新破产法与职工权益保护（一）

　　【摘要】

　　近20年来，我国着力推进社会主义民主政治、改善民生、建设法治政府和服务型政府，这些国家政策的变迁为我国行政法学发展提供了宝贵契机。尤其是，改善民生的国家政策将推动给付行政法研究，有序参与的民主政策将催生公私合作制研究，而利益统筹政策将促进多元化纠纷解决机制研究。对这三个领域的热切关注和持续研究将直接影响我国行政法学在未来数十年的变迁格局。

　　【关键词】政策变迁；给付行政法；公私合作；纠纷解决

　　美国著名行政法学家伯纳德?施瓦茨教授曾言：“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。” [1]（p793-794）回顾各国行政法学发展历程，人们不难发现行政法宛如一面时代的魔镜，映照出它所规制的社会生活的全貌。20年来，我国的行政法学同样在激烈的社会变迁中不断地“找寻自我”，业已成长为一门充满无限生机的学科。“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。” [2]（p1）中国共产党作为执政党，其“十七大”会议不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，我国的国家政策正在发生诸多变迁，进而对我国当下的行政法学研究提出了一系列崭新课题。笔者认为，在“十七大”文件纲领确立的国家政策的指引下，给付行政法、公私合作及多元化纠纷解决机制将成为我国行政法学研究新的时代课题，对这些课题的热切关注和深入研究将直接影响到我国行政法学在未来数十年内的变迁。

　　一、民生关注推动给付行政法研究

　　党的“十七大”确立的国家政策的一个突出亮点是明确了社会主义现代化建设的四维走向，即全面推进经济建设、政治建设、文化建设和社会建设，尤其是要“加快推进改善民生为重点的社会建设”，立意于和谐社会的高度，明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行，举凡教育、医疗、就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等旨在帮助人们过上更为体面生活的事务都与民生改善息息相关。身处行政国家时代，几乎每一项民生事务的改善都需要冀望于政府的积极作为。在“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求” [3]（p105）的全新背景下，为民众生存、发展不断提供各类给付将成为现代行政的根本任务。与之相伴随的是，作为现代行政法组成部分之一的给付行政法将更趋重要。笔者认为，对民生的高度关注将进一步推动我国给付行政法的研究，具体课题至少涉及以下三个方面：

　　（一）行政法学知识体系的更新

　　“行政法之发生与发展与'法治国'思想之演进有密切之关系。” [4]（p43）按照欧陆行政法学理论关于警察国家、自由法治国家和社会法治国家逐步嬗变的通行理解，我国现行行政法学的知识体系无疑是建立在自由法治国家语境之中的。自由法治国家理念主导下的行政任务基本上就停留在“秩序与安全的维护”，在此基础上建立起来的行政法学，其历史使命就在于通过法律保留、法律优位原则的确立防止行政权的行使逾越既定的边界，并通过行政诉讼制度的建立确保民众权利在遭受行政权的不法侵害时获得救济。为了达此目标，具体行政行为（行政处分）成为行政法学总论中“阿基米德支点”般的核心概念。这种行政行为的形式论基于法概念操作技术的方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。 [5]（p53）时至今日，行政处罚、行政强制、行政审批、行政征收等已经型式化的行政行为依旧是我国行政法学分外关注的重心。

　　然而，伴随着民生关怀而兴起的给付行政却对传统行政法学构成了尖锐挑战。给付行政就是政府通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化性服务，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等授益性行政活动，积极地提高、增进公民福利的行政活动。 [6]（p329）为了有效达成增进民众福祉的行政任务，行政活动已不再局限于行政处分等传统手段，行政契约、行政指导、行政计划以及类似诱因激励、信息披露、技术标准、总量控制、给付助成、自我管制等更多无法型式化的政策手段纷纷登场。传统的以命令型行政行为为核心的行政法理论体系如何应对？既然社会法治国家时代下的行政已经不再限于机械的政策执行，而是直接参与公共政策的形成，那么缜密的法律保留和严格的司法审查是否依然适应社会发展的需要？

　　“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。” [2]（p76）在给付行政迅速崛起的当下中国，行政法学无疑应当聚焦于给付行政法研究，并以此为契机推动传统行政法学知识体系的适时更新。首先，应当大力拓展给付行政法的疆域，超越传统“行政物质帮助”的狭窄研究空间。正如狄骥所言：“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。惟一能够确定的是，随着文明的发展，与公共需求相关的政府活动呈上升趋势，而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。” [7]（p50）在给付行政内涵不断扩大的背景下，可以遵循供给行政、社会保障行政及资助行政的三分法，深入研究不同类型的给付行政。其次，应当开发给付行政法的特有原则，形成支配给付行政的法原理。立基于秩序行政之上而形成的法律保留原则是否适用、如何“保留”适用给付行政需要加以研究。在比较法意义上，源自德国及日本的社会福利国家原则、辅助性原则、平等对待原则、及时给付原则等都值得引入作为支配我国给付行政活动的基本原则。最后，给付行政的大量涌现也为现行行政组织法、行政行为法及行政救济法的完善与更新提供了契机。诚如学者所言：“以公权力的优越性为中心的警察行政法形成了警察国家行政法的主要架构的话，法治国家中行政法的重点由警察行政领域转到个人的权利保护，社会国家中则强调扩大行政机能的给付行政与民生建设行政领域的重要性。” [8]（p240）

