是抽象地构建起来的，其破产立法对债权人共同利益最大化的遵从或者背离的程度都与其在破产制度之外的社会和经济政策连在一起。在美国破产法立法史上，存在着两大截然相反的观点：一派以杰克森、白耶德等学者为代表，强调债权人利益的最大化目标，将债权人利益得到满足的程度作为判断程序正当与否的唯一标准；另一派是沃伦、维斯特布鲁克等学者为代表，强调破产的损失分担，认为凡事受到企业破产消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。（关于这一论战，详见「美」大卫？G？爱泼斯坦、史蒂夫？H？尼科勒斯、詹姆斯？J？怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，译者前言，第11～18页。）两派学者激烈的争论，是美国社会经济社会剧烈变革的真实写照，体现了不同社会群体的利益冲突。从目前全球的经济社会发展状况来看，一个稳定的企业破产立法模式和大厦已经不再仅仅立足于单一的债权人利益保护的基石之上，当企业破产成为社会的常态现象后，政府对经济发展的追求以及对陷入困境的企业复苏的预期要么通过制度的设计要么通过政策的直接推行，已经使债权人眼前可以获得的分配利益与政府的这些目标相比显得位居其次了。

　　自上个世纪80年代以来，各国破产立法已经形成了一种生动活泼的改革运动，英国、法国在80年代修改了自己的破产法，德国、美国等也在90年代对各自的破产法作了修改。当我们审视各国破产立法的发展及其所贯彻的目标时，我们可以轻而易举地发现，这场破产法修改运动事实上已经将更为广泛的立法目标和理念融汇其中了。可以说，多元化立法目标在世界各国破产立法实践中已经得到广泛的承认了。

　　从政府的角度观察，如果说破产制度诞生之时是由于多数债权人的偶尔竞合而由债权人全体在一种在当时看来较小的成本环境中达成的一种分配协议的话，那么当今的破产立法完全可以看作一种有意识的政府管制和转变个别执行制度的政策手段。在债务人能够在破产制度上获得救济之前，破产立法确定的平等分配不可能是（或者至少不全是）债权人的合约交易安排的产物，尽管债权人或许有这种动因合需求，但有意识的自觉的平等的分配只能是政府基于对信用制度合社会经济秩序的维持所作的技术合制度设计。在破产过程中，政府可以通过或者不经债权人或者其他利害关系人的同意而就其依照破产法在破产程序中所发挥的特定作用以及这种作用可能给破产财产带来的额外价值享受一定的权利。由于这种权利的实际存在并得到了社会的广泛认可，当社会经济的发展对破产制度提出了多元化的全新要求时，由政府运用公共政策来协调破产法的多元目标，就成为水到渠成的事情了。（参见「美」大卫？G？爱泼斯坦、史蒂夫？H？尼科勒斯、詹姆斯？J？怀特：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，译者前言，第20～22页。）

　　[xxvii] 齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第291页。

　　[xxviii] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第153页。

　　[xxix] 参见我国《破产法（草案）》第29条：“管理人由具有必要专业知识并取得专门执业资格的人员或机构担任。有下列情形之一的，不得担任管理人：（一）受过刑事处罚的；（二）公证人被取消公证人资格的；（三）注册会计师被吊销会计师执照的；（四）律师被吊销律师执照的；（五）与本案有利害关系的；（六）人民法院认为不宜担任管理人的。管理人的任职资格及其考核办法由国务院另行规定。”

　　[xxx] 例如，加拿大专门指定了破产受托人必须遵守的道德准则。See Bankruptcy and Insolvency General Rules of Canada， Sec 34～53： Code of Ethics Trustee.

　　[xxxi] 国际在线2003年11月的报道（http://online.cri.com.cn/2822/2003-11-18/107@351527.htm，2004年10月20日访问。）表明：据美国行政法院机关的最新统计数据显示，在过去的12个月里（截止到9月末），已经有160万人提交档案宣布破产，比2002年同期增长7.8%.在过去的10年里，美国的破产人员已经翻了一翻。而现在破产的趋势还在继续上升。

　　[xxxii] See Oliver E. Williamson， Economic Institutions of Capitalism， The Free Press， 1985， p.85.

