民事诉讼证明对象范围澄清与内容审视

【出处】《甘肃社会科学》2008年第4期
【摘要】证明对象是诉讼证明活动中的首要环节，在审判实践中，必须清楚证明对象包括哪些具体的内容。要研究证明对象之内容，首先要确定证明对象之范围。针对证明对象范围中的实体法上的事实、程序法上的事实和证据事实，学术界争议主要集中于程序法事实和证据事实本身是否为证明对象。民事诉讼证明对象包括五个方面的具体内容，即程序法事实、证据事实、实体法事实、法律争点和经验法则。
【关键词】民事诉讼；证明对象；范围澄清；内容审视
【写作年份】2008年


【正文】

　　证明对象，又称待证事实或要证事实，也有的称证明标的，或者证明客体，是指在诉讼中专门机关和当事人等(或称证明主体)必须用证据予以证明或者确认的案件事实及有关的事实。[1]在我国的诉讼法学界，人们一般都把证明客体与证明对象作为相同的概念来使用。[2]因此，也有称证明对象为证据标的，[3]即“证据标的又称证据之对象，即证据之客体也，某事项须以证据证明其为事实，而使法院得有心证者，该事项即为证据标的。”民事诉讼中，证明对象是诉讼证明活动中的首要环节，只有先解决了证明对象的问题，诉讼证明才进程到证明责任、证明方法、证明程序、证明标准等问题。鉴于证明对象如此重要，在审判实践中，就必须搞清楚证明对象包括的范围及其具体内容。另外，民事诉讼证明对象问题在实践中的运用意义重大，但是我国理论上的研究又非常薄弱，[4]尤其是程序法事实与证据事实是否属于证明对象范围争议很大，而对证明对象之内容也欠缺审视归纳，导致实践运用非常困难。因此，澄清民事诉讼证明对象范围与审视归纳其具体内容无疑在理论上或对审判实践指导上都有非常重要之意义。

　　一、民事诉讼证明对象范围之澄清

　　要研究证明对象之内容，首先要确定证明对象之范围。证明对象的范围在学理上有较大分歧。[5]证明对象包括实体法上的事实，即案件事实，学术界在这一点上已有共识。争议主要集中在两个问题上：一是程序法事实是否属于证明对象；二是证据事实本身是否为证明对象。

　　(一) 程序法上的事实是否属于证明对象

　　相对于实体法所规定的行为要件事实和权利要件事实，程序法上的事实是指“引起诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实，也称诉讼法律事实。它包括诉讼行为和诉讼事件两类，前者是诉讼主体和其他诉讼参与人实施的具有相应诉讼法律后果的行为，如法官的诉讼指挥行为、裁判行为等；后者是不以人们意志为转移的、能够发生一定诉讼法律后果的客观情况，如不可抗力、当事人死亡或者丧失诉讼行为能力等。”[6]

　　针对程序法事实是否属于证明对象的问题，否定者认为有以下几个方面的理由：第一，证明对象只应包括具有实体法意义的事实，这样有利于司法机关，特别是人民法院在诉讼过程中分清主次，将注意力集中于如不查明就不能对案件正确进行实体处理的事实。第二，程序法上的事实有许多是属于不查自明，或者司法机关即可认知的事实。第三，程序法事实对确定当事人的责任有一定影响，但不起决定作用。[7]从否定程序法上的事实是证明对象的观点所依据的理由来看，这些理由的背后仍然蕴含着“重实体、轻程序”的观念，不符合现代法治秩序建设的要求。肯定者认为，“作为一种形成法律决定的过程，程序可以包括一系列环节，如程序的开启，程序主体的行为，法律决定的制作、审查和生效，程序的终结等。国家对这种法律实施过程加以规范化和制度化，即形成与实体法相对应的程序法。”[8]

