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新破产法与职工权益保护

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2020-05-14 19:31

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　　美国著名行政法学家伯纳德?施瓦茨教授曾言：“行政法的首要特征就在于它是一个处于持续不断变化中的学科。” [1]（p793-794）回顾各国行政法学发展历程，人们不难发现行政法宛如一面时代的魔镜，映照出它所规制的社会生活的全貌。20年来，我国的行政法学同样在激烈的社会变迁中不断地“找寻自我”，业已成长为一门充满无限生机的学科。“每一种行政法理论背后，皆蕴藏着一种国家理论。” [2]（p1）中国共产党作为执政党，其“十七大”会议不但确立党的纲领而且确立了国家的未来发展纲领，我国的国家政策正在发生诸多变迁，进而对我国当下的行政法学研究提出了一系列崭新课题。笔者认为，在“十七大”文件纲领确立的国家政策的指引下，给付行政法、公私合作及多元化纠纷解决机制将成为我国行政法学研究新的时代课题，对这些课题的热切关注和深入研究将直接影响到我国行政法学在未来数十年内的变迁。

　　一、民生关注推动给付行政法研究

　　党的“十七大”确立的国家政策的一个突出亮点是明确了社会主义现代化建设的四维走向，即全面推进经济建设、政治建设、文化建设和社会建设，尤其是要“加快推进改善民生为重点的社会建设”，立意于和谐社会的高度，明确提出必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善民生。把改善民生作为当前社会建设的重大任务，表明了执政党及其政府力图解决民众最关心、最直接、最现实的利益问题的勇气和决心，彰显了对现代国家社会功能的崭新认识。在转型时期的当下中国，民生问题已非简单的衣食住行，举凡教育、医疗、就业、环境、社会保障、公共福利、收入分配等旨在帮助人们过上更为体面生活的事务都与民生改善息息相关。身处行政国家时代，几乎每一项民生事务的改善都需要冀望于政府的积极作为。在“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求” [3]（p105）的全新背景下，为民众生存、发展不断提供各类给付将成为现代行政的根本任务。与之相伴随的是，作为现代行政法组成部分之一的给付行政法将更趋重要。笔者认为，对民生的高度关注将进一步推动我国给付行政法的研究，具体课题至少涉及以下三个方面：

　　（一）行政法学知识体系的更新

　　“行政法之发生与发展与'法治国'思想之演进有密切之关系。” [4]（p43）按照欧陆行政法学理论关于警察国家、自由法治国家和社会法治国家逐步嬗变的通行理解，我国现行行政法学的知识体系无疑是建立在自由法治国家语境之中的。自由法治国家理念主导下的行政任务基本上就停留在“秩序与安全的维护”，在此基础上建立起来的行政法学，其历史使命就在于通过法律保留、法律优位原则的确立防止行政权的行使逾越既定的边界，并通过行政诉讼制度的建立确保民众权利在遭受行政权的不法侵害时获得救济。为了达此目标，具体行政行为（行政处分）成为行政法学总论中“阿基米德支点”般的核心概念。这种行政行为的形式论基于法概念操作技术的方便性，就行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。 [5]（p53）时至今日，行政处罚、行政强制、行政审批、行政征收等已经型式化的行政行为依旧是我国行政法学分外关注的重心。

　　然而，伴随着民生关怀而兴起的给付行政却对传统行政法学构成了尖锐挑战。给付行政就是政府通过公共设施、公共企业等提供社会、经济、文化性服务，通过社会保障、公共扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等授益性行政活动，积极地提高、增进公民福利的行政活动。 [6]（p329）为了有效达成增进民众福祉的行政任务，行政活动已不再局限于行政处分等传统手段，行政契约、行政指导、行政计划以及类似诱因激励、信息披露、技术标准、总量控制、给付助成、自我管制等更多无法型式化的政策手段纷纷登场。传统的以命令型行政行为为核心的行政法理论体系如何应对？既然社会法治国家时代下的行政已经不再限于机械的政策执行，而是直接参与公共政策的形成，那么缜密的法律保留和严格的司法审查是否依然适应社会发展的需要？

