交易习惯论

　　合同法解释（二）第7条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”此条解释规定涉及合同法理论中的一个重要问题：交易习惯。

　　一

　　交易习惯肇端于社会经验，是通过社会个体在长期交易实践中反复使用并彼此仿效逐步积淀而成的，进而在民商事交易中具有了规范属性。很多契约法是源于交易习惯，即使在有了制定法以后，习惯还是常常被赋予一个特别的地位，甚至高于制定法。[1]我国合同法在诸多事项规定中直接或间接涉及“交易习惯”，足见立法者对交易习惯之重视，这是由交易习惯在合同行为规范中的地位和作用决定的。归纳起来，交易习惯在我国合同法中对合同行为的规范作用主要体现在合同订立的方式根据、合同成立的时间根据、合同义务的发生根据、合同内容的确定根据、合同条款的解释根据等几个方面，兹分析如下：

　　一是交易习惯可以作为合同订立的方式根据。例如，合同法第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即：承诺可以以交易习惯认可的行为方式作出。再如，第26条第1款规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条规定进一步确认了交易习惯可以作为承诺方式的根据。合同订立的程序包括要约和承诺，承诺是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，又称为接盘。承诺一般应当用明示方式，沉默或不作为本身一般不构成承诺。但是，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第1款和第3款规定，根据要约的规定以及当事人之间的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为表示同意而无须向要约人发出通知，该行为又是在规定的期间内或者合理的期间内作出的，那么该行为视为承诺并于该行为作出时生效。我国合同法参考了国外及国际上通行的做法，规定交易习惯可作为承诺的方式根据，即承诺可采用行为方式作出。这里的行为通常是履行行为，如预付价款、装运货物或者在工地上开始工作等。[2]需要指出，交易习惯在确立合同订立方式上，不唯成为行为承诺的根据，也可成为沉默承诺的根据。沉默一般不构成承诺，但双方当事人之间已经形成某种交易惯例，或者当地存在某种交易习惯时，受要约人在收到要约后沉默，视为已经承诺。[3]但我国合同法对此并未作出规定。

　　二是交易习惯作为合同成立的时间根据。例如，合同法第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”该条确认了交易习惯可以成为客运合同成立的时间依据。合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的，换言之，承诺何时生效，合同就在何时成立。[4]我国合同法在承诺生效问题上采到达主义，即承诺通知到达要约人时生效，合同即宣告成立。根据前文所述，承诺的方式不唯有通知的明示方式，行为也可以成为承诺的方式，故行为之发生也可成为合同成立的判断标志。显然，交易习惯既是合同订立的方式根据，又是合同成立的时间根据。以客运合同为例，在一些特殊情况下，旅客运输合同非自承运人向旅客交付客票时起成立，而是按照当事人约定或交易习惯确定合同成立时间。例如，在不少公交运输线路上，旅客通常先乘上运输工具再买客票，此时，承运人向旅客交付客票的行为，即非合同成立的标志。根据此类交易习惯，承运人准许旅客乘上交通工具才是承诺。

　　三是交易习惯可以作为合同义务的发生根据。例如，合同法第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条规定明确了交易习惯可以作为附随义务的发生根据。合同关系在其发展过程中，不仅发生给付义务，还会发生附随义务。[5]再如，合同法第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”该条规定确认了交易习惯可以作为后契约义务的发生根据。关于后契约义务，本文在“后契义务”中还作专门阐述。此外，合同法第136条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”该条确认了交易习惯作为出卖人履行交付单证和资料义务的根据。出卖人的基本义务是向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。[6]这一义务发生的根据是法律直接规定，但对其他相关单证和资料的交付义务，发生根据可为当事人约定，可为交易习惯。需要指出，在有些情形下交易习惯还可以成为义务免除的依据，如合同法第368条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。”该条确认了交易习惯可以作为保管人给付保管凭证义务的免除依据。可见，在合同义务的发生和免除问题上，交易习惯亦具有指导功能。

