考察德国荷兰侵权行为法的新启示

　　【正文】

　　2006年6月4日至15日，我随同全国人大常委会法制工作委员会立法考察代表团访问了德国和荷兰，对这两个国家的侵权行为法特别是特殊侵权行为立法和实践进行了较为详细的考察。介绍德、荷两国侵权行为制度的，主要是司法实务专家，因此，他们的介绍具有较强的可操作性，对我国的司法实践很有借鉴意义。结合他们介绍的立法和司法经验，反思我国的侵权行为法立法和实践，我认为在以下几个问题上，应当很好地借鉴他们的经验，并且改进我们的做法。

　　一、适用过失相抵规则应当更好地保护未成年受害人的利益

　　在侵权行为法的司法实践中，有一个问题始终在困扰着我们，这就是在过失相抵规则的适用中没有很好地保护未成年受害人的合法权益。具体表现是，未成年受害人因侵权行为受到伤害，本应当予以更为完善的保护，给予更为充分的赔偿，以利于他们的康复和健康成长；但是，法院确定赔偿责任时，一般都要适用《民法通则》第131条规定，过于强调未成年受害人的监护人对其没有尽到监护责任，具有监护过失，因此而实行过失相抵，减轻侵权人的侵权责任。其后果是，未成年受害人要承受他的监护人的过失的法律后果，不能够得到全面、充分的赔偿，合法权益受到了侵害。

　　这种情况早就存在，并且表现的更为严重。在最高人民法院1979年批复的一个案件中，原告幼年，被母亲带到邻居家的院子里，边吃东西边玩，邻居家的公鸡与其抢吃而啄伤其眼睛，请求赔偿。原审判决被告承担赔偿责任，但由于原告的母亲有疏于监护的过失，因此实行过失相抵。然而，最高人民法院在该批复中指出，造成损害的全部原因是监护人对幼年的原告完全疏于监护的过失所致，因此，应当改判被告不承担侵权责任。从这个案件上看，过于强调受害人的监护人的监护过失而实行过失相抵，就难以保护未成年受害人的合法权益；特别是认定未成年受害人的监护人的监护过失是损害的全部原因，从而免除动物所有人和饲养人的责任，就把无辜的未成年受害人推到了无法获得法律保护的地位，其赔偿权利因为其监护人的过失而完全被剥夺！这种做法无论如何也不能说成是对未成年受害人给予完善的法律保护。这不是侵权行为法的本意！

　　这当然只是那个法律不健全时的一个极端的案例。在《民法通则》公布实施之后，虽然对于这个问题不再那么极端，但是仍然强调对受害人的监护人的监护过失应当实行过失相抵。最高人民法院1990年批复的赵正诉尹发惠案件，就是这种观念的表现。尹发惠到烧水房打开水，提了两桶开水，由于太沉和太热而提不动了，便将水桶放在路边回家取扁担。赵正六岁，在该家属区的院子里玩耍，一边与伙伴道别，一边倒退，结果把毛裤剐在水桶的提梁上，一下子坐在开水桶中，造成严重烫伤。起诉后，最高法院批复应当实行过失相抵，受诉法院则按照6：4的比例过失相抵，赵正仅仅得到60%的赔偿金，其余的40%被监护人的监护过失所“抵销”。

　　这就是通常的做法。这种做法无法保护未成年受害人的合法权益。

　　在德国考察时发现，在德国的道路交通事故责任中，尽管特别法对其实行无过错责任原则，但也受害人也可以依据过错责任原则主张过错责任的请求权，它的基础是《德国民法典》第823条。根据这个条款，构成道路交通事故的过错侵权责任，行为人应当具备故意或者过失。同时，既然是适用过错责任原则确定的过错责任，那么，就可以适用民法典第852条规定的过失相抵规则，如果受害人也有过错的，应当进行过失相抵，对加害人适当减轻责任。但是，对于未满10岁的未成年受害人造成的损害，则加害人要承担全部责任，即100%的责任，不能减轻责任，更不能免责，而不论其监护人是否有监护过失。如果是依据道路交通法的规定，按照无过错责任原则确定机动车一方责任的，则机动车驾驶人即使是无过错，也要承担百分之百的赔偿责任；同样，受害人如果是不满十岁的儿童，即使他的监护人存在过失，也不能减轻加害人的赔偿责任；但超过十岁的受害人则不在此例，其监护人有过错的，应当减轻加害人的赔偿责任。

