论管辖制度与诉权保护

　　内容提要：宪法至上是现代司法理念的基础，是实现法治的关键。人权保障即权利本位原则是现代司法理念的核心，也是法治的精髓。第十届全国人民代表大会第二次全体会议将保护人权写进宪法，标志着权利本位取代义务本位，成为我国社会的主导理念。宪法赋予国民以生命权、自由权和财产权，同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生权利争议时拥有平等而充分地寻求公力救济的权利，这种权利就是诉权。也就是说，诉权是宪法性基本权利，是一种基本人权。实现基本人权的一个最根本、最重要的，也是最终局的保障途径，就是对诉权进行法律保护。诉权的法律保护，始于管辖权。

　　民事诉讼管辖法律制度对国民诉权的保护具有重要意义，管辖法律制度的合理程度，对国民的权利实现具有重要的，有时甚至是关键的决定作用，而我国现行民事诉讼管辖法律制度中某些规定不利于对权利的保护，具体表现在对权利主体的诉权，在管辖上设置了诸多的限制性规定，不利于当事人诉权的行使。本文以权利保护为出发点，对管辖法律制度中不合理的方面进行论述，并对如何改革和完善我国的民事诉讼管辖法律制度提出相应的主张，对民事诉讼中一般地域管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖等管辖法律制度，在加强诉权保护方面如何完善，为建立既能够最大限度地保护国民的诉权，又在一定程度上防止诉权滥用的合理的民事诉讼管辖法律制度，谈一点不太成熟的看法。

　　主题词：诉权，基本人权，保护，管辖

　　诉权，通常是指国民享有提起诉讼以保护自己的合法利益的权利。诉权的概念具有程序涵义和实体涵义。民事纠纷是有关民事实体权利义务的争议，与之相对应的是民事诉权的实体内涵，即保护民事权益或解决民事纠纷的请求权；而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能，从中体现出诉权的程序涵义，即向法院请求行使审判权，启动诉讼程序和促使法院行使审判权。正是因为诉权的程序性，诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据，并且使得启动诉讼程序成为可能。接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障，诉讼法是宪法权利的具体化，诉权是接受裁判权在诉讼法上的延长。 现代社会确立了国民拥有接受“自然的”或“法定的”法官审判的权利的宪法性地位。诉权的“宪法化”是现代宪政发展趋势之一，而且这一趋势日益呈现出普遍性。如今，理论上已经从宪法角度来看待诉权问题，制度上许多国家和地区已经将诉权上升为宪法上的基本权利。诉权的“宪法化”首先表现为宪法明确赋予国民以诉权。我国已经在联合国的《公民权利和政治权利国际公约》上签字，这标志着我国政府也承认公民享有该公约第14条规定的“接受司法裁判的权利”。这个公约是一项关于人权保护的公约，也就是说，诉权既是宪法性权利，又是一种基本人权。

　　人权的法律保护是最有效的保护，这是法治国家所不争的理论和事实。诉权作为人权的组成内容，自然离不开法律的保护。在我国，要建构现代法治秩序，就须确立法律的至上性，以及国民对法律和司法及诉讼的信任和依赖。如果我们不对诉权予以充分而有效的法律保护的话，那么国民最终救济手段和途径实际上也就不复存在，也就谈不上建设社会主义现代法治国家。对诉权的法律保护，有宪法保护，有实体法保护，有诉讼法保护。其中最直接、最基础的保护来自于民事诉讼法中的管辖法律制度。笔者认为，我国现行的民事诉讼管辖法律制度在对诉权保护上是不力的，这种不力，在现阶段地方保护严重及现有司法体制的亟待改革因素（如案件利益与法院利益挂钩、司法权地方化等）下使原告在行使诉权，保护自己合法的实体权利过程中受到重重阻碍和限制，从而成为管辖法律制度的重大缺陷。而在地方保护和司法体制的问题短期内不可能得到根本解决的情况下，完善民事诉讼管辖法律制度，保护原告诉权，就具有了特殊的意义。