　　（二）社会性规制研究的崛起

　　民生问题的改善和给付行政的实施都需要借助于良好的公共政策，而传统行政法学则过分强调行政的合法性和个人权利的保障，殊少涉及政策面的分析。正如美国学者所批评的那样：“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的尽头……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，什么才是理想的政治图景。” [9]（p380）以我国当下最为基础的民生问题的解决为例，一个人口众多、道路拥堵的大城市究竟应当设计什么样的交通政策才能够满足普通市民的出行要求？禁止电动自行车上路、对私车牌照进行拍卖是不是良好的政策手段？大力改善公共交通、大幅降低公交票价是否超出了政府有限的财力范围？

　　正是在这样的背景下，融经济、政治、法律分析于一炉的政府规制理论开始走入行政法学者的视野。“规制理论是政策分析，但比一般常见的政策分析，对法律的讨论更为深入。规制理论是法律学科内的整合，它不只是行政法，不只是公法；而是为了彻底解决问题而运用各种法律手段、法律机制、法律思想的理论。” [10]（p1）可见，政府规制理论的使命就在于打破学科之间的壁垒，通过以问题为导向的政策分析，探求“需要不需要政府规制”、“什么样的政府规制政策才是最适当的”。政府规制理论的引入能够扫除传统行政法学所弥漫的概念法学气息，增进研究者对政府规制动态和行政活动过程的了解，使得行政法学的触角能够延伸到对公共政策的关照，从而为良好政策的形成和民众福祉的提升贡献真正的专业话语。正如国内学者在评介美国晚近三十年来所兴起的政府管制研究时所言：“行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学偏废的一隅，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。” [11]（p96）

　　根据政府规制的特点，通常可以将其分为经济性规制与社会性规制两类。其中，经济性规制主要是为了弥补市场本身所难以弥补的自然垄断、过度竞争及经济租等缺陷而实施的，其规制手段主要包括价格规制、进入和退出市场规制等；社会性规制则是为了弥补外部性、信息不对称、稀缺及公共物品等市场失败而实施的，其规制手段主要包括制定标准、信息规制及许可等。国内经济学者普遍认为，就我国目前的规制实践而言，将呈现出“逐步放松经济性规制和加强社会性规制” [12]（p449）的两大趋势。笔者认为，这一判断完全符合当下中国社会的现实，特别是随着环境污染（如太湖蓝藻事件、松花江水污染事件等）和食品药品安全（如安徽欣弗事件、婴儿奶粉事件等）问题的日益加剧，强化社会性规制已经成为政府治理的核心问题。

　　在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。按照日本学者植草益的理解，社会性规制是“以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制”，其具体内容可以分为“确保健康、卫生”、“确保安全”、“防止公害、保护环境”及“确保教育、文化、福利”等四大类。 [13]（pp281-284）从这个意义上来说，社会性规制的内容与民生问题几乎是重合的。笔者认为，未来的社会性规制研究至少应当从三个方面展开：一是对相关领域的社会性规制过程进行深入细致的实证研究，不断健全社会性规制的法律体系。例如，当前“看病难”、“买房难”已经成为十分突出的社会民生问题，尽快实现“病有所医”、“住有所居”是各级政府的重要职责。为了切实解决好这些社会治理难题，就必须深入了解医疗卫生及城市建设领域政府规制的流程，尽快完善规制的法律依据。新近实施的《药品注册管理办法》、《廉租住房保障办法》以及呼之欲出的《食品安全法》都有助于加强这些社会性规制的薄弱环节。今后，行政法学者应当尽可能多地参与这些部门行政法的制订与修改，确保相关领域的规制政策更加科学、合理。二是加强对社会性规制机构的研究。规制机构不独立、不专业是我国社会性规制不力的重要原因，特别是在环境污染、矿难事故、食品安全等问题的处理上，这种情况更为突出。虽然部分规制机构在出现重大突发事件之后纷纷“升格”，但规制机构的独立性与权威性仍然没有得到落实。从比较法的角度来看，英美国家的综合规制机构、行业规制机构都具有一个良好监管体制所必备的标准：独立性、专业性、公正性、权威性和可问责性，这些经验都值得我国借鉴。三是积极探索规制工具的研究。就未来的社会性规制而言，除了保留必要的命令控制型手段（如行政处罚、行政审批等）之外，还应当灵活运用信息规制、标准设定、诱因式规制等多种新型工具。例如，在环境规制领域涌现出的暴光污染企业名称、排污许可证交易、各类环境标准设定、签订公害防止协定等新型规制手段就发挥了重要作用。对规制工具的研究不仅能够增强政府的规制能力，进而有助于民生问题的改善，而且还能够大大丰富行政行为的形式论与过程论，进而促进以问题解决为导向的部门行政法研究。