　　[xxxiii] Vanessa Finch， The Measures of Insolvency Law， Oxford Journal of Legal Studies， Vol. 17 Summer 1997， p.232.

　　[xxxiv] 在很长的一段时期内，破产管理人从事破产业务是几乎没有报酬的，而且很多情况下破产管理人是由法院的人员来担任。因此，即使破产程序的唯一目标是实现债权人的债权，立法者尚无足够的勇气规定破产管理人必须承担民事责任，就算是确立破产管理人须承担民事责任，条件也是相当苛刻的，并且赋予了破产管理人众多的豁免理由。See Theresa J. Pulley Radwan， supra note.

　　[xxxv] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第45～46页。

　　[xxxvi] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第147～148页。如果破产管理人不正当行使其手中的控制权，则会因其疏忽大意而致使破产财产受损，即法律关系改变的第一种情形；或者会因其谋取私利而侵吞损害破产财产，即法律关系改变的第二种情形。前者违反了注意义务，后者则违反了忠实义务。

　　[xxxvii] Harry G. Henn & John R. Alexander， Laws of Corporation， Horn Book Series， West Publishing Co.， 1983， p.654.

　　[xxxviii] 341 U.S. 267 （1951）

　　[xxxix] 341 U.S. 267 （1951）

　　[xl] 英文原文是：“This is not because such interests are always corrupt but because they are always corrupting.”

　　[xli] 341 U.S. 267 （1951）

　　[xlii] See David P. Primack， supra note.

　　[xliii] Theresa J. Pulley Radwan， supra note.

　　[xliv] 但在这个阶段，并非所有法院都做出了修正，仍然有不少法院支持Mosser v. Darrow确立的故意标准，如In re Chicago Pacific Corp 773 F.2d 909 （7th Cir. 1985）、Ford Motor Credit Co. v. Weaver 680 F.2d 451 （6th Cir. 1982）等案件。

　　[xlv] 552 F.2d 1367 （10th Cir. 1977）

　　[xlvi] 552 F.2d 1367 （10th Cir. 1977）

　　[xlvii] 703 F.2d 1339 （9th Cir. 1983）。

　　[xlviii] 703 F.2d 1339 （9th Cir. 1983）。

　　[xlix] 沈达明：《衡平法初论》，对外经济贸易大学出版社，第256页。

　　[l] 223 B.R. 610 （Bankr. D. Mass. 1998）， aff'd， 236 B.R. 112 （D. Mass. 1999）， aff'd， 215 F.3d 1312 （1st Cir. 2000）。

　　[li] 223 B.R. 610 （Bankr. D. Mass. 1998）

　　[lii] David P. Primack， supra note.

　　[liii] 223 B.R. 610 （Bankr. D. Mass. 1998）

　　[liv] 223 B.R. 610 （Bankr. D. Mass. 1998）

　　[lv] 207 F.3d 758， 762 （5th Cir. 2000）

　　[lvi] See National Bankr. Rev. Comm'n Final Report § 3.3.2， reprinted in 1 Bankruptcy： The Next Twenty Years， Nat'l Bankr. Rev. Comm'n Final Report （William S. Hein & Co. 2000） （1997）

　　[lvii] 美国破产法典第7章的主题是一般清算程序，第11章的主题是商事重整程序，第12章的主题是个体农场主债务调整程序，第13章的主题是个人债务调整程序。在实践操作中，第11章规定的程序多适用于公司，被称为“衡平法上的接管”（equity receivership）。这与本文的论题更为接近，因此这一章是本文关注的重点。

　　[lviii] See David P. Primack， supra note.

　　[lix] 布莱克法律辞典将“重大过失”标准界定为适当的中间标准。See Black's Law Dictionary 1033 （6th ed. 1990）。

　　[lx] 关于责任与义务的关系详见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第121～124页。

　　[lxi] 冯果、艾传淘：《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》，载王保树主编：《商事法论集》（第6卷），法律出版社2002年，第69页。

　　[lxii] 「美」E？博登海默：《法律学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第358页。

　　[lxiii] 冯果、艾传淘前引文，第69页。

　　[lxiv] 冯果、艾传淘前引文，第76页。

　　[lxv] See David P. Primack， supra note.也有其他学者表达了类似的观点，see Regina Stango Kelbon， Ellen S. Herman & Richard Scott Bel， Conflicts， The Appointment of ‘Professionals’， and Fiduciary Duties of Major Parties in Chapter 11， Emory University School of Law （1991）， 8 Bankruptcy Developments Journal 349.