　　“公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项。重要的是，行政法应与其行政背景同步。” [2]（p76）在给付行政迅速崛起的当下中国，行政法学无疑应当聚焦于给付行政法研究，并以此为契机推动传统行政法学知识体系的适时更新。首先，应当大力拓展给付行政法的疆域，超越传统“行政物质帮助”的狭窄研究空间。正如狄骥所言：“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。惟一能够确定的是，随着文明的发展，与公共需求相关的政府活动呈上升趋势，而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加。” [7]（p50）在给付行政内涵不断扩大的背景下，可以遵循供给行政、社会保障行政及资助行政的三分法，深入研究不同类型的给付行政。其次，应当开发给付行政法的特有原则，形成支配给付行政的法原理。立基于秩序行政之上而形成的法律保留原则是否适用、如何“保留”适用给付行政需要加以研究。在比较法意义上，源自德国及日本的社会福利国家原则、辅助性原则、平等对待原则、及时给付原则等都值得引入作为支配我国给付行政活动的基本原则。最后，给付行政的大量涌现也为现行行政组织法、行政行为法及行政救济法的完善与更新提供了契机。诚如学者所言：“以公权力的优越性为中心的警察行政法形成了警察国家行政法的主要架构的话，法治国家中行政法的重点由警察行政领域转到个人的权利保护，社会国家中则强调扩大行政机能的给付行政与民生建设行政领域的重要性。” [8]（p240）

　　（二）社会性规制研究的崛起

　　民生问题的改善和给付行政的实施都需要借助于良好的公共政策，而传统行政法学则过分强调行政的合法性和个人权利的保障，殊少涉及政策面的分析。正如美国学者所批评的那样：“行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的尽头……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，什么才是理想的政治图景。” [9]（p380）以我国当下最为基础的民生问题的解决为例，一个人口众多、道路拥堵的大城市究竟应当设计什么样的交通政策才能够满足普通市民的出行要求？禁止电动自行车上路、对私车牌照进行拍卖是不是良好的政策手段？大力改善公共交通、大幅降低公交票价是否超出了政府有限的财力范围？

　　正是在这样的背景下，融经济、政治、法律分析于一炉的政府规制理论开始走入行政法学者的视野。“规制理论是政策分析，但比一般常见的政策分析，对法律的讨论更为深入。规制理论是法律学科内的整合，它不只是行政法，不只是公法；而是为了彻底解决问题而运用各种法律手段、法律机制、法律思想的理论。” [10]（p1）可见，政府规制理论的使命就在于打破学科之间的壁垒，通过以问题为导向的政策分析，探求“需要不需要政府规制”、“什么样的政府规制政策才是最适当的”。政府规制理论的引入能够扫除传统行政法学所弥漫的概念法学气息，增进研究者对政府规制动态和行政活动过程的了解，使得行政法学的触角能够延伸到对公共政策的关照，从而为良好政策的形成和民众福祉的提升贡献真正的专业话语。正如国内学者在评介美国晚近三十年来所兴起的政府管制研究时所言：“行政法学者们正在致力于揭示传统行政法学偏废的一隅，开始将程序性问题与实体性问题结合起来考虑，探索政治的与政策的形成过程，发现政策争议、政治影响、决定公共政策的法律限制以及它们之间的相互关系。” [11]（p96）

　　根据政府规制的特点，通常可以将其分为经济性规制与社会性规制两类。其中，经济性规制主要是为了弥补市场本身所难以弥补的自然垄断、过度竞争及经济租等缺陷而实施的，其规制手段主要包括价格规制、进入和退出市场规制等；社会性规制则是为了弥补外部性、信息不对称、稀缺及公共物品等市场失败而实施的，其规制手段主要包括制定标准、信息规制及许可等。国内经济学者普遍认为，就我国目前的规制实践而言，将呈现出“逐步放松经济性规制和加强社会性规制” [12]（p449）的两大趋势。笔者认为，这一判断完全符合当下中国社会的现实，特别是随着环境污染（如太湖蓝藻事件、松花江水污染事件等）和食品药品安全（如安徽欣弗事件、婴儿奶粉事件等）问题的日益加剧，强化社会性规制已经成为政府治理的核心问题。