　　笔者认为：第一，程序法与实体法相比具有其独立的地位和价值。将程序法上的事实作为证明对象，这有助于诉讼活动依循正当的法律程序进行。例如对申请回避的事实、法院违反公开审判制度的事实和审判组织不合法等事实进行的证明，限制了法官的恣意和专断。对当事人的法定诉讼权利受到限制事实的证明，保障了当事人充分有效地参与程序的运作。通过程序参与者(包括当事人与法官)对程序法上的事实的证明活动，整个民事诉讼活动能够顺利展开并达到公正裁判的理想结果。第二，从我国法律和司法实践的角度看，程序法上的事实也应作为证明对象。首先，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国民事诉讼法的基本原则。“以事实为根据”中的“事实”不仅包括当事人之间纠纷的实体法上的事实，还包括程序法事实。我国《民事诉讼法》第一百五十三条第四款明确规定了原判决违反法定程序构成撤销原判，发回重审的理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条进一步规定了四种违反法定程序的情形作为撤销一审判决的理由。这些程序法上违反法定程序的事实就是二审法院必须加以查证的对象。“从我国目前审判方式改革的现实和发展来看，程序正义应当作为民事司法改革的观念基础比实体正义受到更多的关注。”[9]因此，基于目前司法实践的现状，将程序法上的事实作为证明对象具有理论与现实的意义第一，它有助于监督司法人员严格遵循法律程序。“就客观的效果而言，证明对象就是查明或者阐明的对象，而查明或者阐明具有监督的含义”。[10]第二，通过将程序法上的事实纳入证明对象的范畴，能够增强对程序法与程序正义的独立价值的认识。把程序法上的事实作为证明对象，也就意味着把程序的依法进行作为诉讼活动的重要内容，为程序的参与者标示出了行为指向。证明活动的内容涵盖程序法领域，使程序法的正确实施成为诉讼活动的重要目标，从而强调和突出程序法的独立地位和程序正义的独立价值，推动司法理念由“重实体、轻程序”向“实体与程序并重”的转变，有助于司法公正的实现。

　　(二) 证据事实是否属于证明对象

　　证据事实是指证据本身记载和反映的一定的事实，它一旦被确证，即可以为推断其他的事实提供(非结构性的)逻辑根据。后一种事实可能是构成性事实，[11]也可能是间接的证据性事实。在所有需要法院确定的事实中，构成性事实当然是最重要的，证据性事实起着辅助作用。[12]

　　然而，证据事实是否应当成为证明对象，理论上颇具争议。一种观点认为证据事实只能是证明手段，不能列为证明对象。[13]这是因为： (1)证据事实是阐明或查明案件的手段，是已知事实，而证明对象是由证据事实来探知的案件事实，是未知事实。证据事实与证明对象是手段与目的的关系，两者界限清楚不能等同。(2)证据需要查证属实，但查证属实只是证据作为证明手段的资格要件，而不是其作为证明对象的充分要件。(3)证据材料虽然本身存在着审查核实的问题，但证据不应等同于证据材料。(4)将证据事实排除在证明对象外，有助于揭示证据和证明对象各自的特殊规则。[14]就上述否定证据事实是证明对象的观点而言，它存在片面性，只是看到证据作为证明手段的作用，而忽视了证据在整个证明活动中的中心位置。对诉讼来说，搜集证据、研究证据并判断证据是一切诉讼活动的重要内容。“审判的艺术实际上只不过是利用证据的艺术罢了”，边沁的话从一个侧面反映了证据在审判过程中的重要地位。“可以说，对特定法律交易至为重要的事实，要么是构成性事实，要么是证据性事实。”[15]

　　因此，证据性事实应该得到证实，即属于证明对象的范围。当然，证据必须限制在有关争议问题的范围内。诉讼一方可以证实所有与争议事实有关的情况，而不能去证实别的东西。这种相关的情况不仅包括主要争议事实本身的各个部分，而且也包括所有为辩明或解释主要争议事实所需要的辅助事实。[16]主要争议事实的证明依赖于证据，主要证据本身须以证据证明，而证据能否被采用，证据本身的信用性与合法性有无的事实，必须另以其他证据证明，这些证据事实就是作为证明对象的辅助事实。英美法系学者把作为证明对象的辅助事实划分为三个方面： (1)影响证人能力的事实。如一个潜在的证人因有精神上的残疾而使他不能作证的事实。(2)影响证人证词可信度的事实。例如一个证人对发生在五十码以外的事件进行陈述，而实际上他的眼睛有疾病而无法看到超出二十码以外的任何东西的事实，以及证人对一方当事人有偏见或有偏向的事实。(3)先决事实，即作为那些证明主要事实的证据的可采性的先决条件而必须证明的事实。例如，原始书证已经灭失或经过法律程序搜集仍无法找到的事实，经证明后，书证的复印件可以作为证据被法庭采信。当诉讼中一方当事人主张辅助事实的存在，而对方当事人否认时，辅助事实就成为系争的主要事实。辅助事实的存在与否，由法官而不是陪审团作出裁决判断。[17]