　　[lxvi] See David P. Primack， supra note.

　　[lxvii] 有学者甚至认为破产管理人不得从事经营活动。See P. V. Baker & P. St. J. Langan， Snell‘s Principles of Equity， London： Sweet & Maxwell Ltd. 1982， p. 664. 但笔者认为，破产管理人是否有权从事经营活动，取决于继续经营是否有利于增加债务人财产和保护债权人利益。债务人的财产范围包括各种事业，例如商店的经营、工厂的生产、农场的经营等。破产管理人对于债务人的此等事业，有时不得不考虑继续经营以确保财产收益，如果不考虑实际情况一律停止所有的营业，则必然减少债务人的事业。所以，有必要允许破产管理人在必要的范围内继续经营债务人的事业。但是，破产管理人继续经营债务人的事业必须经债权人会议或法院许可。例如，日本破产法第192条规定：“在第一次债权人会议之前，破产管理人经法院许可，可以允许破产人继续营业。”《中华人民共和国破产法（草案）》（征求意见稿）第二十八条规定：“破产管理人自被指定之日起，行使下列职权：（五）在第一次债权人会议召开之前决定债务人是否继续营业。”

　　[lxviii] 这里的归纳参考了张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第400～402页。

　　[lxix] See Vanessa Finch， Corporate Insolvency Law： Perspectives and Principles， Cambridge University Press， 1sted， 2002， p.245～246.

　　[lxx] （2000） Ch 86， （1999） 3 All ER 97 （Court of Appeal）

　　[lxxi] Vanessa Finch， Corporate Insolvency Law： Perspectives and Principles， Cambridge University Press， 1sted， 2002， p.246.

　　[lxxii] 参见「日」石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第153～155页；齐树洁主编：《破产法研究》，厦门大学出版社2004年版，第293～297页；See Regina Stango Kelbon， Ellen S. Herman & Richard Scott Bel， supra note.

　　[lxxiii] 参见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第391～393页。

　　[lxxiv] Jackson & Powell， Professional Negligence， London： Sweet & Maxwell， 4thed， 1997， p.6.

　　[lxxv] 关于侵权过错的民事义务分析方法详见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第228页以下。

　　[lxxvi] 王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第72页。

　　[lxxvii] Jackson & Powell， supra note， p.8.

　　[lxxviii] 在英国学者杰克逊和鲍威尔所著之《专家过失》一书中，作者对专业人士工作性质的描述用的是“技术熟练的、专门化的”（skilled and specialized）。（See Jackson & Powell， supra note， p.8.）而根据日本学者能见善久的解释，对专业人士施加“高度注意义务”，源于其工作的“高度专门性”，以及委托人由于缺乏专业知识而对专业人士给予的高度信赖。（参见「日」能见善久：《论专家的民事责任——其理论架构的建议》，梁慧星译，载《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版）两种提法虽然不尽一致，但并无实质性的差异。前者的参照系是专业人士行业标准，后者的参照系是一般理性人标准。他们都隐含着这样意思：专业人士的注意标准要高于一般理性人的注意标准。

　　[lxxix] 何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第190页。

　　[lxxx] 例如，1993年国民西敏银行开展资产管理信托业务的费用包括下面各项：（1）初始收费：纳入信托的资产价值的1%；（2）年度管理费：管理的基金的净资产价值的1.25%（每年最低收费500英镑）；（3）投资费用：0.75%（转换或赎回在股票交易所的投资，最高为10英镑）；（4）额外活动的费用：根据涉及的工作收取合理的费用；（5）赎回或分配费用：1%.See Graham Moffat， Trusts Law： Text and Materials， London： Butterworths， 2nded， 1994， p.329.

　　[lxxxi] See Jackson & Powell， supra note， p.2.

　　[lxxxii] See Regina Stango Kelbon， Ellen S. Herman & Richard Scott Bel， supra note.