　　在民生问题成为政府基本的施政目标之后，行政法学无疑应当更加关注社会性规制研究。按照日本学者植草益的理解，社会性规制是“以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制”，其具体内容可以分为“确保健康、卫生”、“确保安全”、“防止公害、保护环境”及“确保教育、文化、福利”等四大类。 [13]（pp281-284）从这个意义上来说，社会性规制的内容与民生问题几乎是重合的。笔者认为，未来的社会性规制研究至少应当从三个方面展开：一是对相关领域的社会性规制过程进行深入细致的实证研究，不断健全社会性规制的法律体系。例如，当前“看病难”、“买房难”已经成为十分突出的社会民生问题，尽快实现“病有所医”、“住有所居”是各级政府的重要职责。为了切实解决好这些社会治理难题，就必须深入了解医疗卫生及城市建设领域政府规制的流程，尽快完善规制的法律依据。新近实施的《药品注册管理办法》、《廉租住房保障办法》以及呼之欲出的《食品安全法》都有助于加强这些社会性规制的薄弱环节。今后，行政法学者应当尽可能多地参与这些部门行政法的制订与修改，确保相关领域的规制政策更加科学、合理。二是加强对社会性规制机构的研究。规制机构不独立、不专业是我国社会性规制不力的重要原因，特别是在环境污染、矿难事故、食品安全等问题的处理上，这种情况更为突出。虽然部分规制机构在出现重大突发事件之后纷纷“升格”，但规制机构的独立性与权威性仍然没有得到落实。从比较法的角度来看，英美国家的综合规制机构、行业规制机构都具有一个良好监管体制所必备的标准：独立性、专业性、公正性、权威性和可问责性，这些经验都值得我国借鉴。三是积极探索规制工具的研究。就未来的社会性规制而言，除了保留必要的命令控制型手段（如行政处罚、行政审批等）之外，还应当灵活运用信息规制、标准设定、诱因式规制等多种新型工具。例如，在环境规制领域涌现出的暴光污染企业名称、排污许可证交易、各类环境标准设定、签订公害防止协定等新型规制手段就发挥了重要作用。对规制工具的研究不仅能够增强政府的规制能力，进而有助于民生问题的改善，而且还能够大大丰富行政行为的形式论与过程论，进而促进以问题解决为导向的部门行政法研究。

　　（三）给付诉讼审理规则的建构

　　伴随着行政任务的变迁特别是给付行政的兴起，传统的撤销诉讼一体主义的行政诉讼旧格局将被打破，给付诉讼将成为时代的新宠。相比较撤销诉讼而言，给付诉讼的目的在于通过法院判决敦促行政主体忠实地履行为民众提供“生存照顾”的基本义务。德国学者胡芬在论证规范颁布之诉属于行政给付诉讼时曾言：“这种诉讼类型不仅有助于请求在个别情况中做出事实行政行为；准确地说，它早已成为一种普遍的，适用于一切非行政行为的权力行为的兜底性诉讼。” [14]（p364-365）可见，给付诉讼具有广泛的争讼对象。