　　二、民事诉讼证明对象内容之审视

　　上述论及，民事诉讼证明对象范围包括程序法上的事实证据事实和实体法上的事实，因此，笔者认为，民事诉讼证明对象的内容可以分为：程序法事实、证据事实、实体法事实以及法律争点和经验法则。[18]至于法律争点和经验法则也可以包含于程序法事实、证据事实与实体法事实，只是因为其具有相对独立性并涉及范围交叉问题，因此，本文将其单列并论述。[19]在审判实务中，这些具体内容不仅非常重要，法官与当事人都应该做到很好把握，而且极其复杂，不同类型案件有不同的具体内容，相同类型案件因双方当事人争议不同，其证明对象具体内容也是大不相同。

　　(一) 程序法事实

　　根据不同的证明主体，可以将作为证明对象的程序法事实分为以下几种：

　　1.主要由当事人主张的程序法事实。这类事实包括： (1关于回避的事实。《民事诉讼法》第四十五条规定了审判人员书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人必须回避的三种情形。如果当事人及其诉讼代理人申请上述人员回避，就应对是否存在法定应行回避的事实加以证明。此外，新修改后的《法官法》第十七条规定了法官的配偶子女以及离任法官作为诉讼代理人和辩护人时的回避情形，当事人或法官要求有关人员回避，应证明这些事实。(2)申请证据保全的事实。根据《民事诉讼法》第七十四条，当事人向法院申请保全证据，应对“证据可能灭失或者以后难以取得的情况”的事实加以证明。法院如果主动采取保全措施，也应证明上述事实。(3)申请顺延诉讼期限的事实。根据《民事诉讼法》第七十六条，当事人申请顺延诉讼期限，应证明耽误期限的不可抗拒的事由或其他正当理由。(4申请财产保全和诉前财产保全的事实(《民事诉讼法》第九十二条，第九十三条)。当事人申请财产保全，应证明可能因当事人一方的行为或其他原因，使法院判决不能执行或者难以执行的事实。申请诉前财产保全，应证明如不立即采取保全措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的事实。(5)申请先予执行的事实。(《民事诉讼法》第九十八条)当事人申请先予执行应证明下列事实：当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营；被申请人有履行能力。(6)违反法定程序的事实。(《民事诉讼法》第一百五十三条，第一百七十九条)当事人以法院违反法定诉讼程序为由提起上诉或申请再审，应证明有关程序违法的事实。(7)诉讼主体是否合格，涉外、港澳台的主体(公民个人到庭的除外)还需要公证。《民事诉讼法》第一百零八条第一、二款规定“有明确的被告，原告是与本案有直接利害关系”。当然，对于被告是否要与本案有利害关系，是否只要明确即可，在理论界存在一定争议。另外下落不明不等于被告不明确。

　　2.法院应依职权调查的程序法事实。台湾学者陈计男认为，“法院应依职权调查之事项(例如当事人能力、诉讼能力等)，不问当事人有无争执，为使诉讼事件进行顺利，该事项亦成为证据对象。”[20]本文认为，关于证据保全、财产保全以及违反法定程序等事实当事人可以主张，法院也可依职权调查。除此以外，主要应由法院依职权调查的事实有： (1)关于起诉要件的事实(《民事诉讼法》第一百零八条)。法院在受理民事诉讼前，应对原告起诉是否符合法定要件的事实进行证明，如是否为法院主管、管辖。(2)自行回避原因的事实(《民事诉讼法》第四十五条)。审判人员或其他人员自行提出回避时，应证明存在法定回避原因的事实。(3)采取司法强制措施根据的事实(《民事诉讼法》第一百零二条，第一百零三条)。法院采取罚款、拘留措施时，应证明诉讼参与人或其他人有妨碍民事诉讼行为的事实。(4)中止、终结诉讼根据的事实(《民事诉讼法》第一百三十六条，第一百三十七条)。法院中止或终结诉讼时应证明存在中止终结诉讼原因的事实。(5)中止、终结执行根据的事实(《民事诉讼法》第二百三十四条，第二百三十五条)。法院中止或终结执行程序应证明造成执行中止、终结的事实。

　　(二)证据事实

　　证据事实，类似日本学者和我国台湾学者主张的辅助事实。[21]

