清算中的公司谁是被告？

　　司法实践中， 债权人诉请处于清算过程中的公司履行债务的， 是列公司还是清算组作为被告， 各地甚至各级法院之间并不一致， 其根本原因在于学术理论上的分歧而导致不同法律规定之间的矛盾和冲突， 故有必要对此问题加以探讨和明确。

　　先看一案例： 甲建筑材料公司诉请乙房产开发公司偿还欠款20 万元。法院受理后， 乙公司董事长向法院提交了若干证据以证明该公司现正处于清算过程中， 并主张甲公司应向乙公司清算组申报债权以获取清偿， 而不能将乙公司作为被告， 请求法院据此裁定驳回原告的起诉。

　　对于本案情形， 一般存有如下争议： 有意见认为， 虽然《民法通则》和《民事诉讼法》对清算组织在民事诉讼中的法律地位并未明确， 但根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（ 试行） 》（ 简称《民通意见》） 第六十条第二款的规定， 对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼， 清算组织可以用自己的名义参加诉讼， 故本案应以乙公司清算组为被告， 原告的起诉不符合法定条件， 应裁定予以驳回。也有意见认为， 依《公司法》第一百八十五条第七项规定， 清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动， 既然是代表公司参与民事诉讼活动， 显然意味着清算组的起诉或应诉只能以公司的名义进行， 即应诉时的主体是公司而非清算组， 故本案原告起诉乙公司并无不妥。

　　如何评析上述两种截然相反的观点， 并在司法实践活动中准确确定公司清算过程中被告的身份， 首先必须厘清公司解散、清算与终止的关系， 再在此基础上明确界定清算中公司的法律属性和清算组的法律地位。

　　公司解散、清算与终止的关系

　　公司解散， 通说是指引起公司法人人格消灭的法律事实； 而公司终止则是指公司法人资格的消灭。可见， 公司解散， 并非公司法人资格的当然消灭， 而只是公司法人人格消灭的原因。换言之， 公司解散不过是公司终止之前的一个环节而已。

　　公司解散并不意味着公司终止或公司法人人格消灭的根本原因在于公司的本质属性。关于公司的性质， 理论上存在着不同的学说。其中， 具有代表性的学说有法人说和契约关系说。法人说的基本论调是， 公司完全是法律的产物， 相应地， 公司的设立和运作均需要依照法律的规定进行；而契约关系说则认为， 公司完全由当事人之间的一系列协议所构成， 当事人有权对诸如公司治理等问题进行自主安排。这两种学说历来是水火不容、势不两立， 且都遭到学者的口诛笔伐。两者孰是孰非， 笔者在此无意作出评判。但是， 无论是法人说还是契约关系说， 至少足以说明公司解散本身并不意味着公司的终止。依法人说， 公司完全是法律的产物， 可见， 公司与基于自然生命取得法律上的主体资格的自然人有着不同： 自然人死亡， 其权利能力瞬息丧失， 其未了事务， 尤其是财产关系， 只能通过继承和遗赠制度予以处理；而公司解散时不存在既有法律关系中的继承制度， 若此时公司径行消灭， 则已与公司成立法律关系之人， 将会不当地丧失权利或免除其义务， 因此， 在公司清算完毕以前， 应使公司继续存在，即公司解散仅为公司权利能力丧失之原因， 而非径使其权利能力消灭。而根据契约关系说， 公司完全由当事人（ 雇员、管理者、股东、债权人） 之间的一系列协议所构成， 这就说明， 如果解散事实一旦发生， 公司人格立即归于消灭， 则对于公司内部或外部的利害关系人都会发生不利的影响。比如， 就公司外部关系而言， 公司可能还有债权、债务没有处理；就公司内部关系而言， 公司股东对公司还享有剩余财产分配请求权。

　　因此， 现代各国法律均规定， 除公司因合并、分立解散外（ 因为公司合并、分立后， 其既有全部权利、义务由合并后公司或分立后公司概括性地承受， 无需通过清算程序的进行来了结公司原有债权、债务关系以达到保护原公司利益相关者的目的， 故公司因此解散的， 不需进行清算， 只要依法办理注销登记即可终止其法人资格） ，公司因其他原因解散的， 基于解散事由出现后对公司业已形成的债权、债务关系予以了结的需要， 法律上要求出现解散事由的公司不经依法清算完毕， 其法人资格尚不得立即终止， 在清算或应当清算范围内， 法人资格视为依然存续。