　　笔者认为，密切关注给付诉讼的具体形态、努力建构给付诉讼的审理规则将成为我国行政法学研究的重要任务。诚如学者所言：“一般给付诉讼是否有理由之决定因素，是原告请求给付之请求权是否存在。” [15]（p131）因此，法院对给付诉讼的审理就应当以当事人是否具有特定的公法上给付请求权为核心。公法上的给付请求权是否存在实际上涉及到请求权的基础根据，通常应当依照宪法、相关法律规定以及一般法律原则等加以判断。一般来说，给付请求权可能在对给付诉讼案件进行审理之后，法院如果认为存在一个使行政机关具有给付义务的请求权基础，且原告也满足其前提条件，则行政机关违法的拒绝给付就构成了对原告权利的侵害。此时，法院即应该做出被告进行某种给付的判决。至于给付内容的具体设定，即法院能否直接判令被告做出原告所请求的给付，则可以援引课予义务诉讼中的裁判时机成熟理论，即如果行政机关对原告的请求具有裁量余地，案情没有达到可为裁判的程度，则法院只能做出答复判决——判决行政机关在采取行动时，应注意法院的法律观。否则，法院可以径直做出被告完全依照原告请求内容进行给付的判决。 [14]（p463-464）

　　二、有序参与催生公私合作制研究

　　统计结果显示，“十七大”报告中有69处提到了“民主”，而第六部分“坚定不移发展社会主义民主政治”中就有36处提到了“民主”。可见，发展民主政治将成为我国未来社会主义现代化建设的重要任务。从“十七大”报告的论述上看，我国民主政治的路径是由执政党党内民主带动多党合作的党际民主，进一步落实到人民民主，最终真正实现“一切权力属于人民”。鉴于行政权在整个国家权力体系中与公民的关系最为密切，因而公民广泛参与行政权的运作无论是对于民主政治的实现还是民众自身权利的实现都具有至为重要的现实意义。这种行政过程中的公民有序参与将打破政府对公共事务的垄断，预示着单中心的“统治”模式向多中心的“治理模式”的嬗变。随着公民参与范围的不断拓宽和参与程度的不断提升，一种以公私合作治理为中心的“混合行政”模式日益突显，这对我国当下行政法学研究范式的转型具有重要的推动作用。原因在于，建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者，因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范。然而，在公共部门与私人部门之间进行密切合作的背景下，行政法学的使命就远非拘泥于对公共权力的驯服，它不仅要防范公权力作恶更要激发公权力行善。

　　从公私合作共同进行社会治理的角度上看，我国行政过程中的公民参与同西方国家晚近30年来在公共行政改革和治道变迁背景下涌现的民营化（Privatization）浪潮实有异曲同工之效。民营化的本质并非政府从既有的行政任务中全面退却，只是“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足公众需求”。 [16]（p3）随着公民有序政治参与的不断推进，公共行政民营化问题也应当及时纳入我国行政法学的研究视野。笔者认为，公民有序政治参与的兴起对我国当下的民营业研究至少提出了以下三个方面的课题：

　　（一）民营化的范围

　　从理论上说，不断吸收民间力量参与公共事务的治理是行政法民主化的发展趋势使然。但是，民间力量是否能够参与所有行政任务的履行？是否存在必须由政府亲自承担（即属于“国家保留”范围）的行政任务？在我国，近年来围绕社会治安防范承包是否合法、民间力量能否提供消防服务、公用事业应否向民间资本开放、私人开办行走学校有无依据、公立卫生院能否出售等问题业已产生了广泛而激烈的争论。支持者认为民间力量参与公共服务的提供能够减轻政府的财政压力，通过打破行政垄断提高公共服务的质量和效率；反对者则认为政府不能放弃履行其行政任务的基本职责，民间部门的趋利性将导致公共服务公共性的丧失。

　　事实上，我国目前有关民营化问题的诸多争论都是因为对民营化本身的误解以及实践的不规范运作而产生的。民营化既非简单的“除任务化”，也非纯粹的“私有化”，只是公私部门合作参与完成相应行政任务的现象。正如有学者所指出的那样：“民营化应指政府减少直接涉及生产及提供财货与服务，转而强化政策能力（规划、监督、评估），以增加社会中私有机制之发展，进而提升民众所接受服务自品质，且能满足公共需求。在此定义下，政府角色并未退缩，而是运作重点及工作内容之转变；其将节省之财力及人力，投入提升服务品质及整体规划政策之功能。” [17]（p23）我国目前一些地方进行的民营化改革尝试之所以备受争议，主要原因还在于政府既没有恰当选择当前最需要吸引民间力量参与治理的行政领域，也没有在实施民营化战略之后恰当地履行好作为监督者和保障者的责任，“一走了之”的结果必然导致人们对政府合法性和可问责性的质疑。