　　四是交易习惯可以作为合同内容的确定根据。例如，合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”该条规定确认了交易习惯可以作为确定合同未定条款或不明条款的根据。合同法第61条作为合同内容确定的一般性规定，承认可交易习惯作为合同内容的确定根据，并被合同法分则诸有名合同之内容确定加以援引。[7]简言之，合同条款的补充或补正所遵循的规则顺位通常是：协议补充、相关条款确认、交易习惯确定、法律专门规定，即合同法总则的一般规定和分则以及相关专门法的具体规定。

　　五是交易习惯作为合同条款的解释根据。例如，合同法第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”该条确认了交易习惯可以作为合同解释的根据。在合同的解释上，大陆法着重探求当事人的真意，不拘泥于文字。德国法并要求按照诚实信用原则进行解释。英美法则强调“表示出来的意思”，因而注重合同中的文句。[8]不过，参照习惯与惯例是合同解释的原则之一，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯和惯例的含义予以明确；在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯和惯例加以补充。此原则为各国法普遍承认的解释原则。[9]因此，合同条款的解释根据既有合同条款文义及合同目的自身，也有交易习惯与诚实信用原则。易言之，交易习惯在合同条款的解释上也发挥其重要作用。

　　可见，交易习惯在合同行为的规范中具有诸多实益。事实上，世界各国的法律尤其是民商法立法都不同程度地吸收了相关的民事、商事习惯，习惯在这些国家被赋予了法律的外衣。习惯在民商法中的地位在西方商法更加得以凸现，西方商法不是建立在通常的制定法或判例的基础上，而是渊源于惯例与习惯性做法。[10]至于交易习惯在何种情况下具有效力以及效力的范围怎么样，商法典和商事法规通常都针对具体情况有不同规定。[11]例如，法国商法上，习惯是商法特有的渊源之一，分为约定习惯和习惯法两大类型。约定习惯的权威性来自合同，具有补充性质，即只有合同当事人在没有表明相反意思的情况下才予以适用。合同默示遵从习惯，这样就不必每一次在合同中都要具体说明各方当事人的所有义务。而习惯法具有强制性，但习惯法不得与具有公共秩序性质的法律相抵触，因为，集体的违反法律并不比个别的违法更令人容易接受。[12]在日本商法上，所谓惯习法，“为不反公之秩序或善良之风俗的惯习，而依于法令之规定而认之者及、关于在法令上无规定的事项者是也”，即商惯习法包括“依于法令之规定而被认的商惯习”和“关于法令上无规定之事项的商惯习”。[13]

　　二

　　在我国，如前文所述，交易习惯已经被合同法所广泛确认，交易习惯在司法实践中的运用也十分普遍。[14]然而，何为交易习惯？如何认定交易习惯？交易习惯在合同行为以及司法实践中如何适用？这是合同理论与实务中不得不慎重考虑的问题，对此，合同法解释（二）对交易习惯的认定及举证问题作出了解释性规定。

　　关于交易习惯的认定，学术界众说纷纭、莫衷一是。有学者认为交易习惯乃“基于国民之直接的法之认识，以继续不息，反复奉行之习惯，确信为法律，而援用之法规也。”[15] 有学者认为，则认为交易习惯指在当时、当地或者某一行业、某类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯作法。[16]有学者认为，交易习惯应当从四个要件上加以认定：一是外部要素，即一定期间就一定事项反复为之；二是内部要素，即从确信以为法之心；三是法令所未规定；四是无悖于公共秩序及利益。[17]有学者认为，交易习惯应当从五个要件上加以认定：一是须有习惯之存在；二是须为人人确认其有法之效力；三是须系法规所未定之事项；四是须不背于公共秩序与善良风俗；五是须经国家（法院）明示或默示承认。[18]还有学者认为，交易习惯应界定为必须是在某一地域、某一行业或者某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，已被人们所认知、接受和遵从；该交易习惯必须适法，违反强行性规范者无效，因而不得作补充欠缺的条款；该交易习惯必须为双方当事人所共知时，优先于任意性规范；该交易习惯必须未被双方当事人明示排除。[19]尽管观点各异，但都不约而同地承认交易习惯以惯行事实为基础，但如何通过交易主体、交易时间、交易地点以及交易行为性质与程序等要素判断“惯行”之构成，在交易习惯理论上未见进一步研究。