　　德国的这种做法值得借鉴。其优点在于，并不因为不满十岁的未成年受害人的监护人的监护过失而减轻加害人的赔偿责任，这就把这种未成年受害人置于优越的保护地位，如果受到侵权行为的损害，不会因为监护人的监护过失而减少损害赔偿的数额，因而使他们能够更好地进行康复和训练，恢复健康，减轻痛苦，增强生活的能力。而我们以前的做法，表面看来是公允的，似乎体现了民法公平、正义的要求，但是，却将未成年受害人监护人的监护过失强加到幼年受害人的身上，由其承担这种对自己的不利后果。这种做法，不利于社会进步，不利于保护未成年人的合法权益，不利于国家后备劳动力的发展，直接受到损害的，就是未成年受害人自身。这种做法必须纠正。

　　在现行法律框架下，能否借鉴德国法的做法，纠正我们在这个问题上的传统做法而予以改进呢？如果能够进行改进，应当从哪些方面改进呢？我认为应当从以下几个方面考虑：

　　第一，我们应当借鉴德国法的经验，对未成年受害人予以特别的保护。无论未成年受害人的监护人对未成年受害人的监护是否有过失，未成年受害人都是无辜的。他们在幼年的时候受到侵权行为人的侵害，造成了身体上和健康上的损害，使他们的成长、发育受到严重的阻碍，终身遭受严重影响，精神损害也将终身伴随。正因为如此，对于未成年受害人必须予以特别的法律保护。因此，应当规定，对于未成年受害人特别是幼年受害人，不得因为受害人监护人的监护过失，而使其法律保护受到障碍，减轻加害人的赔偿责任。只有这样，才能够保障幼年受害人的身心健康，受到损害后能够得到充分的救济和赔偿。因此，在制定《侵权责任法》时，应当在过失相抵原则的内容中加上一个条文，规定这一规则。

　　第二，在现行的司法实践上，应当借助现有的法律和司法解释确立这个规则。尽管《民法通则》第131条规定过失相抵原则的内容比较简单，没有体现这样的精神，但是，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条关于过失相抵的规定中，包含了这个内容。该条但书的内容是：“但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在司法实践中，对于未成年受害人的监护人的监护过失，可以认为是一般过失，而在事实上，监护人的监护过失也确实就是一般过失。例如尹发惠案，尹发惠将两只装满开水的桶放在人来人往的路边，具有极大的危险性，其过失严重，应当是重大过失。而6岁的赵正在自己家的家属院里玩耍，确实没有监护人的监护，但即使说其监护人具有监护过失，充其量也就是一般过失。在这种情况下，适用本条司法解释的但书规定，显然是有道理的。而这一条的但书正应当包含此意。因此，完全可以依据这个司法解释实行对未成年受害人的特殊法律保护，在司法实践中应当实行这个规则。

　　第三，未成年受害人的保护并非完全一样，应当有一个特殊保护的范围。按照德国的经验，是对10岁以下的未成年受害人予以特别保护。按照我国现行的法律规定，不足10周岁的自然人为无民事行为能力人。我们可以按照这个规定，对无民事行为能力的受害人，也就是未满10周岁的幼年受害人，给予特别的法律保护，不得因为其监护人的监护过失而减轻加害人的赔偿责任，只要不是其监护人具有故意或者特别严重的重大过失，则将其监护人的监护过失视为一般过失，适用本条司法解释，不实行过失相抵。

　　第四，对于其他未成年受害人，也就是限制民事行为能力的未成年受害人，由于他们已经有了一定的识别能力和判断能力，并且可以脱离监护人从事一定的民事活动，因此，在保护上可以有所区别，并不一律将其监护人的监护过失视为一般过失，只有在监护人具有明显的一般过失时，才可以按照本条司法解释不实行过失相抵；如果监护人具有明显的重大过失，则应当实行过失相抵。这样，也可以对限制民事行为能力的未成年受害人得到较好的法律保护，有利于他们的健康成长。

　　二、确定赔偿责任应当区分过错责任与无过错责任不同的请求权

　　按照通说，产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、动物致害责任以及机动车驾驶人造成非机动车驾驶人或者行人的道路交通事故责任、工伤事故责任，为无过错责任的侵权行为。按照我国侵权行为法的规定，这些侵权行为的侵权责任构成不要求有过错的要件，也就是不问过错，无论行为人有无过错，只要具备了违法行为、损害事实和因果关系的要件，就构成侵权责任。

　　这样的要求无疑是正确的。但这只应当是针对侵权责任构成而言；而在确定赔偿责任范围的时候，无过错责任的行为人究竟有过错还是无过错，是不是也和侵权责任构成一样，也采取“无所谓”的态度，采用同样的赔偿标准呢？