　　在行政法学理上，一种比较流行的观点认为，民营化是公共行政改革的发展方向，只要是由政府承担的公共职能都可以由民间力量实施，即民营化没有禁区。 [18]（p43）这种认识值得商榷。民营化如同行政权一样都是一把双刃剑，对其必须持谨慎的态度，特别是对于那些关涉国家安全、公共安全以及公民重要权益的公共事务，仍然还应当交由政府亲自完成。正如世界著名的思想库——罗马俱乐部的一份研究报告的结论所言：“民营化本身不是一个终点。民营化应被看着是提高效率的手段而不是削减或破坏政府地位的途径。在有些情形下，民营化也许是最好的选择，但是在另外一些情形下，对公共部门进行改革反而是更好的选择。” [19]（p545）

　　笔者认为，民营化范围的确定或者禁区的划定与政府职能的结构、行政任务的性质、民营化的类型甚至宪法上社会福利国家原则的解释直接有关。例如，德国行政法学者毛雷尔教授在讨论“以私法方式执行行政任务”时即指出：“直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，不可能放弃公法上的主权。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。” [20]（p37）此外，根据民间力量参与履行行政任务的程度不同，大致可以将民营化区分为实质民营化与功能民营化两种类型。其中，实质民营化指的是特定行政事务的公共属性不变，但国家本身不再负担执行或负担全部执行，而开放由民间部门负责或提供；形式民营化又称为功能的民营化，指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任，仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。按照这一区分，以物理强制力为后盾的国家任务作为民营化的禁区应只是针对实质民营化而言的，如果是行政委托与行政助手等功能的民营化并不在禁止之列。因此，类似城市公交等关系民生的公用事业并不从根本上排除民间力量参与的可能性。

　　（二）民营化的形式

　　我国公民参与行政管理事务虽然已有很大发展，但“十七大”报告中的“有序参与”、“动员参与”等措辞本身也表明了公民参与在我国仍然具有极大的发展空间。民间力量不仅要响应政府的号召参与行政任务的履行，更要以组织化的形式通过提高自身能力主动承担行政任务的履行。民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系，即“政府和私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。 [21]（p4）这种“多样化的安排”决定了行政职能向民间移转的路径选择，而不同的参与路径也直接决定了私人力量参与公共事务的法律地位、法律关系形态及法律规制重点的不同。

　　综观欧美发达国家推行民营化的实践，真正采取国家全部放弃行政任务执行责任的“完全民营化”极端手段的十分鲜见，绝大多数民营化的方案都“采行游走在'单纯组织私法化'与'任务完全私人化'两个民营化光谱极点间之模式”，因而“任务部分私人化”（即公私协力）现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。 [22]（p3-4）反观我国，不仅很多民营化改革选择在一些尚需政府亲历亲为的基础性民生行业急速推进，而且在形式上也选择了西方国家都尚且谨慎采行的出售、淡出等激进手段。媒体披露的全国电力系统最大职工持股企业山东鲁能集团的股权转让事件就是少数权贵违规改制、低价出售乃至瓜分国有资产的典型事例。为此，从比较法角度加强对民营化形式的研究对于我国未来民营化改革的顺利推进就具有异乎寻常的现实意义。