　　一、我国现行民事诉讼管辖法律制度于诉权保护不力。

　　国家以其法律制度或诉讼制度履行其保护国民的职责，诉讼是国民权利正式的、最终的救济途径。现在，我国所面临的问题主要是诉讼救济不足和诉讼资源有限，法律应该以便利当事人行使诉权或进行诉讼为目标。

　　谈到诉讼，不能不提地方保护。所谓地方保护主义，是指法院审理本地当事人和外地当事人之间的民事纠纷案件时，在地方利益的驱动下，不顾事实和法律，从立案、财产保全、审理、调解、裁判、执行等方面，偏袒本地当事人，损害外地当事人合法权益的行为和现象。 事实上，地方保护的主体并不仅是法院，法院之外的地方行政机关才是真正的地方保护的实施主体，并且是影响法院进行地方保护的主要因素之一。

　　具体的民事诉讼虽然原告并非一定胜诉，但无须详细统计，原告胜诉的比例远远大于败诉的比例，而且原告败诉的诉讼中，相当一部分是因为证据不足。这里也并不是说是原告就一定有理，而是说，先告状的“恶人”在现实生活中毕竟是极少数。从这个角度来说，原告中的绝大部分是民事纠纷法律关系中的权利主体（本文中笔者多次提到的字眼是“保护原告诉权”，目的也在于强调这一点，并非认为诉权就是原告的权利）。在地方保护这一问题上，我们谈的都是权利主体的权利深受其害，但是，在管辖法律制度上，我们却过分限制原告的诉权，从而堵塞了原告摆脱地方保护之害的一条重要路径。绝大多数原告只能向被告所在地法院起诉，比如一般地域管辖的原告就被告原则，就使多少权利主体因己方所在地法院没有管辖权，又畏于被告方的地方保护而不敢行使其诉权；好不容易有了管辖协议，但最高院又作出许多限制性解释，管辖协议往往被认定无效；被告对原告的起诉有权提出管辖异议，管辖异议成立后案件的移送、管辖的指定等等，原告完全处于被动地位，起诉前原告对管辖的选择权本来很小，起诉后在法院处理管辖问题时原告更是没有表达意愿的机会。案件在原告住所地法院审理，与在被告住所地法院审理，其结果是大不一样的。且看两个非常简单但颇具代表性的案例：

　　案例一：原告住所地法院有管辖权，提起诉讼后，被告情知即使提管辖异议也没用，即主动找到原告请求和解，原告作出了主动性又不损其原则利益的让步，双方达成和解协议，原告撤回起诉。

　　案例二：原告因住所地法院没有管辖权，向被告住所地法院提起诉讼，审理中原告慑于被告方的地方保护和继续诉讼、执行将付出的无法预料的时间、精力和金钱代价，不得已接受被告苛刻的和解条件，结果仅实现其权利中很少一部分，甚至拿回的只是一堆十不抵一的货物处，撤回诉讼草草了事。与其花费巨大代价去争取尚不知结果的权利，两相比较，不如现实一点，少支付点代价，取得部分权利的实现。

　　这样的案例在司法实践中为数不少，相信任何一个法院都会经常遇到。同样是当事人自行和解，原告撤诉，但案例二中的原告充满了被动和无奈，和解和撤诉并不是其真正的意思表示。案件结果的巨大差异，源于案件管辖权在原告住所地法院还是在被告住所在法院。

　　人们认识到地方保护的危害，于是提出了许多改革的设想，但这些设想细论起来，多数还是针对原告。为了限制为数极少的滥用诉权，而牺牲大多数权利主体（原告）的正当诉权和由此而能够获得的诉的利益，这与权利本位的原则是背道而驰的。