　　对此，我国的司法实践真的就是采取“无所谓”的态度，无论加害人是否有过失，甚至是有故意，都因为实行无过错责任原则而承担同样的赔偿责任，都适用全部赔偿原则，损失多少，赔偿多少。

　　事实上，这样的做法是不公平的。理由是，在侵权行为法中，加害人的过错对赔偿责任是有重大影响的，它表明的是法律对加害人行为谴责的程度。在无过错责任原则的适用场合，无过错责任原则仅仅表明对某种危险性特别严重的领域，要给予受害人更为妥善的保护，即使是加害人没有过错，也要承担侵权责任，也要对受害人承担赔偿责任。但是，在这样的场合，加害人有过错还是没有过错，法律对其的谴责也是不同的。那就是，无过错的加害人在无过错责任原则的场合应当承担侵权责任，而有过错的加害人在这样的场合应当承担更重的赔偿责任，只有这样，才能够体现法律对主观状态不同的加害人的不同谴责。也只有这样，才能够体现侵权行为法的公平和正义。

　　这样的规则，就是基于不同的归责原则的法律基础而产生的请求权，应当具有不同的赔偿内容。

　　但是，对于这个问题，《民法通则》关于过错责任原则和无过错责任原则的规定，以及在《产品责任法》和《消费者权益保护法》等特别法中，都没有体现出来，即使在正在起草的《侵权责任法草案》中，也没有作出明确的规定。

　　在考察德国的侵权行为法时，德国学者介绍了这样的经验。在德国，基于无过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容与基于过错责任原则产生的损害赔偿请求权的内容是不同的。以产品侵权责任为例，基于过错责任原则和无过错责任原则的不同法律基础而产生不同的损害赔偿请求权：第一种请求权，是基于《德国民法典》第823条规定产生的过错责任请求权；第二种请求权，是基于《产品责任法》产生的无过错责任请求权。这两种损害赔偿请求权虽然都是侵权损害赔偿请求权，但是由于产生请求权的法律基础不同，因而其损害赔偿请求权的内容并不相同。依据《德国民法典》第823条产生的过错责任的损害赔偿请求权与依据《产品责任法》产生的无过错责任原则的损害赔偿请求权，在赔偿范围上是不同的：按照第823条产生的过错责任请求权，赔偿范围按照受害人的实际损失予以赔偿，没有赔偿数额的上限；而按照《产品责任法》产生的无过错责任请求权的损害赔偿范围，最高限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不超过这个限额，所有的受害人从这个数额中平均受偿。

　　同样，按照德国《道路交通法》的规定，道路交通事故责任实行无过错责任原则，构成侵权责任不需要加害人对造成事故有过错。在这种责任下，司机即使是没有任何过错，也要承担赔偿责任，单人责任限额为60万欧元，多人是300万欧元。但是，如果依据过错责任原则确认请求权，其基础是民法典第823条，最高限额达到500万欧元，并且还要考虑民法典第852条规定的过失相抵规则，受害人有过错的，对加害人适当减轻责任，只有对不满10岁的未成年受害人除外。

　　这样的规则是：在无过错责任原则的场合，侵权人没有过错的，采取限额赔偿制，赔偿数额不得超过法律规定的最高限额；而原告能够证明对于损害的发生或者扩大，侵权人在主观上具有过错的，那么，侵权人就应当承担过错责任的赔偿责任，按照实际损失实行全部赔偿。

　　事实上，凡是法律规定的适用无过错责任原则的侵权行为，侵权人都存在有过错和无过错的两种情况。既然如此，侵权人在有过错的情况下侵害他人的权利，以及在无过错的情况下致害他人，其侵权责任应当是不同的。如果侵权人在主观上没有过错，虽然法律规定应当承担侵权责任，但由于他在主观上没有过错，因而应当承担适当的赔偿责任。而如果侵权人在主观上有过错，那么，他就应当承担过错责任的赔偿责任。德国法的上述做法正是这样做的。

　　采取这样的规则的理论基础有两个方面：

　　第一，依据不同的法律基础而产生的请求权是不同的。根据过错责任原则法律基础产生的请求权，应当受到过错责任原则的约束，其产生的损害赔偿请求权就应当是一个受全部赔偿原则约束的请求权。而根据无过错责任原则法律基础产生的请求权，则应当受到无过错责任原则的约束，侵权人应当承担适当的赔偿责任，例如法律可以规定赔偿数额的上限，确定侵权人的赔偿数额不得超过法定的最高上限。