　　笔者认为，在有关民营化形式的研究中，被誉为世界民营化大师的美国学者E?S?萨瓦斯的观点最具周延性与说服力，值得国内学者加以关注。在深入考察多国民营化实践经验的基础上，萨氏提出政府服务活动、政府企业和国有资产的民营化方式通常可以分为三大类：委托授权、政府撤资和政府淡出。其中，委托授权即是所谓的“任务部分私人化”，它是民营化最常用的方式，要求政府持续而积极的介入，因为国家依然承担全部责任，只不过把实际生产活动委托给民营部门。委托授权通常通过合同承包、特许经营、补贴（补助或凭单制）、法律授权等方式来实现。撤资意味着放弃一个企业、某一职能或某一资产。撤资总体上说是一次性工作，企业可以作为一个继续经营的实体被出售或赠与他人，也可以采取清算的方式，即关闭并出售剩余资产。与要求政府积极行动的委托授权和撤资方式所不同的是，淡出是一个消极和间接的过程，即政府之间被民营部门取代，它可以通过民间补缺、政府撤退和放松管制等形式来实现。 [21]（p128-138）就我国未来的民营化改革而言，公共服务的合同承包、公用事业的特许经营及行政事务的委托等三种公私协力形式尤其值得关注。

　　伴随着民营化形式的深入研究，传统行政法学也必将面临诸多尖锐的挑战：由私人部门承担行政任务的履行，必然会引发行政主体多元化趋势的加强，以“行政权力”要素来识别行政主体的理论似乎已经走到了尽头，行政委托的大力推行撼动着传统的行政授权与行政委托区分理论，行政组织法该如何应对？公私部门之间的合作促使具有协商性质的契约手段得以广泛运用，以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为法将如何重构？私人部门参与行政任务的履行之后，将出现更多新类型的法律关系，怎样才能通过公法救济与私法救济之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护？当然，民营化形式的研究并不会导致“行政法学的终结”，毋宁说将加速传统行政法学概念架构和知识体系的进一步更新。

　　（三）民营化后政府角色的变迁

　　尽管民营化是在规制缓和（Deregulation）的大背景下得以大力推行的，但是民营化绝不意味着政府的彻底归隐，毋宁说是政府从“前台”走向“幕后”，即从行政任务的直接执行者转变为监督者和保障者。正如德国联邦议院法律委员会主席鲁佩特?朔尔茨教授所指出的那样：“这一切（指公共行政的民营化——引者注）都不意味着国家和行政机构必须全面从这些职能方面撤退。通过国家监督规定的机制，特别是国家保证有关私人在职业和专业上的可靠性和素质，公共利益完全可以得到充分的保障。我们可以这样说，行政机构从自己执行的责任中撤出越远，就越可通过监督和检查私人和保证专业与职业素质来承担更多的保障责任。” [23]（p11）

　　由此可见，真正的民营化绝不意味着政府角色的彻底消失，只是角色的适度变迁而已。美国学者乔迪?弗里曼就曾提出，公私合作带来了美国行政法的新发展，把当代治理描述为“混合行政”（Mixed Administration）体制最为合适。也就是说，行政是一项以多个不同主体之间（如行政机关、私人公司、顾客、非营利组织和专业协会）相互作用为特征的事业，这种共同的治理事业要求具有一个灵活、便利的政府观念，即国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人、沟通者、监督者、执行者和合作者等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。 [24]（p854）从这个意义上来说，民营化的推行非但没有减轻反而加重了政府的责任：民营化之前的方案设计、民营化之中的政策说服以及民营化之后的监督与保障。其中，后民营化阶段的监督与保障更为重要。这不仅是理解民营化概念不可或缺的内容，更是民营化最终能否取得成功的关键。

　　笔者认为，对民营化后政府角色变迁的研究应着重于政府如何进行重新规制。也就是说，民间力量参与行政任务的履行之后，政府应当采取哪些手段进行适度规制防止公共利益遭受侵害。鉴于我国的民营化改革主要是在公用事业领域展开的，而且随着城市化的迅速扩张，民间力量参与城市公用事业发展的空间无限广阔，因而行政法学应当格外关注公用事业民营化之后的政府规制研究。当然，不同形式民营化之后的政府规制手段也不完全相同，但总体上应注意以下三个方面的倾向：一是价格规制，主要是通过程序与实体两个面相的努力寻求一个能为各方普遍接受的“相对合理”的价格体系；二是质量规制，主要是通过标准设计保证服务的持续性、安全性、普遍性、公平性与便捷性；三是突出契约手段在后民营化政府规制中的运用。

