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非法人团体作为第三民事主体问题的研究

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2019-06-03 21:08

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　　摘要：对于民事权利能力的概念，中外民法学者的看法基本上是一致的。但是民事权利能力是动态的，抑或为静态的，对其研究的方法却是不同的。这不仅涉及人格与权利能力；权利能力与民事主体之间的关系问题，而且涉及民事权利能力与诉讼权利能力是否具有同一性的问题，尤其是它涉及具有诉讼权利能力的非法人团体应否为第三民事权利主体这一久悬未解的问题。本文正是从民事权利能力为动态的这一研究方法出发，对上述问题做了探讨，并对于登记的功能及其与民事权利主体成立的关系问题做了阐述。

　　关键字：民事权利能力，诉讼权利能力，民事权利主体，登记

　　民事权利主体制度是民事法律制度中的一个重要组成部分。随着我国经济体制改革的深化和近年来在社会经济生活中出现的新情况，我国有关民事法律对于公民、法人之外的第三民事权利主体（我国的法学理论称其为非法人团体），已经确认其具有民事权利主体资格和民事诉讼当事人资格。本文拟对与民事权利主体有关的人格、权利能力问题；民事权利能力与诉讼权利能力问题以及登记与权利主体资格的取得问题进行初步探讨。

　　一、权利主体与人格、权利能力的关系问题

　　自然人和法人作为法律确认的权利主体，从法制史上看，不仅与各个国家建立该民事法律制度时的政治、经济、文化等方面的发展状况相适应，还与其法学理论的发展水平和法律制度发展完善程度有着紧密的联系。就权利主体制度而言，其本身就存在一个逐步发展完善的演变过程。大陆法系的民法始于罗马法并以法国民法、德国民法和瑞士民法为其主流和代表。罗马法在其法典中已经使用“Persona”词汇。Persona译为“人”或“人格者”，也可译为“面具”。[1]但是，在罗马法中没有出现权利能力一词。法国民法典第8条规定：“一切法国人均享有民事权利”[2].根据该条规定，只有法国人才能适用法国民法，享有民事权利即享有私权；非法国人原则上不能适用法国民法，不享有私权。该法做如此规定，是因法典颁行之初奴隶制仍存在于法国殖民地。正是基于这一情况，法国民法以有无法国国籍作为能否适用法国民法的区分标准，自然人并非当然地适用法国民法。

　　法国民法典是以个人为其规范的对象，并创设私权。因此，法国学者在解释这一条文规定时，受罗马法上Persona的影响，创造了“人格（Personalite）一词。[3]以”人格“代替国籍，并以”人格“的有无作为自然人能否适用法国民法，享有私权，成为权利主体的区分标准。德国民法典创设权利能力用语，并以人的权利能力始于出生为其开端。德国民法虽创造了权利能力名词，但却未对其予以定义。在此后的瑞士民法典中才对其加以正式的解释，该法第11条第1款规定：”人都有权利能力“。第2款规定：”在法律范围内，人都有平等的权利能力和义务能力“。[4]依瑞士民法典的规定，权利能力包括权利能力和义务能力的两个方面。传统民法理论通常将权利义务能力，简称为权利能力。德国民法典创设的权利能力一词和以其建立的制度，先后被日本、中国、韩国民法所继受。

　　从大陆法系民法的源流中可以看出，如果说人或人格者用语发源于罗马法，人格学说则形成于法国民法颁行后的法学理论，即以“人格”作为权利主体的要件。凡法律所确认的人，均具有人格，为权利主体；反之，则无人格，不能成为权利的主体。这样一来，法国法学理论就将人类与人格连结在一起，又将人格与权利主体划上等号。法国民法这一架构及其学说对后世影响巨大。德国民法典之所以能够创设权利能力这一名词，从法律的承继性角度来看，应是与人格有不可分的联系。这是因为该法典制定前的德国虽然普鲁士法、法国民法、萨克逊法及普通法并存，但该法典的渊源主要是罗马法。尤其是德国民法典编纂于法国民法典颁行一个世纪之后，更能吸收法学实践和理论的成就。正如有的学者指出，权利能力乃秉承罗马法上Persona及法国法上“人格”而来，并细化为纯法律概念的制度。[5]