　　二、从诉权保护出发，改革我国民事诉讼管辖法律制度。

　　以权利保护为出发点，是现代法治社会的司法理念的核心，同时也是立法者应当具备的理念。诉权在法学上既然被定位为宪法性基本权利，而且是人权的重要组成内容，那么，包括诉讼法在内的所有立法，对诉权的保护都应当给予足够的重视，现行法律中有阻碍诉权正当行使的规定的，都应及时予以修正和调整。笔者现仅对民事诉讼中一般地域管辖、协议管辖、移送管辖和指定管辖等管辖法律制度，在加强诉权保护方面如何完善，谈一下不太成熟的看法。

　　（一）应扩大案件由原告住所地法院管辖的适用范围。

　　在地方保护严重的情况下，适用原告就被告原则确定案件管辖法院，对原告是极为不公的。一般地域管辖的原告就被告原则早在罗马法上就已确定，现代各国特别是大陆法系国家大都承继了这一原则，“原告就被告”的立法本意在于一方面避免被告因原告的诉讼行为而疲于奔波，另一方面也便于法院调查取证、传唤被告、强制执行等。但是，正如前文所述，地方保护对原告权利的损害程度，远远高于立法本意所能取得的，或者节省出来的效益。因此，在地方保护这一顽疾单纯依靠某几方面的努力尚不能立即奏效的情况下，改革民事案件一般地域管辖的原则，扩大原告住所地法院管辖的范围，尽最大可能保护权利主体的利益，则是必要的和可行的。

　　（二）应放宽对协议管辖的限制。

　　其一是扩大协议管辖的适用范围，我国民事诉讼法对协议管辖的适用范围应从仅限于合同之诉，扩大到整个财产之诉。这也是我国台湾及日本、德国等国家通行的做法。财产权之诉是民事纠纷中牵扯地域管辖案件的主体，随着我国市场经济的迅速发展，不同地域的主体之间的商事往来不断增加，相应地，跨地域的财产纠纷也在急剧增长。因此，对民事诉讼案件协议管辖的适用范围扩大到整个财产之诉，对于尊重当事人意思自治，更快捷地解决纠纷，提高商事主体间的信任度从而促进贸易交往和经济发展，无疑具有重大的现实意义。

　　其二是放宽对管辖协议中联结点的限制。我国《民事诉讼法》第25条规定了国内民事诉讼协议管辖的规则，即合同的双方当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，可以协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地的人民法院管辖。但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条对此作了限制性规定，即合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民诉法25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民诉法第24条的规定确定管辖。最高人民法院在以后的多处司法解释中做出类似的限制性规定。

　　在我国台湾省和日德等国的《民事诉讼法》中，一般对国内民事诉讼之协议管辖可供选择的法院的范围未作限制。我国台湾学者认为，协议管辖虽须特定一定之法院，但该一定不限于惟一之法院，即合意数法院为其管辖法院，亦无不可。又指定之方法，以可得特定已足，不必指名为某某地法院，即以某高等法院管辖区内之地方法院为范围，亦不失为一定。 在日本，学者也认为协议管辖法院不一定只限于一所。

　　最高人民法院将当事人协议之范围限于一个联结点所在地法院，实际上是过分地限制了当事人协议管辖选择法院的意思。尽管从社会公共利益和便于法院查证等出发，须要限制当事人协议选择法院的意思，但在通常情况下限制于只能选择与案件有实际联系的地点的法院就足够了，若将协议选择限制于惟一地点的法院，则一方面直接限制了当事人同时协议选择其他地点的法院的意思，无形中限制了诉权的行使；另一方面，在选择哪一所惟一的法院上，当事人较难达成一致，在这种情况下，当事人放弃协议管辖实际上更是限制和剥夺了当事人的为协议管辖的意思，协议管辖的规定也形同虚设了。因此我国民诉法应规定只要是当事人协议选择与案件有实际联系的地点的法院，可以是一处，也可以是两处或多处，一旦当事人发生纠纷提起诉讼，当事人可以按协议的约定，选择向其中一所法院起诉。