　　第二，在原告的举证责任负担上，也体现的是这样的宗旨。受害人按照无过错责任原则行使请求权，对侵权责任构成的要求，只要证明加害人的违法行为、损害事实和因果关系三个要件，其损害赔偿的请求权就能够成立；而要证明过错责任的请求权，不仅要证明上述三个要件的成立，而且还要证明侵权人过错要件的成立。这对于受害人而言，其举证责任的负担是完全不同的。那么，受害人承担较轻的举证责任证明的无过错责任请求权，与承担较重的举证责任证明的过错责任请求权，在内容上也应当有所不同。这样才能够体现程序上的公平和正义，才是合理的选择。

　　举例说明。在产品责任中，受害人能够证明产品的制造商或者销售商的产品有缺陷，并且因此而遭受损害，就构成产品侵权责任了。但是，如果受害人不仅能够证明制造商或者销售商构成无过错责任的产品侵权责任，并且还能够证明其明知产品有缺陷，却仍然将其投放市场，具有放任的故意或者懈怠的重大过失，当然应当承担更重的赔偿责任。

　　同样的规则也发生在不同基础而产生的请求权上。例如，对于国家行政机关的赔偿责任确定，现行的法律基础有两种，一种是《国家赔偿法》，一种是《民法通则》第121条规定。现在通行的做法，好像是受害人只能依据《国家赔偿法》的规定，请求国家赔偿，不能依据《民法通则》的规定请求民事诉讼程序的救济。例如，陕西省处理的麻旦旦“处女嫖娼”违法行政处罚赔偿案件，咸阳市、泾阳县两级公安局涉案具体行政行为被判违法，但由于《国家赔偿法》没有规定精神损害赔偿责任，因此，二审法院只能判决泾阳县公安局在其侵权范围内为麻旦旦消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，不能承担精神损害赔偿责任，其他损失支付医疗费、误工费等9135元。可是问题在于，立法机关以及任何法律都没有宣布《民法通则》第121条失效或者不予适用，那么，麻旦旦如果依据该条规定起诉民事诉讼，请求泾阳县公安局按照该条规定确定其人身损害和精神损害的赔偿责任，后果将是如何？按照国外的立法和司法的通例，依据不同的法律基础发生不同的请求权，《国家赔偿法》和《民法通则》对同一个侵权行为都作了规定，就是规定了损害赔偿请求权的不同的法律基础；按照不同的法律基础产生的损害赔偿请求权，应当各有不同。面对网友关于“恭喜了窦娥！你已经不冤了，因为现在有人比你冤”的感慨，我们有责任寻找纠正《国家赔偿法》狭隘规定造成的后果的办法，这就是请求权基础的规则。因此，可以说，并不是法律规定存在问题，而是执行法律的人在理解法律和适用法律中存在偏差！请求权的法律基础的规则，就可以解决这个问题：准许受害人依据《国家赔偿法》的规定和《民法通则》第121条规定，对其的请求权进行选择，并且依据受害人的选择，确定违法行为人的赔偿责任。如果受害人选择《民法通则》第121条规定行使请求权，那么，法院虽然也无法支持麻旦旦500万元的天价精神损害赔偿数额，但是也可以按照精神损害赔偿责任确定的一般规则，确定一个适当的精神损害抚慰金，对其精神损害予以抚慰。如果受害人按照《国家赔偿法》规定行使其请求权，其损害赔偿责任的确定应当按照《国家赔偿法》规定的损害赔偿范围确定。这就是不同的请求权基础产生的请求权的不同内容。如果按照这样的规则适用法律，不仅能够保护受害人麻旦旦的合法权益，不回造成新世纪的“窦娥冤”，而且也不能造成公众将对本案的愤怒倾洒的法院身上的后果。

　　对此，应当采用以下方法解决：

　　第一，应当确立不同的法律基础产生的请求权的不同内容，准许当事人进行选择。类似于产品侵权责任、交通事故责任以及不同的法律规定之间，凡是法律规定不同的请求权基础的，当事人在起诉的时候，都可以进行选择，按照不同的请求权基础的法律规定，承担举证责任，能够证明自己所选择的请求权构成的，法官就应当予以支持，按照当事人所选择的请求权确定赔偿责任。这一点，是法律适用的一般规则，法律本身就包含这样的规则。事实上，在《合同法》第122条规定的侵权责任与违约责任竞合的权利人的选择权中，就包含了这样的规则。对此，关于工伤事故责任的规定，就体现了这样的精神。按照工伤保险条例，实行的是确定的赔偿标准；如果受害人能够证明事故责任人的过错的，请求按照民法通则的规定赔偿人身损害和精神损害，也应当予以准许。