　　1.有关证据真实性的事实。证据作为一种客观存在，本身并不内含有真假的价值判断，但当证据进入诉讼活动中，作为判断事实的根据时，就必须经过过滤提取，去芜存菁，保留具有客观真实性的证据而排除虚假主观的内容。这是因为，诉讼是发现真实的活动，而真实隐藏于已发生过的事实中，只有真实客观的证据才能作为推断过去纠纷事实的材料。证据只有查证属实，才能作为认定事实的根据。“查证属实”的“实”指的就是客观真实。诉讼活动中，虚假证据的产生原因有很多。首先从认识论的维度来看，在一定历史条件下，人对证据的正确认识是有限度的，“一方面，人的思维的性质必然被看作绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的，是不至上的和有限的”。[22]有限的认识能力使得人们在发现和收集证据的过程中难免混入虚假的、与事实无关的内容。从现实生活的维度分析，产生伪证的社会根源一时还难以杜绝。现代社会日益复杂，导致了产生伪证的多种诱因的出现。说谎的社会风气，拜金主义的思潮，“重刑轻民”的错误认识以及缺乏严密的证据规则都使民事审判中的伪证问题变得十分严重。[23]虚假证据的难以避免，要求我们对证据严密分析，认真查证。查证的过程，就是综合运用多种思维方法对证据真实性进行分析考量的证明过程。

　　2.关于证据合法性的事实。证据的合法性，是证据能力的核心，它是证据能够进入证明领域的前提。首先，证据的合法性是“正当程序”的基础，也是正当程序在证据制度上的体现和要求。其次，通过法律设置一定的程式来约束规范取得证据的方式，严格禁止侵害隐私权、人格尊严等基本人权的取证方式，这样才能保障公民的合法权益不受侵犯，保障人权，保障对人格的基本尊重。对证据合法性事实的证明，包括证明当事人及其代理人获取证据的手段是否合法，法院依职权调查收集证据的程序是否合法以及证据本身的形式是否合法。

　　3.证据本身内容是否合法的事实。证据除了在作成或取得过程中会有非法获取的情形，本身并无不法可言，但证据直接表现的内容可能存在违法的情形。例如订立的买卖人口的合同文本。“当事人所提出之证据内容(如文书之记载)系证明某一不法行为者，则不问其法律行为之本质是否违法，其证据应无任何之效力。”[24]证据内容的合法性事实直接影响到证据效力，因此也应作为证明对象。

　　(三)实体法事实

　　在大陆法系民事诉讼中，当事人必须对要件事实承担主张责任，并在该要件事实处于真伪不明时承担证明责任，因此，要件事实是证明责任对象。[25]在英美法系中，当事人必须对争点事实承担诉答责任(主张责任)和证明责任(说服责任)，争点事实，包括诉讼原因的构成事实和抗辩的构成事实。有学者又主张，这里的“诉讼原因”相当于大陆法系的法律构成要件即法律事实，抗辩的构成事实也相当于大陆法系的要件事实，因此，争点事实理解为英美法系证明责任的对象。[26]但是，这里所指的证明责任的对象并不是本文所指的证明对象中的实体法事实内容。本文主张，实体法事实，即一方当事人所主张的作为诉讼请求根据或反驳请求根据的民法、商法、经济法所规定的法律事实，在为对方所争执时就发生证明的对象。该定义的内容类似于日本对证明对象有关主要事实的规定，[27]我国台湾学者也持该主张。[28]关于反驳请求是否引起证明对象问题，可能会有一定争议。本文认为，反驳同样涉及需要证明的问题，举例来说，一方当事人提出诉讼时效届满，另一方则反驳没有超过，则反驳者负担证明责任，此时，涉及没有超过诉讼时效的事实即为证明对象。

　　根据上述定义内容，本文认为，前文论及当事人提起的民事诉讼不外乎给付之诉、变更之诉、确认之诉，而其诉讼标的或诉讼请求即当事人主张的请求权大多是要求对方承担民事责任。以当事人要求对方承担的民事责任为例，包括违反合同的民事责任或称违约责任、侵权的民事责任、返还不当得利、无因管理之债、缔约过失责任、责任竞合。[29]无论当事人要求对方承担哪一类责任，根据有关民法、商法、经济法规定都应有法律事实即实体法事实的存在。