　　[lxxxiii] 在银行破产领域，这一问题则略有不同。银行所有权人都认为是银行破产程序中的监管人义务的承担对象，区别于一般破产程序中债权人作为破产管理人民事义务的承担对象。在这一领域，“利害关系人”通常是以“第三人范围”的形式出现的。在德国，监管人（即破产管理人）对银行所有人以外的第三人承担的民事义务被称为“对第三人的官方义务”（official duty owed to a third party）。虽然德国银行法第6条的规定（英文原文是：“the Federal Banking Supervisory Authority performs the functions assigned to it under this Act and under other Acts in the public interest only.”）确立了监管人应按照公共利益的需要行为而无需顾及第三人如储户或其他金融机构债权人的原则。但在Herstatt和Wetterstein两个案件中，德国联邦最高法院做了有益的修正，肯定了银行监管人对银行债权人负有官方义务。（See Eva H. G. Hüpkes， The Legal Aspects of Bank Insolvency： A Comparative Analysis of Western Europe， the United States and Canada， Kluwer Law International， 2000， p.132～134.）尽管银行破产不同于一般的破产程序，但这一改革却充分地体现了现代破产法注重保护社会各利益群体的发展趋势，银行监管人义务法定承担对象的扩张是破产管理人民事义务承担对象不断多元化和日趋复杂化的变革潮流在金融领域的一个缩影。

　　[lxxxiv] American Express International Banking Corp v Hurley， [1985] 3 All ER 564， [1986] BCLC 52， [1986] BCC 98，993

　　[lxxxv] [1982] 3 All ER 938， [1982] 1 WLR 1410， 264 EG 345， [1982] EGD 446， 10 Legal Decisions Affecting Bankers 365

　　[lxxxvi] 刘燕：《会计师民事责任研究：公共利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社2004年版，第120～121页。

　　[lxxxvii] 「日」石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第1页。

　　[lxxxviii] 「日」伊藤真：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，肖贤富译校，中国社会科学出版社1995年版，第81页。

　　[lxxxix]「日」伊藤真：《破产法》，刘荣军、鲍荣振译，肖贤富译校，中国社会科学出版社1995年版，第81页。

　　[xc] 有关过错认定标准的理论探讨参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版；刘燕：《会计师民事责任研究：公共利益与职业利益的平衡》，北京大学出版社2004年版；王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2004年版，第503页以下。

　　[xci] 「日」石川明：《日本破产法》，何勤华、周桂秋译，中国法制出版社2000年版，第153页。

　　[xcii] [1993] BCLC 215， [1991] 01 EG 105， [1991] 1 EGLR 143， [1991] BCC 411

　　[xciii] [1982] 3 All ER 938， [1982] 1 WLR 1410， 264 EG 345， [1982] EGD 446， 10 Legal Decisions Affecting Bankers 365

　　[xciv] Marc A. Franklin & Robert L. Rabin， Tort Law and Alternatives： Cases and Materials， University Casebook Series， 6thed， 1996， p.293.

　　[xcv] 该规则的英文表述为：“But for the defendant having acted at all， would the plaintiff nevertheless have suffered the same harm？”参见「美」小詹姆斯？A？亨德森、理查德？N？皮尔逊、约翰？A？西里西艾诺：《侵权程序法》（英文版），中信出版社2003年版，第101页。

　　[xcvi] See Jackson & Powell， supra note， p.527， 898， 953.

　　[xcvii] See A. M. Dugdale & K. M. Stanton， Professional Negligence， Butterworths， 3rded， 1998， p.149 infra.

　　[xcviii] See Theresa J. Pulley Radwan， supra note.

　　[xcix] Kirk v. Hendon （In re Heinsohn）， 231 B.R. 48 （Bankr. E.D. Tenn. 1999）。

　　[c] Forrester v. White， 484 U.S. 219， 224 （1988）。

　　[ci] Hall v. Perry （In re Cochise College Park， Inc.）， 703 F.2d 1339， 1345 （1983）。

　　[cii] Dana Commercial Credit Corp. v. Nisselson （In re Center Teleproductions， Inc.）， 112 B.R. 567， 580 （Bankr. S.D.N.Y. 1990）。

　　[ciii] 见《中华人民共和国海商法》第210、211条的规定。

　　[civ] Jay F. Christ， Fundamental Business Law， American Technology Society， 1944， p.276.

　　广东高级人民法院法官·杨彪