　　第二，在制定民法典总则时，应当考虑对此作出明确规定。同时，在侵权责任法中，应首先作出一个一般性的规定，即：“依照法律规定即使无过错也应当承担侵权责任的，其赔偿责任适用法律规定的损害赔偿范围；受害人能够证明侵权人有过错的，应当按照侵权责任法的一般规定确定赔偿责任。”其次，在规定产品侵权、高度危险作业、环境污染、动物致害以及机动车肇事责任的特别规定中，规定其无过错责任原则请求权的赔偿范围上限。

　　三、在产品责任中确立跟踪观察缺陷与认定警示说明缺陷的标准

　　在产品侵权责任的认定问题上，与德国专家交流的最大收获，是对产品缺陷认定上的两个内容，一是跟踪观察缺陷的确立和警示说明缺陷的认定。这两个问题对我国的侵权行为法立法和司法实践都具有借鉴意义。

　　（一）产品跟踪观察缺陷的确立

　　与其他国家的侵权行为法的要求一样，德国认定产品侵权责任构成，关键在于产品缺陷的要件，有缺陷的产品，造成损害，产品的制造者或者销售者就应当承担侵权责任；没有缺陷的产品，即使造成他人损害，生产者或者销售者也不承担侵权责任。这样的做法并没有新奇之处。但是，德国在认定产品侵权责任的缺陷是确立的新的缺陷种类，却具有重要的启发借鉴意义。

　　在德国法，确定产品缺陷有四种：第一，设计缺陷；第二，制造缺陷；第三，警示说明缺陷；第四，跟踪观察缺陷。这四种产品缺陷是按照其产生的时间顺序排列，按照产品缺陷形成的时间确定的：在产品生产之前，存在的是设计缺陷；在产品生产过程中，产生的是制造缺陷；在产品投放市场之时，产生的是警示说明缺陷；而最后发生的，是跟踪观察缺陷。

　　传统的产品缺陷种类只有三种，即设计缺陷、制造缺陷和警示说明缺陷。对此，最早确立产品侵权责任制度的美国是如此规定，我国的法律也是如此规定。相比较而言，德国法规定的跟踪观察缺陷具有重要的意义。

　　什么是跟踪观察缺陷呢？德国法认为，制造商将新产品投放市场后，对新产品应当尽到详尽的跟踪观察义务，在法律确定的较长的观察期中如果没有发现产品存在的问题，并且因此而造成了损害，应当承担侵权责任。这种对新产品在观察期内没有尽到跟踪观察义务的缺陷，就是跟踪观察缺陷。确定了跟踪观察缺陷，就更能够发挥产品侵权责任保护消费者权益的作用，在新产品投放市场以后，制造商必须跟踪观察，对于用户的反映和提出的问题必须付诸于行动，要进行研究，并且提出改进的方法。如果存在损害的可能性的，则还要召回；有的还要向用户进行可靠使用的说明。没有做到这一点，致使新产品的隐蔽缺陷造成了损害，就应当承担跟踪观察缺陷的侵权责任。

　　确立跟踪观察缺陷的意义在于，对一般的产品侵权责任免责事由即“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的突破，因而给产品使用者提供更加安全的权利保护。

　　各国的产品侵权责任立法一般都规定“将产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷存在”的免责事由，其目的在于鼓励产品制造商努力开发新产品，鼓励科技创新，以满足社会和公众的需要。因此，即使在实际上这种新产品存在着致人损害可能的缺陷存在，但在将产品投放流通之时的科学技术尚不能发现的，产品制造商能够免除其责任，就会促使其放手进行研发，而不必顾及造成损害时的赔偿责任。这样的免责事由，付出的是商品使用人的利益牺牲，因为他们即使是遭受了这样的产品的侵害，也不能得到赔偿，等于他们牺牲了自己的赔偿权利，成全了制造商的创新勇气。因此，立法者一般的选择，是在这个两难的抉择中，采取推动科技进步的立场。可是，面对消费者的利益牺牲，法律却是无助的。德国立法者确立跟踪观察缺陷的宗旨，就是改变传统的这种立场，转变为保护消费者的立场，对消费者的利益给予更多的关注，即使是在产品投放流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在，但是，法律赋予制造商应当在产品投放流通时，就产生跟踪观察的义务，未尽该义务，就构成跟踪观察缺陷，因此就能够把消费者放在更为宽广的保护范围之中。采取这样的立场，立法者是需要勇气的。

　　对此，我们应当加强研究，根据我国的实际情况，决定是否采取德国法的跟踪观察缺陷的概念。我的意见是肯定的。

　　（二）产品警示说明缺陷的认定

　　关于产品警示说明缺陷，我国的《产品质量法》已经有规定，《消费者权益保护法》第18条也规定：“对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”