　　1.侵权的民事责任的实体法事实。此类事实包括： (1)违法行为的存在。(2)造成损失。(3)违法行为与造成损失有因果关系。因果关系是客观事物之间的前因后果的关联性，一现象出现是另一现象存在所必然引起，因果关系是必要条件，而非唯一条件。(4)主观上符合归责原则规定。归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。如《民法通则》第一百零九条、第一百二十八条、第一百二十九条、第一百三十二条、第一百三十三条以及《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第142条、第155条、第156条、第157等规定公平责任原则；《民法通则》第一百三十条以及《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第148条规定共同责任原则；《民法通则》第一百零六条第2款以及《最高人民法院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第150条规定侵权过错归责原则；《民法通则》第一百二十六条、第一百二十七条规定侵权过错推定原则；《民法通则》第一百零六条第3款、第一百二十一条、第一百二十二条、第一百二十三条、《最高院贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见》(试行)第149条、第152条、第153条以及《环保法》第四十一条等规定严格责任。

　　2.返还不当得利民事责任的实体法事实。根据我国《民法通则》第九十二条规定，返还不当得利民事责任的实体法事实应该包括：取得了利益；致人受损；无法律上的原因。[30]

　　3.违反合同的民事责任或称违约责任的实体法事实。违反合同的民事责任或称违约责任的实体法事实包括： (1)违约行为的存在。(2)主观上符合归责原则规定。归责原则分过错(故意或过失，包括过错推定)归责、严格责任(也称无过错责任)、公平责任原则、共同责任原则。绝大部分为《合同法》规定的严格责任；而《合同法》分则中大量的有名合同(第一百八十九条规定的赠与合同、第二百二十二条规定的租赁合同、第二百六十五条规定的承揽合同、第三百零三条规定的客运合同财产损失、三百七十四条规定保管合同、第四百零六条规定委托合同等)规定采取过错归责原则，而第三百零二条规定承运人应对旅客的伤亡承担第三人过错致害责任。另外，一方当事人提出的抗辩意见认为另一方提出的诉讼请求已过诉讼时效，根据举证责任分配原则，另一方当事人有责任证实自己主张的权利在法律保护期限之内。

　　(四)法律争点

　　根据逻辑推理的三段论法来分析民事审判，法律法规是大前提，民事案件发生的具体事实是小前提，得出的结论就是裁判结果；根据证明责任法分析民事审判，主张诉讼请求需要的法律规范也同样必须适用。因此，法院要作出正确的裁判，必须了解作为大前提的法律法规。对于适用法律，原则上应由法院依职权进行。因为法院的职责就是适用法律作出裁判，法律上如何规定，如何解释，法官有清楚了解的义务。如果法官不知道法律规定就作出裁判，就是违反法律，违背职责。所以一般来说，法律不是证明对象，当事人对之也不负举证责任，但当事人为了提请法官注意，在陈述中也可表达自己对适用法律的意见，以供法官参考。如美国的律师在法庭辩论时就常援用成文法进行宣读，以帮助法官进行调查。[31]然而，法院依职责所应知悉的法律，仅限于本国现行法律法规，在我国包括：我国参加或缔结的并已对我国生效的国际条约，全国人大及其常委会制订的法律，国务院制订的行政法规，国务院各部委制订的部门规章。如果是地方法院还应知悉本省人大及其常委会制订的地方性法规，本自治区的自治条例和单行条例等。对于其他的地方性法规，习惯以及外国现行法，由于其种类和内容繁多，任何法官都不可能通晓，因此不属于法官依职责应知悉的范围。如果在裁判中必须适用或参考这些地方性法规或外国现行法，则必须对此加以证明。如果法院无法知道内容，当事人对之就负有举证责任。“法律争点包括对既有法律规范的冲突、模糊词语意义的确定及法律空白的补充等争执点。法官在确认争点时必须十分清楚当事人及其代理律师所争执的法律问题是确实存在的‘真问题’，而不是因法律知识缺乏而形成的‘假问题’。”[32]

　　对需要援用的外国法，其性质属于事实还是法律，存在不同的见解。一种主张认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于本国而言，只是单纯的事实。英美法系国家多奉行此说。第二种主张认为需查明的外国法是法律，由于内外国法律是完全平等的，因此本国法官适用外国法同适用内国法一样，没有区别。这是意大利、法国等国家的学者所主张的理论。第三种主张是折衷说，认为外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，而是一种特殊的法律事实。所以，证明外国法也必须采取有别于确定事实的程序，但又不同于确定法律的程序。德国、日本和东欧国家采取这种作法。[33]我国立法没有明文规定外国法查明的方法，但《最高人民法院关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款规定：“在应适用的法律为外国法时，人民法院如不能确定其内容的，可以通过下列途径查明： (1)由当事人提供； (2)由我国驻该国的使、领馆提供； (3)由该国驻华使、领馆提供； (4)由中外法律专家提供。”以后，《最高人民法院关于贯彻执行《〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条又增加了一个途径，即由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。