　　然而， 在我国法律上， 一方面， 解散与终止的概念含混不清。《民法通则》第四十五条规定：“企业法人（ 公司自是其中之一） 由于下列原因之一终止：（一） 依法被撤销；（ 二） 解散；（三）依法宣告破产；（ 四） 其他原因。”《公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散： ？？（ 四） 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； ？？”可见， 在《民法通则》中， 将依法被撤销和解散共同作为企业法人终止的原因， 而在《公司法》中却将被撤销作为公司解散的原因。另一方面， 关于解散、清算、终止三者关系的规定颇为混乱。如依据《民法通则》和《民通意见》的规定， 企业法人解散或被撤销后应组织清算组进行清算， 企业法人终止， 应当向登记机关办理注销登记。根据以上规定可以得出结论， 当企业法人终止原因出现时， 应当进行清算， 清算完毕后办理注销登记。这一程序显然是符合法人的本质属性的。但是，《民法通则》第四十条又规定：“法人终止， 应当依法进行清算， 停止清算范围外的活动。”《民通意见》第五十九条规定：“企业法人解散或被撤销的， 应当由其主管机关组织清算小组进行清算。”《企业法人登记管理条例》第三十三条还规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》， 登记主管机关应当收缴其公章， 并将注销登记情况告知其开户银行， 其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”这些规定说明， 企业法人先终止然后再进行清算。可见，《民法通则》及相关法律、法规，对企业法人出现终止事由后是先终止后清算还是先清算再终止的规定，是存有矛盾的。而正是上述法律上的混乱， 很大程度上导致了司法审判实践中的不一致。

　　当然， 新《公司法》除明确依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销等情形只是导致公司解散的原因外， 更对公司解散、清算、终止三者的关系作出了合理的规定： 公司除因合并、分立而解散外， 因其他事由解散的， 应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组， 开始清算； 逾期不成立清算组进行清算的， 债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请， 并及时组织清算组进行清算； 公司清算结束后， 清算组应当制作清算报告， 报股东会、股东大会或者人民法院确认， 并报送公司登记机关， 申请注销公司登记， 公告公司终止。

　　而在《民法通则》与《公司法》对于公司解散、清算、终止存有不同规定的现实背景下， 法官选择适用法律时应该遵守“新法优于旧法”以及“特别法优于普通法”的法律适用原则。《公司法》相对于《民法通则》而言， 既是新法， 亦是特别法， 故法官应选择适用《公司法》而非《民法通则》中关于公司解散、清算、终止的规定。

　　简言之， 公司解散后， 尚需经历清算程序的梳理， 以使清算人可以就公司的对内对外关系加以处理， 直至清算完毕并办理注销登记， 公司才告终止。

　　清算中公司的法律属性

　　依前所述， 公司解散后， 还待清算组清算完毕并办理注销登记， 公司才告终止。而公司解散后直至清算终结并办理注销登记这一期间， 学者俗称之为清算中公司。此时， 公司虽仍然维持着法人地位， 但其存在目的与以往公司的存在目的有着本质区别， 其权利能力限定在清算目的范围内， 与一般意义上的公司法人毕竟不同。这种差异性导致了对公司在清算期间的法律属性的不同认识。我国现今对清算中公司法律属性的认识， 主要有四种学说： 清算法人说、同一人格说、拟制存续说和同一人格兼拟制说。

　　清算法人说。该学说认为， 公司解散后， 主体资格消灭， 权利能力、行为能力也随之丧失。为防止公司财产成为无主财产， 法律设立清算法人以清理公司解散时遗留的债权、债务关系，其权利能力与行为能力与原法人不同， 是不依附于原法人而独立存在的另一个清算法人。

　　拟制存续说。依该说， 公司因解散而消灭了法律人格， 只是为了清算目的， 法律在清算范围内使法人享有拟制人格， 在清算期间， 视为法人继续存在。同一人格说。该说要旨在于， 公司在解散事由出现后直至办理注销登记期间内， 公司的法律地位不变， 仍具有法律人格， 只不过是权利范围缩小而已。清算期间， 公司不再享有从事生产经营活动的能力， 但在清算目的范围内， 与解散前的法人一样享有权利能力。

　　同一人格兼拟制说。具体内容为，清算公司与解散前的公司属于同一人格， 但在股东不足法定人数而解散时，应解释为法律拟制其存在， 具有清算目的范围内的权利能力。这种学说综合了同一人格说和拟制说， 概括了由于不同的解散事由而导致公司清算的不同情形。

　　上述四种观点中，“清算法人说”不能说明公司既然因解散而消灭其主体资格， 为什么清算结束后才进行注销登记， 同时也不能说明为清算而设立的清算法人其名称、住所、组织机构、财产等条件是否具备。由于这种学说违反了公司法理论， 被大多数学者所否定。“拟制存续说”比“清算法人说”有进步， 但仍不准确， 它以原公司的人格消灭为理论基础， 与“ 人格消灭说”一样， 都不被认同。“同一人格兼拟制说”在逻辑上有矛盾之处。其认为公司解散后因人去楼空， 故需要拟制人格， 但事实上又承认了解散后的公司与原法人是同一主体， 因而也不被学界认同。