　　合同解释（二）明确规定了交易习惯的认定标准，一是客观标准，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用；二是主观标准，即交易对方订立合同时所知道或者应当知道；三是时间标准，即当事人双方经常使用；四是价值标准，即不违反法律、行政法规强制性规定。应当说，合同解释（二）的认定标准只是为交易习惯的司法适用提供了原则性解释，并未完整而具体地吸收交易习惯理论，对交易习惯与成文法的关系以及交易习惯与法律适用的顺位问题，均无规定。从解释中的客观标准和时间标准来看，要求交易习惯以惯行事实为基础。但是，若法律规定遵从交易习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范时，习惯是否优先于法律适用？显然，从交易习惯的性质和功能角度看，在这种情况下应当优先适用交易习惯。同时，价值标准上只要求不违反法律、行政法规的强制性规定，似有不足，应该同时要求不违背公共秩序和善良风俗。

　　由于交易习惯是在特定地区、领域或行业反复实践而被广为知悉并普遍遵从，或为特定当事人反复实践而持续遵守的交易规则，因此，在不同地域和行业领域甚至不同的当事人之间，交易习惯呈现出多元化。有学者认为，交易习惯作为人们普遍采纳或为交易当事人所采纳的习惯做法，可具体分为以下几类：通行于全国的一般交易习惯，在某特定区域为人们遵守的地区习惯，在同类行业中通行的特殊行业习惯以及当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。[20]然而，此种对交易习惯的类型划分具有相对性，不可能全然划清界限。其实，正是交易习惯的这种多元化特性，绝对了在司法实践中认定交易习惯时，不可能寻求千篇一律，而应建立在对交易过程及惯例事实的充分调查及个别交易行为的个案考量的司法理性之上。因此，前文提及“惯行”标准之具体判断问题，也无需在交易习惯理论上要求达至巧夺天工的精雕细刻，司法解释对此仅作出原则性规定，实属顺理成章，不足为奇。

　　顺便指出，交易习惯在实体法上是一种规则，但在诉讼上却属事实问题。[21]从证据的角度看，习惯与“补充性法律”两者之间还是有差别的。在发生争议的情况下，如果当事人援引的是“补充性法律”，那么他就不需要去证明这种法律的内容，因为“法院谙知法律”；与此相反，如果当事人是援引习惯，则应当证明这种习惯的存在及其内容。[22] 对此，合同法解释（二）规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。在当事人未举证证明交易习惯的情况下，法官也可以根据自己对交易习惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞。正如《美国统一商法典》第1—205条第2项所规定的：“行业惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一个行业或一类贸易中已得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行业中也会得到遵守。此种惯例是否存在及其适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”问题在于，当事人双方所举证证明的交易习惯可能彼此之间发生冲突，在此情况下，便需要通过一定的规则来解决各种交易习惯之间的冲突。对此，法官在适用交易习惯填补合同漏洞时，应注意以下几个问题：[23]一是按照当事人双方订约时理解的习惯来填补漏洞；二是特殊地域习惯与一般地域习惯发生冲突时，应当以一般地域习惯优先；三是地区和行业习惯与当事人之间的交易习惯发生冲突时，应当以当事人之间的交易习惯为准。总之，商事交易习惯已经被确立为民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视交易习惯，使交易习惯既可成为合同交易的行为规范，也可成为合同审判的裁判规范。[24]

　　2010年1月12日下午至傍晚二气于上海

　　（全文约8000字，含注释）

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　　（本文是聚焦“合同法解释（二）”的第2期解读。每期大标题的格式构成形式为“关键词+论”，关键词由四字组成。每篇不设小标题，但在必要的评述之处会添加相应的引注与释义，特此说明。欢迎诸位师友批评指正。）

　　【作者简介】

　　李绍章，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。

　　【注释】

　　[1] 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第176—177页。

　　[2] 崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第52页。

　　[3] 参见王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第238页。

　　[4] 刘凯湘：《合同法》，中国法制出版社2006年版，第31页。

　　[5] 附随义务之发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐发生的。例如，出租车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务），工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务），医生手术时不得把纱布遗留病人体内（保护义务）等。参见崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第86页。