　　(五)经验法则

　　所谓经验法则，“是人们在长期生产、生活以及科学试验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认识与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[34]我国台湾学者雷万来认为，“经验法则之适用，最典型者莫过于事实之推定。所谓事实之推定，即以某事实，依经验法则之适用，推定其他事实(间接事实或主要事实)之存在。易言之，认定要证事实不以直接证据，而以间接事实经过经验法则之适用，推定该要证事实之存否。就认定要证事实之过程而言，应属间接证明之一种。但就其完全依赖经验法则以推定事实而言，在概念上似乎又较之间接证明为狭隘。间接事实推定力之大小，完全视经验法则之盖然率而定。因此，因经验法则盖然率之高低，推定事实之方法得分为三大类型，即(A)虽然各个经验法则之盖然率不高，但因综合的适用各个经验法则之结果，提高推定之可能性。(B)若有强度之盖然性之经验法则时，往往仅以单一的经验法则，即足以推定要证事实之存否(C)若有特别高度之盖然性存在时，即可依表现证明之法理以认定事实。”[35]

　　在诉讼证明的论证中，经验法则是与诉讼证据和证明方法并列的三大要素之一。经验法则是证明的基础，决定我们对证据的利用程度。经验法则因其性质不同，可分为一般经验法则与特别经验法则两种，或普通经验法则和特殊经验法则。普通经验法则，即人们对实践经验的一般性归纳总结；特殊经验法则，即人们对实践经验的真理性归纳总结，如DNA同一性认定中“主干”经验法则，是有关某一符合点谱带在个体群中的分布频率，它经过了一定数量规模的抽样调查统计，因而接近于特殊经验法则。两者的主要区别是有无经过严格的逻辑证明和严格的观察与实验的验证。[36]“若属于通常人所知之一般经验法则，法官无待证明得直接予以适用。因此，非证明之对象，若属于非通常人所得知之专门知识之经验法则，即有待当事人之主张及举证。此时，即为证明之对象。法官即使对此专门的经验法则，具有相当之造诣，为确保予当事人有平等的陈述意见之机会，仍应依循证明之程序。”[37]

　　针对经验法则是否属于证明对象的内容，我国大陆学者有很大争议。主张经验法则属于证明对象内容的学者认为，“一般经验法则是人们从日常社会生活或者法律生活中所体验、感知的一类事实，由于这类事实构成要素之间的因果关系经过长期的反复验证，代表着一种类型事物发展的通常趋势或规律它是以事实的盖然性作为其内容，由此而形成的规则，其本身自无证明的必要。因此，一般经验法则可不作为利用其他证据加以证明的对象。但是，就特别经验法则而论，因其规则的形成是基于特别知识或经验所取得的事实，对这种事实本身在诉讼上仍可作为证明的对象。[38]反对者认为，“经验法则是不以法律的存在而存在的。同时，在诉讼中，经验法则也独立于案件证据的，不需要案件证据的证明。”[39]

　　台湾学者对此问题的争议集中在经验法则的性质，属于事实还是法律？“在于如系前者，法院得以其私人知识而利用，故法院不知时，只须经自由的证明即可，且不受当事人自认之拘束，违反时，属判决违背法令，得为上诉第三审之理由；如系后者，则不得利用其私人知识，一般人不明了时，须经严格的证明，但因适用辩论主义，故得为自认，违反时，仅事实认定错误，非属违背法令。”[40]