　　其三是增加默示协议管辖的规定。所谓默示协议管辖，台湾称拟制的合意管辖，日本称应诉管辖，德国称由于不责问的辩论而产生的管辖，是指尽管起诉前双方当事人就管辖的法院没有明示的意思表示，但对于一方当事人的起诉，另一方当事人不主张该法院无管辖权并应诉（或进行言词辩论）而使该法院取得管辖权。在德国，民事诉讼默示协议管辖的成立需法院明确就此点告知当事人且被告明示的同意。德国法明确规定初级法院的这一告知义务，当事人同意则生管辖之效力，当事人不同意则不生此效力，不存在当事人误以为接受案件的法院有管辖权而进行诉讼的情况。因此德国并不存在真正意义的默示协议管辖。 我国国内民事诉讼中无默示协议管辖的规定，德国法的规定是比较适合我国国情的，值得我们借鉴。 默示协议管辖在一定程度上靠当事人之过失才得以成立，在我国法律意识低下的情况下，当事人往往不知或不熟悉民诉法所规定的管辖规则，有必要借鉴德国法的规定，以法院告知和被告同意为要件。

　　（三）有条件地取消移送管辖，改为驳回起诉。

　　依照我国《民事诉讼法》第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院依法应当裁定将案件移送有管辖权的人民法院。对此有学者提出了不同看法，认为对于管辖异议成立时迳由法院依职权将案件移送的处理方法似有不妥，根据《民事诉讼法》第35条的规定，对两个以上法院都有管辖权的诉讼，究竟应向哪一个法院起诉，其选择权应属于原告，而《民事诉讼法》第38条迳由法院裁定移送的规定无疑剥夺了原告选择管辖法院的权利，再进一步说，即使有管辖权的法院只有一个，原告也可能因路途遥远或其他原因而宁可不求权利的保护，而不愿到受移送法院去诉讼，如果受诉法院不征求原告的意见而迳依职权将案件移送，就会违背民事诉讼的开始由原告发动的法律规定。 德国《民事诉讼法》第281条规定，州法院因管辖错误而移送管辖时，如受移送的有管辖权的法院有数个，则移送于原告所选定的法院。起诉以及选择起诉的法院乃是原告的权利，因此，在管辖异议成立需移送其他有管辖权法院时，黄川先生《民事诉讼管辖研究》认为，要体现原告的前述权利，最好依原告之申请或征得其同意后移送指定的法院，若原告既不申请又不同意，则该受诉法院应驳回原告的起诉，当事人可以另行向有管辖权的其他法院起诉。

　　笔者认为，这种设计虽然体现了对原告意思的尊重，但实际运作中会出现很多无法解决的问题，比如移送有管辖权的法院，可能有多个，向哪个移送，无法确定，亦不能征求原告意见，因为一审裁定并不马上生效，原告可能对移送的决定不服而上诉，此时不可能要求原告选择移送法院；管辖异议成立的裁定生效后，原告有多种选择：一是可能选择放弃实体权利；二是可能撤诉，而裁定移送其他法院，势必要向新的有管辖权的法院申请，原受诉的法院因没有了管辖权，便无权对原告的撤诉申请作出准许或不准许的裁定；三是可能选择和解等其他解决纠纷的方式，和解过程中也可能达成管辖协议，从而取得向原受案法院起诉的权利。如果取消移送管辖的规定，改为裁定驳回起诉，无损原告的诉权，也尊重了当事人的意思自治。《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定起诉必须符合的条件之一是属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第1款规定，起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。这是对如被告管辖异议成立，人民法院裁定驳回原告起诉的法律依据。该规定与有关移送管辖的规定之间，应是一般与特殊的关系，特别法优于一般法是法律适用的原则，但既然移送管辖的规定对原告诉权造成妨碍，应予取消，那么就适用一般规定即可。

　　当然，对管辖异议成立，驳回原告起诉也应有例外的规定。比如已采取诉前财产保全措施，如果裁定驳回原告起诉，保全措施即作废，原告到有管辖权的法院另行起诉时再申请保全，有可能失去时机，于原告合法利益的保护可能不利。这种情况下可在征得原告同意后，移送原告接受的有管辖权的法院处理。