　　[6] 参见《中华人民共和国合同法》第135条。

　　[7] 根据笔者初步统计，在合同法分则中，共有24个条文直接涉及对合同法第61条的援引，包括：第139条（买卖合同标的物交付时间的推定条款）、第141条（买卖合同标的物交付的地点条款）、第154条（买卖合同标的物法定质量担保条款）、第156条（买卖合同标的物包装方式条款）、第159条（买卖合同买受人基本义务条款）、第160条（买卖合同支付价款的地点条款）、第161条（买卖合同支付价款的时间条款）、第170条（试用买卖的试用期间条款）、第205条（借款合同利息支付时间条款）、第206条（借款合同中借款的还款期限条款）、第217条（租赁合同承租人基本义务条款）、第226条（租赁合同中租金支付期限条款）、第232条（租赁合同中租期不明的处理条款）、第250条（租赁合同中租赁期届满租赁物归属条款）、第263条（承揽合同中支付报酬期限条款）、第310条（货运合同中收货人对货物的检验条款）、第312条（货运合同中确定货损额的方法条款）、第338条（技术开发合同中风险风险负担及通知义务条款）、第341条（技术开发合同中技术秘密成果的归属与分享条款）、第354条（技术转让合同中后续技术成果的归属与分享条款）、第366条（保管合同保管费的支付条款）、第379条（保管合同中保管费的支付期限条款）、第418条（行纪合同中未按指示进行行纪活动的后果条款）、第426条（居间合同中居间人得报酬请求权条款）。总则中也有3个条款直接援引第61条。

　　[8] 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年版，第206页。

　　[9] 《法国民法典》率先明定（第1159条）、第1160条），《德国民法典》相袭承继（第157条），日本的判例学说给予肯定。在英美法系，习惯和惯例对于合同解释的作用，不仅有众多的判例予以明确规定，而且美国《统一商法典》（第1～205条、第2～317条）等制定法也作了明确规定。如今，这种解释原则已冲破国别、法系的界限，成为国际贸易中合同解释的通则。参见崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第356页。

　　[10] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1996年版，第2页。

　　[11] 范健、王建文：《商法学》（第二版），法律出版社2009年版，第13页。

　　[12] 参见[法]伊夫.居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第25—27页。

　　[13] 参见[日]松波仁一郎：《日本商法论》，秦瑞玠、郑钊译述，中国政法大学出版社2005年版，第17页。

　　[14] 如安徽省永丰工贸公司诉子慧实业公司合同纠纷案、深圳某物流公司诉某国际货运代理公司合同纠纷案等，都运用了交易习惯作为裁判依据之一。

　　[15] 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998版，第9页。

　　[16] 参见王利明：“论合同漏洞的填补”，载《判解研究》，2000年第2期，第6-7页。

　　[17] 参见胡长清：《中国民法总论》， 中国政法大学出版社1997版，第30页。

　　[18] 《云五社会科学大辞典》（第六册），法律学，台北商务印书馆1971年版，第302页。转引自梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社版2007年版，第28页。

　　[19] 参见崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版，第357—358页；崔建远：“关于合同欠缺条款的处理”，《人民法院报》，1999年9月30日。

　　[20] 参见王利明：《民商法研究（第4辑）》，法律出版社2001版，第522页；王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第486页。

　　[21] 房绍坤、王洪平：“我国合同法上的交易习惯之研究”，载《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004版，第585页。

　　[22] [法]伊夫.居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第26页。

　　[23] 参见王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》，法律出版社2006年版，第486页。

　　[24] 2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障》中指出，“要树立尊重商事交易规则和惯例的意识。基于商事交易实践中对商事交易习惯的高度依赖，我国合同法第六十一条已经赋予交易习惯以补充合同条款的一般解释性功能的效力。因此，商事交易习惯可谓民商事审判的法律渊源之一。民商事法官在确定当事人权利义务和责任时，应当尊重并重视一些行业组织的章程，会计师协会和交易所等中介机构的业务规则，并可以将其作为审理商事案件时重要参考依据。”

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