【作者简介】
倪静，单位为厦门大学法学院；程春华，单位为广东省东莞市中级人民法院。


【注释】
[1]刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社， 2001：244.
[2] 何家弘.证据法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007： 111；并参见江伟.证据法学[M].北京：法律出版社， 1999： 57；卞建林.刑事证明理论[M].北京：中国人民公安大学出版社， 2004： 129.
[3] 还有称“证明责任的对象”和“立证的对象”等诉讼术语。不过陈刚教授所指的“证明责任的对象”包括于“证明对象”之内，是指能够引起证明责任法适用的真伪不明的事实，不包括证据事实和外国法律或地方法规等。参见陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2000： 65；参见[日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].陈刚、林剑锋、郭美松译，北京：法律出版社， 2001： 200.
[4] 至今为止，国内有关证明对象的专门研究没有以专题形式出现不仅没有研究民事诉讼证明对象的著作、博士论文的面世，就是其他有价值的重要论文也很难见到。我国目前学术界也未能解决民事诉讼证明对象研究的实质性问题和主要问题，包括证明对象范围澄清和具体内容的审视。
[5] 有“广义说”，即实体法上的事实、程序法上的事实和证据事实均作为证明对象的范围；“狭义说”，即仅将实体法上的事实作为证明对象的范围。参见李浩.民事举证责任研究[M].北京：中国政法大学出版社， 1996： 58；还有“折衷说”，即将实体法上的事实、程序法上的事实作为证明对象的范围。参见陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社， 1991： 138.
[6] 卞建林主编.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社2000： 279.
[7] 陈一云主编.证据学[M].北京：中国人民大学出版社， 1991：137；肖胜喜.刑事诉讼证明论[M].北京：中国政法大学出版社， 1994：
[8] 陈瑞华.程序正义论纲，载陈光中、江伟主编.诉讼法论丛(第1卷)[G].北京：法律出版社， 1998： 19.
[9] 齐树洁主编.民事司法改革研究[M].厦门：厦门大学出版社，2000： 74.
[10]何家弘主编.新编证据法学[M].北京：法律出版社， 2000：284.
[11] 构成性、建构性、因成性或者“处分性”事实，是指按照可适用的一般法律规则，足以改变法律关系，即要么创设新的关系，要么消灭旧的关系，要么同时起到这两种作用的事实。参见[美]W·N·赫菲尔德.司法推理中应用的基本法律概念(上)[J].陈端洪译，环球法律评论，2007， (3)： 118.
[12] (美)W.N.赫菲尔德.司法推理中应用的基本法律概念(上)[J].陈端洪译，环球法律评论， 2007， (3).119
[13]“我们认为，证据事实与证明对象是诉讼中手段与目的的关系，证据事实不应成为证明对象。”叶青主编.诉讼证据法学[M].北京：北京大学出版社， 2006： 229.
[14] J. W.寒西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社， 1989： 516.
[15] (美)W.N.赫菲尔德.司法推理中应用的基本法律概念(上)[J].陈端洪译，环球法律评论， 2007， (3).118
[16] J. W.寒西尔·特纳.肯尼刑法原理[M].北京：华夏出版社， 1989： 516.
[17] Adrian Keane， TheModern Law ofEvidence， Butterworth Co(Publishers)Ltd， 1994， P. 6~7.
[18] “即得为证据之标的者，有以下几项：事实；法院应依职权调查之事项；习惯、地方法规、外国法为法院所不知者；经验法则。”陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台北：台湾三民书局， 2007： 463.
[19] 当然，“事实”项成为证明对象须具备三条件： 1.该证据对正确处理诉讼具有法律意义； 2.双方当事人对该事实有争议； 3.该事实不属于诉讼上免于证明的事实。江伟.民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社， 1999： 484；有学者认为，“民事诉讼证明对象，是指民事诉讼过程中对解决纠纷具有法律意义，但当事人对其真实性存在争议因而需要证实的事项。”这里仅强调了前两个条件，笔者认为不妥，参见张卫平主编.民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社， 2004。113.
[20] 陈计男.民事诉讼法论(上)[M].台北：台湾三民书局， 2007：464.