　　权利能力与权利主体是属于不同层面的各自独立的概念。从法律规定与实际社会生活有密切联系的角度观察，法律上所确认的权利主体即“人”，包括自然人和法人，之所以能成为权利主体，就其实质而言，并非因其为“人”，而是因“人”符合权利义务驻足集散的能力，即具有权利能力。这就是说，凡符合权利义务驻足集散的资格，应是权利主体所共同具备的必要又充分的要件。反之，则不能成为权利主体。从这个意义上说，权利能力是属于动的功能，权利主体则属于静的功能，而不是相反。以此作为衡量能否成为权利主体的标准，自然人之所以成为权利主体，就在于所有的人都享有民事权利能力，并且，民事权利能力一律平等。对于法人来说，“权利能力是判断其是否具有独立法律人格的准绳。”[6]这一论点，如从人格是权利主体的代名词涵义上来理解，权利能力的有无，则决定权利主体的存在与否，并非法律先承认其为权利的主体，然后才具有权利能力。同样道理，对于非法人团体来说，只要具有权利义务驻足集散的能力，既应为自然人和法人之外的第三民事主体。这里应当指出，权利主体须由法律确认与法律确认的权利主体才具有权利能力不是一回事，不能混为一谈。传统民法及其理论，只承认自然人和法人为权利主体，具有权利能力，不承认非法人团体为第三民事主体，不具权利能力，其症结根源就在于将权利能力与权利主体等同或将权利能力的有无取决于主体资格的有无，抹煞了权利能力所具有的动态功能这一本质属性。可以说，“没有权利能力，人就成了一个躯壳，一个‘物’，不再具有法律上‘人’的资格[7]”的观念，无非是传统民法理论的换一种说法而已。

　　从权利能力与人格关系而言，如果说权利能力是由罗马法上Persona及法国法上“人格”精细化而创设，只能说“权利能力”是由“人格”演变而来，二者间有一脉相承的“血缘”关系，并不属于同一层面的概念。从时间上看，德国罗马法学家萨维尼于1804年提出权利能力概念至德国民法典正式采用这一概念并以其建立制度，其相距已有近五十年的时间。如果从法国民法典颁行到德国民法典的制定，其时间跨度已有一个世纪。由法学实践和法学理论的成就所决定，二者蕴含的理念已不可同日而语。从含义上看，权利能力具有权利义务驻足集散的资格；人格则为权利主体的代名词，与权利主体同义。二者相比，权利能力更具法学理论的价值。从功能上看，权利能力具有满足或便于权利主体获取生活资源的作用，属于动的功能；人格则不具有权利能力的作用，属于静的功能。由此可见，权利能力与人格既不同义，也不等值，更不存在谁决定谁的问题。

　　二、民事权利能力与诉讼权利能力的问题

　　非法人团体，原属西方国家民事诉讼法上的名词。非法人团体被称之为无权利能力社团的法律规定，始于德国民法典。该法典第54条规定：“对无权利能力的社团适用于合伙的规定。以这种社团的名义对第三人所为的法律行为，由行为人个人负责；如行为人有数人时，全体行为人视为连带债务人”。[8]此后，瑞士民法典第62条也做了相同的规定，即“无法人人格或尚未取得法人人格的社团，视为合伙。”[9]日本民法典以及我国国民党时期起草并陆续颁行至今仍在台湾地区施行的民法典，虽无上述的规定，但民法学界，均承认无权利能力社团的存在且主张适用合伙的规定。德国民法典有关无权利能力社团的规定，肇开了非法人团体不具有民事权利能力的立法先河，并为大陆法系的其他国家所效仿。由此，非法人团体不具有民事权利能力，不能成为民事权利主体的主张，便成为民法理论界的通说。

　　与此不同，大陆法系各国的民事诉讼法却普遍规定，不具备权利能力的非法人团体具有诉讼权利能力，即具有当事人能力，可以成为诉讼法上的主体。例如，德国1877年颁布的《民事诉讼法》第50条规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”[10]日本《民事诉讼法》第46条规定：“非法人的社团或财团，有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉。”[11]我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼。”台湾地区民事诉讼法也设有关于非法人团体有代表人或管理人的，有当事人能力的规定。