　　三、利益统筹促进多元化纠纷解决机制研究

　　落实科学发展观和构建和谐社会是“十七大”纲领的重要主题之一，二者都源于执政党对社会主义初级阶段复杂利益格局的清醒认识。在利益主体和利益内容日益多元化的今天，贯彻落实科学发展观的根本方法就是“统筹兼顾”，即“统筹个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益”。利益统筹贯穿于利益的激励、表达、协调和保障的全过程，但关键还是体现在对不同利益冲突的化解上。也就是说，多元的利益诉求和多元的利益表达不可避免地会引发不同利益之间的冲突，而利益冲突的消除实际上也就是一个统筹不同利益的过程。笔者认为，在社会冲突不断加剧的当下中国，利益统筹的理念应当贯穿于各种社会纠纷尤其是行政纠纷的解决之中，进而衍生出以下三个方面的课题：

　　（一）以司法为核心的多元化行政纠纷解决机制的构建

　　在当下中国，多元利益主体之间冲突的加剧已经是一个不争的事实。特别是随着城市房屋拆迁、农村土地征收的强力推行，民众与政府之间的关系在局部地区日趋紧张，群体性事件甚至暴力事件也时有发生。如何理性化解民众与政府之间不断涌现的行政争议、如何公平对待不同利益群体的诉求业已成为维护社会稳定、建设和谐社会的重要课题。

　　受传统文化和现实体制的影响，我国目前的行政纠纷解决机制呈现出明显的私力救济性和非常规性特点。尽管行政诉讼制度的实施已有20年之久，但民众在与政府之间发生纠纷时往往首先采取的都是内部施压、上访等非常规性的方式，最后通过司法寻求解决的并不占据主流。私力救济的盛行特别是信访潮的涌现反衬出公力救济尤其是行政诉讼的无能。可以说，虽然国家已经为行政纠纷的解决提供了正式的制度安排，但这些常规手段的信任危机正在日渐加剧。相反地，非常规手段的运用虽然风险甚大但却更受青睐。长此以往，法定的正统纠纷解决机制虽然貌似与非常规机制并架起驱，但实际上却早已陷入了边缘化境地。我国行政复议、行政诉讼受案数长期处于低迷状态即是明证。

　　也许信访救济与法治之间亦敌亦友的悖论关系可能会成为其作为具有补充性的“特殊行政救济” [25]（p70）的理论基础，但正式行政救济社会认同度的下降却值得格外警醒。“虽然诉讼化解冲突主体情绪和心理对抗的作用不突出，但在维护合法权利以及强制义务的实现，维护统治、法律秩序尊严方面的效用却为其他手段所不及。” [26]（p42）更为重要的是，从公民基本权利的受益性功能上看，国家有义务为公民提供积极的司法救济。正如德国学者洪堡所言：“在社会里，公民安全主要赖以为基础的东西，就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。但对于国家来说，从这种转让中产生了义务，……因此，如果公民之间有争端，国家就有义务对权利进行裁决，并且在占有权利上要保护拥有权利的一方。” [27]（p137）

　　笔者认为，鉴于我国当前行政纠纷解决机制的现实生态，应当着力恢复司法在行政纠纷化解中应有的核心地位，从根本上扭转行政纠纷解决无序的局面，进而“把权利受到侵害的公民从家庭的血缘关系、从居民委员会或村民委员会的地缘关系、从单位的计划管制关系、从国家机关的非权力化关系（调解关系）中解脱出来”。 [28]以司法为核心的多元化行政纠纷解决机制的构建至少有三项急迫任务：一是如何系统改造现行信访制度，彻底改变信访是行政纠纷化解主渠道的现状；二是如何吸收域外“替代性纠纷解决”（ADR）机制的合理成分建立起公正、透明、专业、有效的行政裁判制度，为行政纠纷的及时化解提供新的渠道；三是如何进一步修正现行行政复议特别是行政诉讼制度，使司法常规手段成为民众最为信赖的行政纠纷解决机制。