[21] 辅助事实是指，能够对证据的证据能力与证明力产生影响的事实，辅助事实在诉讼中只有在当事人双方对证明证据的证据能力及证明力存在争议时，才成为证明的对象。参见张卫平主编.外国民事证据制度研究[M].北京：清华大学出版社， 2003： 322；“辅助事实：指有关证据方法之证据资料的适格性，以及自证据方法中所得有关证据资料之证明力等事实。简言之，即与要证事实无关之有关证据能力或证据价值之事实。如证人之诚实性、认识能力、记忆能力、表达能力、以及与当事人间利害关系之有无等，有关证人之信赖性等事实。”雷万来.民事证据法论[M].台北：台湾瑞兴图书股份有限公司， 1997： 30.
[22] 马克思恩格斯选集(第3卷) [M].北京：人民出版社， 1972：126.
[23] 叶自强.民事证据研究[M].北京：法律出版社， 1999.97-203
[24] 陈朴生.比较刑事证据法各论[M].台北：汉林出版社， 1984：45
[25] 证明责任对象也即陈刚教授所称的证明对象之实体法事实。参见陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2000： 65；何家弘教授也持该主张，“证明责任的适用对象属于证明对象，并且是严格证明的对象和‘证明’的对象，即争诉案件的要件事实，而且通常是‘要件事实’。成为证明对象的事实必须： (1)具有法律意义，即能够引起某种法律权利义务或法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实。(2)有必要利用证据加以证明，即真实性尚未确定或存在争议的事实。”何家弘.证据法学研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2007： 145.
[26] 陈刚.证明责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2000： 68-71.
[27] 日本一般对于诉讼中的事实，按照本身的重要程度，分为主要事实、间接事实以及辅助事实三类。主要事实是指，直接作为发生、变更及消灭权利之法律效果基础的事实，或者说是符合法律规定的法律效果发生之要件的事实，因此也称为要件事实或直接事实。主要事实可以说是民事诉讼证明对象的主体部分；间接事实，是指当诉讼中，通过主要事实之证据对事实进行直接认定较为困难或不可能时，通过适用经验法则推认出主要事实的事实上，简而言之，就是能够推认主要事实存在与否的事实，是证明对象的重要组成部分；辅助事实是指，能够对证据的证据能力与证明力产生影响的事实，辅助事实在诉讼中只有在当事人双方对证明证据的证据能力及证明力存在争议时，才成为证明的对象。参见张卫平主编.外国民事证据制度研究[M]·北京：清华大学出版社， 2003： 321-322.
[28] “主要事实：发生法律效果所必要的直接事实，谓之主要事实。即合于法律规定，产生一定法律效果之构成要件之事实。于诉讼上所适用之合于法规构成要件之事实，大约得分为以下数类型。产生发生或取得一定权利之法律效果，所须之法律要件事实。例如依民法第四七四条规定消费借贷之成立，须有金钱或其他代替物之移转，及以同种类品质之物之返还之约定。发生法律效果之一般要件，例如行为能力等。妨碍法律效果发生之法律要件事实，例如通谋为虚伪意思表示，错误之意思表示，意思能力欠缺，契约之自始不能等。使已发生之权利归于消灭规定之法律要件事实。例如已清偿、抵消、消灭时效，债之免除等。参见雷万来.民事证据法论[M].台北：台湾瑞兴图书股份有限公司， 1997： 29.
[29] 《合同法》第一百二十二条规定仅可以选择，同时《合同法解释》(一)第三十条规定对选择的请求庭前可以变更；事实上责任竞合时也允许同时竞合，例如违约责任与返还不当得利、《民法通则》第一百一十五条规定的解除合同与赔偿损失(租赁合同纠纷要求对方返还财产和非法使用的收益)。
[30] 李双元、温世扬主编.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社， 1998： 596-599.
[31] 叶自强.民事证据研究[M].北京：法律出版社， 1999.28
[32] 冯文生.争点整理程序研究[J].法律适用， 2005， (2)： 45.
[33] 韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社， 1997200-201.
[34] 毕玉谦.举证责任分配体系之构建[J].法学研究， 1999， (2)：59.
[35] 此乃经验法则三大作用之一，另外两个作用为：一是法概念之解释。二是法律行为之解释。参见雷万来.民事证据法论[M].台北：台湾瑞兴图书股份有限公司， 1997： 33-40.
[36] 刘昊阳.诉讼证明科学[M].北京：中国人民公安大学出版社， 2007.228-233
[37] 雷万来.民事证据法论[M].台北：台湾瑞兴图书股份有限公司， 1997： 33.
[38] 毕玉谦.试论民事诉讼中的经验法则[J].中国法学， 2000， (6)：111；类似主张的，还有如：“对于这些专门知识的经验法则，有时可以成为证明对象，而对一般人们皆能知道或了解的经验法则，则不成为证明对象。”罗筱琦、陈界融.证据方法及证据能力研究(上)[M].北京：人民法院出版社， 2006： 26.
[39] 刘昊阳.诉讼证明科学[M].北京：中国人民公安大学出版社， 2007.229
[40]刘昊阳.诉讼证明科学[M].北京：中国人民公安大学出版社， 2007.40