　　依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有权利能力，也就不具有民事主体的资格。但是，在诉讼法上，不具有权利能力的非法人团体却具有诉讼权利能力，可能成为诉讼主体。这不仅造成了实体法与程序法相悖的局面，而且形成了民事权利能力与诉讼权利能力相分离的状况。为使实体法与程序法在这一问题上的冲突得到圆满的解释，学者们纷纷从不同角度予以论证，归纳起来主要有以下三种：其一是诉讼目的说。该法认为，民事诉讼的目的，在于当事人间因实体权利发生纠纷时，请求国家司法机关予以保护，以确定其实体法上的权利义务。但在现实社会生活中有若干团体，虽未取得法人资格，却以其团体名义行使法律行为，如不在诉讼上承认其有当事人能力，就会对诉讼造成不便。据此，诉讼法上承认非法人团体具有当事人能力，并认为诉讼法上当事人能力由实体法上的权利能力而来。该说还将无实体法上的权利能力而具有当事人能力的，称之为形式当事人能力。[12]我国诉讼法学者大多持此种观点。其二是同体说。该说认为，诉包括程序意义上的诉和实体意义上的诉两方面的含义。前者是指当事人依照诉讼法的规定，向人民法院提出的诉讼请求；后者是指当事人请求法院依据实体法律规定保护其合法权益。这两种含义统一于诉讼制度中，相辅相成，缺一不可。该说从实体法与程序法的关系上进一步提出，民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性，即具有诉讼能力的诉讼主体必然是实体法上的权利主体，民事权利能力与诉讼权利能力并存于同一权利主体身上。该说又以上述论点为据，并以非法人团体为例指出，如果一方面认为非法人团体具有诉讼能力，可以独立地起诉或应诉，是诉讼法上的权利主体；另一方面又认为它不具权利能力，不享有实体法上的权利，不是实体法上的权利主体，这就在逻辑上陷入了自相矛盾的境地。[13]其三为权利能力动态说。该说指出，权利能力即为享有权利承担义务的资格这一传统理论，是一种教条式的解释，其所提供的答案仅为设计的结果，对于权利（义务）能力如何被设计成制度这一基本问题并未触及。该说认为，民法对权利（义务）能力的设计分成二个阶段：第一阶段设计驻足集散之处，即凡能够提供权利义务驻足集散的资格，即为权利能力。第二阶段设计是何者符合驻足集散之处，即何者适于赋予权利能力，也就是选择适格者问题。该说指出，此种设计并非针对特定对象，而是先有权利能力的设计，再据此选择适格者。自然人之所以被认为有权利能力，只是首先被肯定为适格者之一，不是先认定自然人具有权利能力，再挑选何者比拟为自然人。该说进一步指出，组织体之所以具有权利能力，，就在于其为权利义务设计的适格者。同样道理，只要非法人团体适于驻足集散权利义务，理当有权利能力。该说认为，非法人团体如不能行使权利义务驻足集散，不能有民法上的权利能力，则何来纠纷，何来诉讼赋予诉讼法上当事人能力，岂非多余？[14]

　　在上述有关民事权利能力与诉讼权利能力关系的三种学说中，第一种学说以保护民事权利或解决纠纷为目的，阐述了赋予无权利能力的非法人团体有当事人能力，可以成为诉讼权利主体的必要性，以达到维护社会的安定。但该说并没有指出当事人能力如何从非法人团体作为第三民事主体问题的研究民事权利能力而来这一实体性的问题。当然，回答这一问题，不能依赖诉讼法来解决。在诉讼法上赋予非法人团体有当事人的能力，为诉讼权利主体，这无论在理论上还是对于司法实践都具有重大意义。第二种学说在论证民事实体法上的民事主体与民事诉讼法上的诉讼主体具有同一性问题时，是以传统民法理论为其基础的，这就决定了该说在探讨民事权利能力与诉讼权利能力的关系方面，虽然具有新意，但因其仍囿于传统民法理论，没有也不可能回答非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题。其结果是民事权利主体与诉讼权利主体不具同一性的法律冲突并未得到根本解决。第三种学说将权利能力从其创设过程的角度考察，不仅突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，科学地回答了权利主体与权利能力在实体法上的关系问题，还圆满地回答了非法人团体在诉讼法上有当事人能力，为诉讼主体，为什么就必然具有权利能力，为实体法上的权利主体这一问题，从而令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。该说不仅为非法人团体能否成为第三民事主体这一悬而未解的问题开辟了道路，也为民事主体的多元化和一致性奠定了理论基础。

