民商事审判中法官自由裁量权

　　[内容提要]

　　在民商事审判中，法官自由裁量权有其存在的合理性及价值，但易被滥用，有必要加以规制，以符合公平正义，实现法律的终极目标。

　　法官自由裁量权问题始终是司法领域中一个永恒的话题，也是民商事审判中最让法官难以应对的问题。随着司法体制改革的逐步深化，司法公正成为法学界最热门的话题，法官自由裁量权也成为社会各界普遍关注的热点。

　　一、法官自由裁量权的内涵及特征

　　“法官自由裁量权”这一概念源自国外，但迄今为止尚无一个权威、完整的定义。《牛津法律大词典》将其定义为：“所谓自由裁量权，是指（法官）对案件酌情作出决定的权利，并且这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”笔者认为，法官自由裁量权是一个居中的法律概念，是指法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出正确裁判的权力。本文涉及的法官自由裁量权，仅指法官在民商事审判中的自由裁量权。

　　法官自由裁量权作为一种具有公权力性质的特殊权力，具有以下特征：

　　1、主体的特定性。

　　法官自由裁量权的行使主体是法官和由法官组成的审判组织。

　　2、权力的有限性。

　　法官自由裁量权是一种相对自由的权力。法官可以根据自己的知识、社会经历、道德习俗和个案的特殊性等充分发挥主观能动性对案件事实进行相对自由的判断和认定，但自由裁量它受到外部合法性和内部合理性的限制。

　　3、与案件事实的关联性。

　　法官自由裁量权虽然范围广泛，但都是针对特定的案件事实而行使的， 法官自由裁量权的效力只及于特定个案 .

　　4、价值取向性。

　　所谓价值取向性，是指法官自由裁量是一种价值判断。法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，从而保障法律的终极价值——社会公平与正义的顺利实现。

　　5、逻辑推理性。

　　法官自由裁量权的行使是一项逻辑推理活动，它必须符合现有法律规则，遵循人们思考问题的逻辑规则。

　　二、法官自由裁量权存在的合理性及其价值。

　　我国法学界占支配性观点是反对法官拥有自由裁量权，甚至将其等同于无法司法。但因人类认识能力的非至上性导致法律的局限性不可避免和大量的社会纠纷与冲突不断涌现而法官不得拒绝裁判及司法活动客观存在的能动性等决定了法官自由裁量权存在的必然性和必要性。法官自由裁量权的价值主要体现在以下几个方面：一是克服法律的局限性。法律局限性主要表现为：不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。在法律漏洞成为不可避免的情况下，不得拒绝裁判的法官无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时有义务去补充它。丹宁勋爵“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平”形象的比喻正好绝妙地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能。二是定纷止争。诉讼历来是解决社会冲突与纠纷最强有力、最常用的途径。审判的本质就在于解决各种社会冲突与纠纷，而法官对社会冲突与纠纷的解决负有不可推卸的责任。三是促进法律的发展。在刑法领域内，法官自由裁量权对法律成长、进化之影响终究有限，但在其他法律领域，法官自由裁量权对法律发展的促进颇为明显。美国法官的宪法自由裁量权是法官自由裁量权促进法律发展的范例。大陆法系法官处在成文法的文化氛围中，其自由裁量权对法律发展的促进不如英美法系的法官，但其对法律发展的推进作用仍不可低估。四是追求正义与灵活。法律的价值之一为正义是普遍接受的观点。正义有一般正义和个别正义之分，二者之间存在矛盾。法官自由裁量权正是沟通一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。法官根据个案的具体情况，行使自由裁量权，变通僵硬的法律，以避免因法律规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益，力求使每个案件获得正当、合理地解决。避开具体法律条款而援引一般条款处理案件便是其最好的明证。在法律运行过程中引入法官自由裁量权，可使法律保持开放性和灵活性，法官可根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学等方面的要求及时补充到法律中去，使法律随时代的发展而与时俱进。

　　三、法官自由裁量权的具体表现

　　（一）在证据审核认定方面。

　　1、对证据的证据能力的自由裁量。

　　证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否“侵害他人合法权益”的自由裁量权。

　　2、对证据证明力的自由裁量。

　　证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程 中，不仅所谓的“明显大于”要靠法官自己去判断，而且这种“高度盖然性优势”还会因案而异。

　　3、对举证责任分配的自由裁量。

　　举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

　　（二）在事实认定方面。

　　“以事实为根据”永远是案件审理的终极目标，体现了人们对真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。

　　（三）在法律适用方面。

　　1、在选择裁判规范的自由裁量。

　　成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。

　　2、对法律解释的自由裁量。

　　法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折衷说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。

　　3、在法律缺项时的自由裁量。

　　对民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定情况下法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。

　　（四）在价值判断和回避“恶法”方面。

　　正如博登海默所指出的：“法官在法律未规定相关规则的案件中创制新的规则或废弃过失的规则采取新的规则时，价值判断将会发挥最大的作用。”价值判断的结果便有了所谓的“良法”与“恶法”之分。法官自由裁量权行使极至是对给定法律进行价值评价，并通过对法律的解释或巧妙处置法律效力层级关系来排除、回避“恶法”的适用。

　　四、法官自由裁量权的滥用及控制

　　法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些不可避免的副作用，主要是易被滥用。法官自由裁量权的滥用是指法官不适当地行使自由裁量权而违反法律目的的行为。波斯纳将法官自由裁量权成份复杂多样喻为“黑箱”是恰当而有趣。黑箱里的东西成份复杂多样，法律也许只是其中的一种成份，许多诸如道德因素、知识构成、法官个性、政治形势、外部压力等非法律性成份在黑箱里起重要作用，影响甚至决定着自由裁量的结果。法官在行使自由裁量权时，极易将自己愿望和目的插入制定法，社会反映强烈的司法腐败问题，可以说，在很大程度上是法官滥用自由裁量权的结果。因此，必须对法官自由裁量权进行合理的控制，在遵守成文法和先例与允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。具体而言，应从以下三方面对法官自由裁量权滥用进行控制：

　　1、立法控制。这是从法官自由裁量的结果着眼。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。” 因此，应尽 量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。

　　2、程序控制。这是从法官自由裁量的过程着眼。从法律程序功能上看，具有抑制行为随意性和随机性特点。因此通过设计合理的司法程序可以有效防止法官自由裁量权的滥用。

　　3、主体控制。 这是从法官自由裁量权的主体本身寻求不被滥用的保障，以确保法律正义的实现。立法控制和程序控制防止法官自由裁量权滥用的效果如何，最终取决于内因主体 —— 法官本身。因此，应严格法官遴选的条件和程序，制定一套有效的法官录用制度，严把进人关，从制度和源头上确保法官的素质。（中国法院网）

　　福建省漳浦县人民法院·林振通