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如何认定国有公司、企业中的私分国有资产犯罪

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2019-06-09 12:03

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私分国有资产罪是1997年《刑法》新设的罪名，目的在于强化国有资产保持，防止国有资产流失。由于我国对国有公司、企业实行所有权与经营权相分离的原则，国有公司、企业在授权范围内国有资产享有自主经营权，涉及的经济法律关系复杂，以及国有公司、企业组成的多元化，致使司法实践中如何区分其中的国有资产和非国有资产进而认定私分国有资产犯罪行为，存在很大分歧。笔者认为，根据我国现行法律法规及刑法理论通说，可以作出清晰的判断。

一、如何认定国有公司、企业

根据《民法通则》、《公司法》、《民事诉讼法》及高法解释的规定，国有公司、企业包括国有独资公司、企业，两个或两个以上的国有独资公司、企业投资成立的公司或联营企业、以及国有公司、企业的分支机构。但是国有资本控股、参股的股份有限公司应排除在外。因为国有资产一旦投入国有资本控股、参股的股份有限公司，便成为该公司的资产，国家只能依出资份额享有股权，而不再对公司享有所有权，所有该类公司不是国有公司、企业。

二、如何认定违反国家规定

该罪中的国家规定未明确列举，因此不应从狭义的某部法律规范或某类国家规定来理解，而应从法理学的角度来法的渊源上来理解，即包括法律、行政法规、地方法规、规章以及具有普遍约束力的行政命令等文件中关于保护国有资产的规定。

三、对国有资产的理解

1997年《刑法》虽未定义和界定国有资产，但是1993年国家国有资产管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（以下简称《办法》）作了明确的定义和界定。《办法》第二条规定国有资产指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资的收益，国家向行政事业单位拨款等形成的资产。第四条规定产权界定应遵循谁投资、谁拥有产权的原则进行。在界定过程中既要维护国有资产所有者及经营者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。第八条规定国有企业中的产权界定依下列办法处理：1、有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物、所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产；2、国有企业运用国家资本金及经营中借入的资金等形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分以及税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；3、以国有企业和行政事业单位担保，完全用国内外借入资金投资创办的国有企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；4、国有企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；5、在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，国有企业从留利中提取的职工福利基金、奖励基金和两则实行后用公益金构建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；6、国有企业中党、团、工会组织等占用的企业的财产，不包括以个人缴纳的党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等资产，界定为国家资产。

四、如何认定以单位名义将国有资产集体私分给个人

以单位名义、私分是指单位的决策机构集体决策或者由单位有决策权的负责人决定，以单位的名义采用福利、奖金、分红、补贴等名目由单位统一进行私分。一般是公开或半公开的，至少对于单位职工内部而言不是秘密的，而且往往还有详细的财务记录。

集体私分给个人是指将国有资产分给单位的全体人员和部分人员，是否平均或者直接负责的主管人员和其他直接责任人员分得的多少不影响本罪的成立。

对个人的范围不应片面地理解为全体成员或统大多数成员，不能根据成员的多少来区别是私分国有资产还是贪污。少数成员的私分行为如果经过单位决策层决定，在本单位公开，并得到其他成员的认可的，应认定为私分国有资产；如果是秘密进行，不论对外部还是对本单位职工内部都是不公开的，而且想方设法将有关帐目抹平、做假帐，以掩盖非法占有国有资产事实的行为，则应认定为贪污。

五、需要注意的几个问题

（一）国有资产是否包括小金库.在司法实践中，小金库现象十分普遍，对于小金库性质不能一概而论，应当查清小金库资金的来源，根据《办法》来界定。如果是套取的国家拨款或截留的应上缴国家的收入，当然是国有资产。如果是国有资产产生的收益，单位却采取种种手段转到帐外，或者得用国有资产进行违法经营获取的利润，亦是国有资产。但是如果是国有公司、企业的合法经营收入在完税和交纳管理费用后的盈余，不认定为国有资产。

（二）国有资产是否包括奖金、福利。发放的奖金、福利应当是国有单位有权支配的资金，上缴税金和管理费用以后的利润留成，不属于应当上缴国家的国有资产，单位有权作出支配，不是私分国有资产。如果是以发放的奖金、福利的名义私分应当上缴国家的国有资产，或国家发放的贷款、拨款，或国家给予的生产性资金、国家资产等，则是私分国有资产。

（三）罪数问题。司法实践中，私分国有资产罪一般与偷税罪相连，有人认为应数罪并罚。笔者认，即使私分国有资产的行为同时触犯了以上两个罪名，但为了体现罪刑均衡的原则，应当按吸收犯的定罪原则处理，即重罪吸收轻罪，而不能数罪并罚。另外，如果国有公司、企业将其索要的各种回扣、手续费、赞助费等予以私分，则符合单位受贿或受贿罪的构成要件，不能认定为私分国有资产罪或数罪并罚。

熊皓曾庆波

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