　　三、登记与权利主体资格的取得关系问题

　　传统民事立法因受以德国和瑞士民法为代表的大陆法系法制模式的影响，将组织体区分为法人和非法人，且以是否登记作为区分的标准。德国民法典第21条规定：“不以营利为目的之社团，非经登记于主管初级法院之社团登记簿册，无权利能力。”[15]瑞士民法典第52条规定：“团体组织以及有特殊目的独立机构，在商业登记簿上登记后，即取得法人资格”。[16]在日本民法中不但设有法人须进行设立登记的条款，还明确地规定：“法人的设立，除非在其主事务所所在地进行登记，不得以之对抗他人。”[17]由此可见，德国、瑞士和日本民法均设有组织体须进行登记的规定，但对于登记效力的规定却是不同的。依比较法而言，前者被称之为登记生效要件主义或登记成立要件主义，后者被称之为登记对抗要件主义。所谓生效要件主义，是指组织体完成登记者，即取得法人资格。反之，则不能取得法人资格。登记是取得法人资格的必要充分条件。组织体经登记为法人的，有权利能力，未经登记为法人的，无权利能力。所谓对抗要件主义，即指法人登记的事项具有对抗第三人的效力。如其应登记事项未登记或已登记的事项有变更而未进行变更登记的，则不得以未登记或未变更登记的行为，对第三人主张有效或无效。

　　传统民法对组织体是否办理登记为法人资格取得与否及权利能力的有无这一架构的设计，以我国今日法学发展水平和社会经济生活的实际情况观察，有重新加以检讨的必要。我国关于法人资格取得的立法，依《民法通则》第41条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”该法第50条又规定事业单位、社会团体依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。国务院1988年发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第3条还明确规定具备法人条件的企业，须申请登记注册，经主管机关审核准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。在该条例第35条中又规定了企业法人设立的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动。1994年发布的《中华人民共和国公司登记管理条例》中也就有关公司企业法人资格的取得及其分公司的设立问题，做了与上述完全相同的规定。此外，1989年发布的《社会团体登记管理条例》第9、12、14条中也分别规定：申请成为社会团体，应经过有关主管部门审查同意后，向登记管理机关申请登记。对具备法人条件的，经核准登记后，取得法人资格，并发给社会团体法人登记证；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证。从以上可以看出，一方面我国亦是将组织体分为法人和非法人，以是否登记作为区分的标准，对于登记的效力，采取了登记生效要件主义，这是与以德国为代表的法制模式一脉相承的；另一方面我国现行的法律、法规的规定与传统的法制模式又不完全相同。对于具备法人条件的，经登记主管机关核准，领取《企业法人营业执照》或社会团体法人登记证；对于不具备法人条件的，也要向有关登记主管部门申请登记，发给《营业执照》或社会团体登记证。这就是说，对于企业和社会团体无论其是否具备法人的条件，均应进行登记，即实行企业（社会团体）法人登记和营业（社会团体）登记两种登记制度。这就不能不让人顿生疑问：既然我国民事立法对登记制度采取生效要件主义，那么对已登记却不具备法人条件的企业法人分支机构或社会团体，这是具有何种性质的组织体，或者说是否具有权利主体资格？如其不具主体资格，依据传统民法就不具权利能力，经登记发给其营业执照或社会团体证岂非多余，这是否又与登记生效要件主义相矛盾？我国法律、法规规定的对于不具备法人条件的企业分支机构经登记发给其营业执照，并在核准登记的经营范围内从事经营活动，这是否为登记有创造权利（义务）的效力所使然？疑问的产生，除现行有关法律、法规与改革开放和社会主义市场经济发展的状况不相适应外，还存在一个法学理论的研究水平问题，也可以说存在一个是法学领导法律，还是法律领导法学的问题。

　　为建立和健全我国民事立法中有关权利主体方面的法律制度，就登记功能而言，应采取其所具第一种证明和第二种对抗的功能，不宜采用其所具的创造权利（义务）这一功能。这不仅不会削弱国家对民事权利主体的宏观管理和监督，反而将会使法律便于操作，从而适应和促进社会主义市场经济的有序发展。

　　参考文献：

　　[1]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第84页。

　　[2]《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社1982年6月第1版，第3页。

　　[3]曾世雄著：《民法总则的现在与未来》，台湾三民书局1993年6月初版，第85页。

　　[4]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第4页。

　　[5]同[3]，第87页。

　　[6]〔德〕罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年12月第1版，第75页。

　　[7]苏号朋：《民法文化：一个初步的理论解析》，载《比较法研究》1997年第3期，第253页。

　　[8]《德国民法典》，赵文?、徐立等合译，台湾五南图书出版公司1992年2月第1版，第9页。

　　[9]《瑞士民法典》，殷生根译，艾棠校，法律出版社1987年1月第1版，第15页。

　　[10]《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀栻译，法律出版社1984年12月第1版，第13页。