　　（四）赋予当事人指定管辖申请权，取消下级法院申请上级法院指定管辖的做法。

　　指定管辖是指上级法院遇有法定情形（如接受案件的法院因客观情况不能行使审判权，或两个以上法院在取得管辖上发生争议），为防止案件得不到管辖或管辖不明，依下级法院请求或当事人申请而指定某一下级法院取得对案件的管辖的诉讼行为。

　　我国台湾《民事诉讼法》第23条规定，指定管辖可因当事人的申请而为之，日本和德国指定管辖仅以当事人申请为之，在这种情况下，上级法院指定管辖之裁定，自无必要规定当事人可以声明不服。而我国《民事诉讼法》和有关司法解释均无规定可由当事人申请指定管辖，在这种情况下若上级法院的指定于当事人参加诉讼极为不便，必然妨碍原告诉权的行使。故我《国民事诉讼法》规定的指定管辖，应改为依当事人申请为之，取消由下级人民法院申请的做法。

　　此外，原告可否提起管辖异议？管辖事关当事人的实体利益，一旦管辖情况发生变化，必然涉及当事人实体利益，只有允许原告提出管辖异议，才能有效地保障原告的合法利益不受损害。

　　三、既要充分保护诉权，又要对滥用诉权进行规制。

　　诉权并不是原告或被告哪一方的权利。笔者前文用了较多的篇幅论述对原告诉权的保护，但并不意味着认为被告的权利就可以忽略。诉讼作为国家赋予公民以民事诉权作为国民享有的一种基本权利，极易受到妨碍，所以必须予以充分保护。保护民事诉权不仅包括对侵害诉权行为的规制，而且也指便利国民行使诉权，即不为诉权行使设置障碍，而应当为行使诉权提供必要的便利条件。同时，民事诉权又极易被非法行使，如为侵害他人的合法或正当民事权益而滥用诉权等，所以对诉权的非法行使又必须予以有效规制。对民事诉权的保护和对民事诉权行使的规制，是一事的两个方面。

　　对滥用诉权的规制，一是要遏制原告方地方保护主义，对此，可引入和建立不方便的法院的规则，具体来说，在原、被告所在地分属不同的法院辖区时，若依《民事诉讼法》之规定，原告所在地法院有管辖权时，原告向该法院提起诉讼的，则被告有权申请该法院将案件移送其上级人民法院管辖；也可建立超脱行政区划来确立司法管辖区，严格限制当事人与本地法院的这种地缘关系。但这些方法都不是对一部法律进行修正那么简单的事，可以说是一项浩大的工程，难以短期奏效。

　　基于此，要切实保护诉权，又要有效防止诉权滥用，笔者认为，最简捷的方法，是在前述改革我国现行的民事诉讼管辖法律制度的同时，引进制裁滥用诉权的制度，使当事人可以通过诉讼方式请求法院判决滥用诉权者承担一定的法律责任，防止滥用诉权现象的大量发生。具体作法可参考英美的建立诉讼侵权损害赔偿制度，以及日德的败诉方承担全部诉讼费及对方为参加诉讼支付的全部费用的制度，使当事人不敢滥用诉权。

　　在现代社会中，民事权利的实现，有赖于民事诉讼，或以其为后盾，或以其作为实现方式。程序的公正对诉权保护至关重要。江伟等学者提出了新诉权论，认为诉权的程序意义和实体意义内涵，是部门法的诉讼法和实体法规定的程序请求权和实体请求权的权源与保障；诉讼法在宪法体制下处于实体法的上位，实体法能否产生立法者预期的效果，必须是以经得起民事诉讼法的检验为前提的。民事诉讼法不仅有检验现行实体法的本质作用，还有通过国家审判权的行使，完善和发展实体法的作用，这是被各国诉讼实践所证明的问题。民事诉讼具有完善和发展法律、实现政策和改革社会等功能。 民事诉讼始于管辖，国家加强对民事诉权的保护也应始于管辖法律制度的改革和完善，这是一个重要的，须要不断深入探索的课题。

　　山东省文登市人民法院·于康波