　　（二）纠纷解决观在行政救济法中的贯彻

　　长期以来，“保障行政相对人合法权益是行政诉讼制度的唯一（或根本）目的”的观点盛行于行政法理论界与实务界。这种理解虽有其合理的一面，但却忽略了一个基本事实：同其他诉讼一样，行政诉讼原初就是一种专门解决行政纠纷的制度。从法社会学意义上来说，“社会冲突——无论是统治阶层内部的冲突还是统治阶层外部的传统都是于现实统治秩序（从而也是与法律秩序）不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。诉讼的任务正在于为解决这些冲突，并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。诉讼机制的社会价值也正在此意义上得到展示。” [26]（p17）因此，在利益不断分化整合的当代中国，应当将不同利益的统筹内化为纠纷解决的全过程。也就是说，未来的行政救济法更应当贯彻纠纷解决观。事实上，新近的一些动向已经反映出纠纷解决观在行政救济法中的回归，如2007年4月24日正式公布的《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》第8条即将行政审判制度的功能定位在“保护合法权益、促进依法行政、优化司法环境、化解行政争议”上。

　　笔者认为，纠纷解决观在行政救济法中的贯彻可以在以下三项课题中予以展开：一是以行政争议的存在作为行政诉讼的“入口”，切实解决行政诉讼受案范围的遴选标准难题；二是以行政争议的类型化推动行政诉讼类型化的塑造，为司法有效化解不同类型行政纠纷提供相应的空间；三是以行政争议的彻底解决为导向，积极推动调解和和解机制在行政审判过程中的运用，弥补判决方式的缺陷。

　　（三）纠纷多元化推动行政诉讼类型化的塑造

　　在我国，民众行政诉权司法保护的乏力一直是社会的诟病，学者们大多习惯性地将此归结为现行行政审判体制的束缚和受案范围规定的限制。受案范围的拓宽固然能够促进民众权利的司法救济，但它仅仅解决的是司法救济的“入门”问题。同行政审判体制的革新一样，受案范围的拓展只是为民众权利的救济提供了良好的外部环境，至于权利的有效保护则依赖于诉讼类型精密的设计。如果将行政诉讼受案范围制度比作医院或药房“大门”的话，那么类型化制度则是医院内部的“科室”或药房的“药方”。就此意义而言，一种特定类型的诉，就是行政诉讼中对公民权利进行法律保护的一种特定方式。只有不断扩展行政诉讼的类型，公民权利才能实现无漏洞的完整性救济。

　　在行政纠纷日益多元化、复杂化的背景下，为了统筹不同利益诉求、理性化解行政争议，理论界与实务界应当密切配合推动我国行政诉讼类型的塑造。笔者认为，行政诉讼类型化的基本作业主要包括三个方面：一是诉讼类型化的规范模式。鉴于我国大陆地区成文法的历史传统，诉讼类型化的规范模式上宜坚持明定主义模式。至于在明定主义之下，究竟采取列举主义还是例示主义需要进一步探讨。二是诉讼类型化的区分标准。面对域外行政诉讼类型化多样的区分标准，我国宜以“同一性”和“科学性”作为区分标准设定的原则。目前，以“诉讼请求的内容”作为诉讼类型化的核心标准已经在理论界渐成共识。三是诉讼类型化的基本构造。按照诉讼请求内容的不同作为区分标准，我国行政诉讼类型的结构主要包括撤销之诉、给付之诉和确认之诉。对不同类型诉讼规则的深入研究将成为未来行政诉讼法学的重要使命。

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