　　在实践中，对这种缺陷的认定也有成功的判例。例如，2002年某日，某蛋糕店业主购买10瓶被告工厂生产的杀虫气雾剂。隔数日，蛋糕店的三名工人在蛋糕店制作间、营业厅和二楼清扫卫生时，用该杀虫气雾剂进行喷洒，使用了两瓶半，致使店堂空气中杀虫气雾剂的浓度过高。下班时，一名工人在关闭电灯时引发爆炸，一人被炸成重伤，另外两人造成轻伤，一些财产受到损害。经现场勘验，为空气爆炸，是空气中的杀虫气雾剂浓度过高所致。该杀虫气雾剂有产品质量检验合格证、检验报告、农药临时登记证、注册商标，产品包装上注明“可按10平方米房内喷射15秒的剂量做空间喷射，喷后若关闭门窗约20分钟效果更佳”，产品有易燃品标识，但没有易爆品及切勿接触电源等字样，没有适当的禁止性、警示性说明。法院认为，该产品存在警示说明缺陷，因此造成损害，制造商应当承担侵权责任。由于使用的工人也有过错，因而适当减轻被告的赔偿责任。

　　我国的产品侵权责任案件中，因警示说明缺陷而引发的纠纷是很多的，是这类侵权行为的多发点，这主要是因为我国的市场仍不成熟，多数的产品制造商和销售商对于产品存在的危险仍然熟视无睹，并没有对消费者的安全尽到最大的注意义务，就像本案的商品制造商在诉讼过程中的答辩那样，既然我的产品是合格产品，是已经通过了国家检验的产品，因此，就不应当对该产品存在的危险所造成的损害承担责任，造成损害的原因是消费者使用不当所致。与此形成反差的是，在众多不负责任的制造商对产品危险警示说明的漫不经心的态度相比，法院判决构成警示说明缺陷，应当承担产品侵权责任的案件却并不多。其中原因之一，就是确认产品警示说明缺陷的标准不好掌握。

　　在确认产品警示说明缺陷的时候，认定标准通常采用的是，当一个产品存在致害的危险，存在合理说明或者警示的必要性时，就必须进行充分的说明和警示。说明、警示是否充分的标准，应当根据产品的具体情况确定，一般的要求是，正确说明产品存在的危险，以及正确使用该产品、避免产品存在的危险，达到使用的合理安全。

　　这样的要求还不够具体，在实践中比较难把握。德国侵权法认为，警示说明缺陷是产品侵权责任的多发点，因此，对认定这种产品缺陷提出更为具体的要求：对产品存在的危险的警示和说明必须是便于用户理解的，用户能看懂的，并且是用户便于阅读的；不仅要说明使用的问题，而且必须说明产品潜在的危险，以及避免危险发生的正确使用方法。其中：（1）对于警示说明必须“便于理解”的要求是：第一，印制说明书使用的字体、字号，都必须便于阅读，重点部分必须用黑体字、下划线等方式予以突出，必须能够引起用户的注意。第二，应当加必要的图标进行说明，以便于用户掌握。第三，产品要向其他国家或者民族地区销售时，必须用当地用户能够知晓的语言进行说明。（2）对于必须说明产品“危险存在”的要求是：第一，要警示该产品危险的存在；第二，说明能够有效避免危险发生的正确的使用方法，警示不正确使用的危险所在；第三，如果在危险提示中具有误导性的说明，导致用户按照误导性的使用方法进行使用，并发生损害的，同样也应当承担侵权责任。

　　这些认定产品警示说明缺陷的方法是完全可以借鉴的。把上述我们的经验和德国法的经验结合起来，产品警示说明缺陷的基本认定标准是：

　　第一，警示说明的对象。对什么样的产品需要进行警示说明？当然是该产品存在致害的危险。这种危险的界定，应当采用“合理危险”的概念，即有危险，但是只要按照正确的使用方法使用，就会避免危险的发生。如果一个产品没有危险，就不必进行警示说明；如果一个产品存在高度危险，那么就不会让这种产品投入流通领域。因此，存在合理危险的产品可以生产，可以进入流通，但是必须进行警示说明，以避免危险的发生。

　　第二，警示说明的要求。对具有合理危险的产品应当进行警示说明。对警示说明的要求是：充分。凡是具有合理危险的产品，产品的制造商和销售商都必须进行充分的警示和说明。

　　第三，警示说明的程度。确定警示说明充分的程度，可以参照德国法的做法，分为使用的说明和危险的警示，达到“便于理解”和“危险存在”的要求。这些要求都比较具体，可以参照。