　　笔者认为， 清算中的公司， 其存在的目的只是为了便于清算， 相应地， 其权利能力和行为能力只存在于清算范围内， 而不得从事非以清算为目的的其他法律行为， 但是其法人资格依然存续， 即与解散事由出现前的公司系同一人格， 其仍应以自己的名义享受权利、履行义务、承担责任以及参加诉讼活动。根据《公司法》第一百八十七条第三款和第一百八十九条的规定，是不难得出这一结论的。此外， 最高人民法院（ 2000） 24 号批复也明确指出原有公司与清算公司是同一法律主体。该批复规定： 企业法人被吊销营业执照后， 应当依法进行清算， 清算程序结束并办理工商注销登记后， 该企业法人才归于消灭。因此， 企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前， 该企业法人仍应视为存续， 可以以自己的名义进行诉讼活动。

　　清算组的法律地位

　　清算组或清算人是指法人解散事由出现后在清算过程中具体负责清算事务的机关或者人员。对于清算组的法律地位， 理论界同样是莫衷一是。一种观点认为， 清算组的法律地位应是清算中法人的代表及执行机关， 对内执行清算事务， 对外代表法人了结债权债务， 在清算目的范围内， 与解散前法人的机关（ 董事会） 具有同等的法律地位。只不过清算组的任务是清理法人的债权债务， 而解散前公司机关的任务是管理法人事务、从事经营活动， 二者虽然在行为内容上不同， 但其身份是相同的。所以法人出现解散事由后依法成立的清算组在诉讼中应作为清算中法人的机关（ 相当于法定代表人） 代表法人进行诉讼， 在承担责任上， 应是判决清算中法人承担责任。第二种观点认为， 法人解散成立清算组织的， 该清算组系因原法人解散致主体资格消灭后， 法律专为法人的清算目的而设立的清算法人， 是独立于原法人的， 其享有的是对原法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力， 故在诉讼中清算组应作为诉讼主体参加诉讼， 但又仅以原法人的财产为限承担民事责任。

　　上述第二种观点与现行《公司法》的规定完全相悖。根据《公司法》第一百八十五条的规定即“清算组在清算期间行使下列职权： ？？（ 七） 代表公司参与民事诉讼活动”， 显然， 在清算期间， 清算组可以而且应当以清算公司的名义实施民事活动及参加民事诉讼。至于该种观点的形成， 有学者认为， 很大程度上是我国计划经济的产物， 在以国有经济为主体的情况下， 企业解散时， 多由主管机关组织清算组织对解散法人进行清算， 该清算组织具有浓厚的行政管理色彩。在涉及解散法人的民事诉讼中， 一方面将清算组织作为诉讼主体（按理说既然是诉讼主体， 就应承担民事责任） ， 另一方面， 又判决其以原法人的财产为限承担民事责任（ 如其不以自己财产承担责任， 则不应作为诉讼主体， 至多是代表或者代理原法人参加诉讼） ，这既与合同相对性原则不一致， 又不能自圆其说。

　　按照基本的公司法理， 公司是依照公司法律设立的企业法人， 而法人不过是拟人化的组织而已， 所以其从事各种活动时必须依赖于公司机关。当然在公司的不同阶段， 会存在异样的机关。在公司清算阶段，虽然股东会或股东大会依然存在，即它仍然是公司的权力机关， 但因此时公司不得开展与清算无关的经营活动， 所以它只能行使与清算有关的职权。而董事会与经理一样， 因公司不再开展与清算无关的经营活动， 其对公司经营管理负责的职权也就不再行使。故随着清算中公司的清算事务取代了经营事务， 对清算的决定取代了对经营的决策， 清算组也就取代了董事会在清算中公司里的地位。此时， 清算组即代表公司享有权利、承担义务、参加诉讼， 但毫无疑问须以公司的名义进行， 这是因为， 基于公司在清算期间其民事主体资格依然存续的基本观点， 其在性质上是清算中公司的机关而非原公司的延续。所以，《公司法》第一百八十五条规定：“ 清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。”

　　而在不同法律对清算组的法律地位存有不同规定时， 法官应如何选择适用呢？ 在笔者看来， 无论是最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》还是《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》， 两者的颁行时间都早于《公司法》， 根据“ 新法优于旧法”的基本法理， 在对清算组的法律地位存有不同的法律规定时， 无疑应适用新法即《公司法》中的规定。再从法律的效力层次上来看，《公司法》这一全国人大常委会通过的法律， 相比较最高人民法院的司法解释而言，显然具有更高的法律效力， 是故《公司法》中对清算组法律地位的规定亦应得到优先适用。而至为根本的是， 最高人民法院在上述司法解释中规定清算组可以自己的名义代表公司参加诉讼， 显然这与当时学界对公司及其内部组织缺乏理论上的透彻阐述不无关系。

　　综上， 公司解散的， 应依法成立清算组织进行清算， 待清算完毕并办理注销登记后， 公司方告终止。清算组只是执行公司清算事务， 而不是脱离公司并与之对立的主体。因此， 在涉及解散的公司的有关民商事纠纷中， 清算中的公司仍应以自己的名义参加诉讼活动， 而清算组仅能作为清算中的公司的机关由其具体负责人代表公司参与诉讼活动。

　　柯盛华