　　第四，警示说明的标准。对此，可以借鉴美国侵权行为法的要求，即存在合理危险的产品的警示说明，无论产品辗转流通多少领域，到最终用户手中后，按照产品所附的警示说明使用，都不会使危险发生。

　　四、应当改革医疗事故责任中的医疗事故鉴定制度

　　在考察德国和荷兰的医疗事故责任（他们叫做医生责任）的时候，我们不仅为他们的医疗保险制度的完善而赞叹，更加引起我们重视的，是他们的医疗事故责任鉴定的制度。

　　在德国和荷兰，很少有诉讼到法院的医生责任纠纷案件，原因是，他们绝大多数的这种纠纷都在保险中解决，因此，先进、完善的保险制度，是解决医疗事故责任的最好办法。对此，我们只能是建议，因为我们的保险制度还远没有达到这种程度。

　　因此，更值得借鉴的，是他们的医疗事故鉴定制度。

　　无论是在德国还是在荷兰，医生责任的认定，鉴定都是必经程序，但不是法定程序。在审理医生责任案件时，涉及到责任的认定，法官必须进行鉴定，通过专家鉴定，认定责任是否存在。医疗专家的鉴定结论也不是唯一的证据，法官有权进行审查，如果法官自己的判断与专家的鉴定意见不同，法官可以按照自己的意见认定，但法官必须在判决中作出说明，说明自己意见的理由，否则，判决将会被撤销。

　　德国和荷兰也有医疗事故鉴定委员会，但与法官组织医疗专家的鉴定人的鉴定不是一回事。德国的类似于医疗事故鉴定委员会的组织就是医生联合会，其对医生进行行政管理，代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中都设立鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议，病人可以请求这个委员会进行鉴定，并且进行调解，如果患者能够接受调解和鉴定，则病人不再起诉，就解决了纠纷。病人如果不同意鉴定意见或者进行调解，甚至认为鉴定结论是偏袒医生的，都可以向法院起诉。在荷兰，医院设立投诉委员会，全国设立五个纪律委员会，纪律委员会可以对患者的投诉作出调查，作出结论，并且对医生的过失进行处置，但是，他们的结论对法官的诉讼也没有拘束力。

　　在德国，法官组织的医疗事故鉴定，是法官依照程序进行的。每一个医生都有义务就问题为法官作出鉴定结论。在每一个法院，都有一个列表，列出每一个能够作为某种医科鉴定人的医生名单，选择在这个领域中最为权威的医生作为鉴定人。审理案件法官需要鉴定的，就从中确定鉴定人。同时，法院有专门审理医生责任案件的合议庭，审理这些案件的法官也就成了这类案件的专家，对鉴定意见能够进行判断，作出自己的意见，因此，鉴定人还存在着一个自己的鉴定能不能说服法官的问题。对于鉴定委员会的鉴定，对法官没有约束力。法官如果认可，则确定鉴定委员会中的一个专家，写出鉴定委员会的鉴定意见，作为证据使用，由该专家负责任；当然，法官也可以完全抛开鉴定委员会的结论，另外找专家进行鉴定。在荷兰，民事法官认定医疗过失，有自己的程序和条件，自己可以聘请专家进行鉴定，进行调查，确定是否有医疗过失，是否有损失。即使是纪律委员会说有过失和损失，法官也不一定采信。法官也可以进行调解，先给对方一个反应的机会，如果双方都认可这个调解，就可以结案；如果不同意调解，就由法官判决。

　　（三）我国应当采取什么样的医疗事故鉴定制度

　　与德国和荷兰的医疗事故鉴定制度相比较，我国的医疗事故鉴定制度存在较大的问题。

　　在原来的医疗事故处理办法确定的医疗事故鉴定制度，是卫生行政主管机关组织医疗事故鉴定委员会，医疗事故鉴定委员会分为三级，省级的医疗事故鉴定委员会是最终的鉴定。对医疗事故鉴定结论，法官无权审查，只是采用或者不采用，只要医疗事故鉴定委员会作出不是医疗事故的鉴定结论，法官无权判决构成医疗事故责任。

　　医疗事故处理条例实施之后，医疗事故鉴定不再由政府组织，而是由医学会组织鉴定专家库，需要进行医疗事故鉴定，由医学会负责，随机抽取鉴定专家组成鉴定组，作出鉴定。鉴定级别原则上分为三级，但是中国医学会在必要时也可以组织鉴定。除此之外，法官原则上不得自己组织医疗专家进行鉴定，在事实上，存在法医鉴定机构出具医疗过错鉴定的情况，但是不普遍。

　　根据以上情况可以看出，我国医疗事故鉴定制度存在的最大问题，就是垄断经营，不论是过去由政府组织的医疗事故鉴定，还是现在由医学会组织的医疗事故鉴定，事实上都是由医疗系统的人在组织鉴定，而法官无权组织这种鉴定。因此，就形成了下面的问题：第一，医疗事故鉴定是专断的，只有医疗机构垄断经营，他人不得干预，即使是法官也不得组织；第二，医疗事故鉴定是由一个组织负责，原来叫做鉴定委员会，现在则叫做鉴定组，因此，鉴定结论不是专家个人负责，而是集体负责，而集体负责的最根本问题，就是无法追究个人的责任，也就出现了法律上可以追究责任而在实际上并不能追究责任的现实；第三，鉴定专家不是对法律负责，不是对法官负责，而是对政府或者医学会负责，也就是对所谓的医疗机构或者医疗机构的管理者负责，当出现作弊或者错误的时候，也就不能追求其法律责任；第四，这样的制度，将医疗事故鉴定排除在司法鉴定之外，法律无法进行约束，而成为医学界的专利。

　　这样的制度，既不符合司法活动的规律，也不符合民事诉讼制度的本质要求，正因为如此，才不断出现医疗事故鉴定作弊、包庇医生的事件，使医疗事故鉴定制度失去了其权威性，可信度大大降低，不能得到公众的信任，因此，是必须改进的。

　　借鉴德国和荷兰的医疗事故鉴定制度建设经验，我们可以考虑采取以下改进措施解决：

　　第一，确认医疗事故鉴定是司法鉴定性质，改变医学鉴定的性质。之所以将医疗事故责任鉴定确定为医学鉴定，理由就是医疗事故鉴定是专业鉴定，法官不懂医学，因此，只能由医学机构组织鉴定，而不能由法官资组织鉴定。这是一种误解。医疗事故鉴定是医学司法鉴定，其基本性质是司法鉴定，是司法鉴定中的一种。法官不懂医学，并不是否定医疗事故责任鉴定的司法鉴定的性质，法官也可能不懂刑事鉴定专业，也不懂基因专业，尤其是不懂基因辨别的专业，但是，都是由他们组织司法鉴定，确定事实，作出法律的结论。医疗事故鉴定同样如此。而且唯有如此，才能够打破医疗事故鉴定的垄断性，实行科学的医疗事故鉴定制度。

　　第二，既然医疗事故鉴定是医学司法鉴定，那么，法官就应当享有全面的医疗事故司法鉴定的决定权、组织权和审查权。需要进行医疗事故鉴定的，应当由法官决定；对于医疗事故的鉴定，应当由法官组织，确定鉴定的合适人选，确定鉴定的时机，确定鉴定的内容；对于医疗事故医学司法鉴定的结论，法官有审查权，应当像其他司法鉴定结论一样，法官有权进行审查，有权决定是不是应当重新鉴定，有权决定作出的医疗事故鉴定结论是否采信。对此，也应当像道路交通事故的责任认定结论一样，如果有充分的根据，法官有权依据调查的事实，或者根据更有权威的鉴定结论否定原来的鉴定结论。

　　第三，医疗事故责任鉴定应当实行医学鉴定专家个人负责制。在一般情况下，应当否定医疗事故鉴定的集体鉴定制，应当有个人负责，对于鉴定作出的鉴定结论，鉴定专家个人承担责任。为了增加鉴定结论的科学性和可信性，可以建立鉴定结论的复核制，另外聘请一个鉴定专家对鉴定结论进行复核。鉴定专家和复核专家各负其责，发生错误，都应当承担自己的责任。应当坚决地改变医疗事故鉴定组对医学会观念，采用鉴定专家单独对法律负责，对法院负责，对法官负责。实行这样的制度，可以建立鉴定专家的荣誉感和责任心，可以确定，对故意作出错误鉴定，对其他医生进行包庇的鉴定专家，可以取消其鉴定专家资格，直至追究其专家的侵权责任，承担错误鉴定的损害赔偿责任。

　　第四，应当明确医学会在医疗事故责任鉴定中的责任，仅仅在于负责向法院推荐医疗鉴定专家，并对鉴定专家进行行政方面的管理。具体组织鉴定，并非医学机构的责任，而是法院的责任和法官的责任。医学会不应当插手医疗事故鉴定的具体事宜，不得非法干预鉴定的过程和鉴定结论，保障医疗事故鉴定一切都要依照司法鉴定的程序进行。

　　【作者简介】

　　杨立新，中国人民大学法学院教授。

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