论民事诉讼之法院取证

　　摘 要：我国的《民事诉讼法》赋予了人民法院非常宽泛的调查取证权，但这种法院取证制度却存在着制度嫁接错位、违背程序公正原则、引发诉讼制度冲突、导致诉讼主体不明而不利于诉讼资源的合理分配、违背私法自治原则和处分原则、不利于市场经济的发展等诸多弊病。因此，我们应破除对法官直接取证的价值迷信，构建完全由当事人取证的制度。（全文共10676字）

　　关键词：法院取证；当事人举证

　　加强当事人举证，积极限制法院取证已成为我国民事审判方式改革的趋向，但我国目前的法院取证制度已成为民事审判方式改革之路上的一块“绊脚石”，它严重阻碍了我国现代法制建设的发展。因此，改革已迫在眉睫。

　　一、历史与现状的简要回顾

　　我国长期以来受到前苏联民事诉讼模式的深刻影响，有着浓厚的“职权主义”色彩，甚至被认为是“超职权主义”[1].具体而言，建国初期我们照搬了前苏联民事诉讼中的做法——前苏联《民事诉讼法》第十八规定：“……法院主动搜集补充证据。”

　　1982年，我们有了自己的民事诉讼法，即《中华人民共和国民事诉讼法（执行）》。该法第五十六条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集和调查证据，”接着，1984年最高人民法院作出了《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》的司法解释。其中明确规定：“人民法院收集和调查证据，应当深入群众，依靠有关组织，认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制。”为此，职权主义的诉讼模式被推到了顶峰。

　　“为解决‘法院案件多人员少，力量与任务的矛盾日益突出’的问题，‘减轻法官及法院调查取证的负担’，80年代末，我国开始了以‘加强当事人的举证责任（实为提供证据的责任）’为内容的法院取证制度改革”[2].

　　1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对法院取证进行了调整，该法第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或著人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”但是，该法仍然没有对法院取证作出任何实质性的改进，法院调查取证权的范围宽泛依旧。紧接着，最高人民法院出台的《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》进一步明确了“由人民法院调查收集的证据”的范围，包括：1、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；2、法院认为需要鉴定，勘验的；3、当事人提供的证据互相有矛盾，无法认定的；4、法院认为应当自己收集的其他证据。然而这一司法解释中的规定语义含糊，极富弹性，在实践中难以操作。为了更进一步明确法院调查取证职权范围，最高人民法院于2001年12月6日作出了《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释，其第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’是指以下情形：（一）、涉及可能有损国家利益、社会公共利益或其他合法权益的事实；（二）、涉及依职权追加当事人，中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”其第十六条规定：“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”其第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”

　　纵观我国法院取证制度，从无到有，从不完善到比较完善，其间取得了许多可喜的成绩，也探索出许多民事审判方式改革的新路子。但在目前的民事诉讼司法实践中，法院还是更多地依赖自己调查、收集的证据，而非采信当事人所提供的证据，于是出现了“当事人动动嘴，法官跑断腿”、“法官调查取证，律师质疑法官收集的证据”、“当事人你辩你的，法官判我的”等诸多怪现象，可见，目前我国的“法院取证制度”虽然取得了一定的进步，但“这些规定既为法院调查收集证据设置了较重的义务，也为人民法院调查收集证据预留了过大的裁量权”。[3]影响了民事审判的公正性，

　　降低为民事审判的效率，存在着诸多弊端。

　　二、我国目前的法院取证制度存在的弊端

　　（一）我国目前的法院取证制度是制度嫁接错位的产物。众所周知，在证据调查问题上存在着两种截然不同的做法，即职权主义和辩论主义，职权主义模式即法律不但要求每一方当事人都应当向法院用以证明自己诉讼请求或反驳对方诉讼请求的证据材料，而且责成法院积极参与调查和收集证据的活动，主动去收集那些对查明案件事实有重要意义的证据。而辩论主义模式则要求当事人主张的事实，证据材料全部由当事人及其诉讼代理人收集和提供，法院完全处于消极被动地位，不得主动调查收集证据。

　　在审判方式改革以前，我国实行的是职权主义模式。“人民法院按照法定程序，全面客观地收集和调查证据，是依职权进行的，而不以当事人申请为前提，当事人未提供证据，人民法院有权收集调查，当事人提供证据不足的，人民法院有权要求当事人补充”，即法官负有调查收集证据的义务，即使当事人不举证，法官也应依职权深入群众，探知案情，“这是国家干预原则在证据制度上的体现，也是我国民事诉讼证据制度的特点。”[4]相应地，在法律赋予法官依据收集的证据认定案件事实的权力的同时，也通过贯彻“有错必纠原则”，监督法官的裁判，把法院取证权确定为“国家赋予法院的职权和职责”。[5]这种职权式诉讼模式在我国民事审判中确实发挥过积极的作用，在这一诉讼模式中，证据的主要收集者（法官）在承担繁重的收集证据的义务的同时，享有广泛的收集，认定证据的权力，并且承担着主要责任。在此种诉讼模式下，权力、义务、责任三者是统一的。

　　在辩论主义下，“谁主张、谁举证”，法官只是一位中立的仲裁者，提供证据证明自己的主张是当事人之义务。如果当事人不能提供证据或提供证据不足，使其主张得不到有效的支持，那么就必须承担败诉的风险。相应地，在此种诉讼模式下，法律赋予当事人相当广泛的取证权利，无论在立法上还是司法实务中，都能保证当事人的此种权利。因此，在此种诉讼模式中，举证是当事人的义务，举证不能则要承担败诉的后果（责任），而法律则有一整套的体系去保障当事人的取证的权利。在这里，权利、义务、责任也是统一的。

　　然而，我国目前的法院取证制度却破坏了权力（权利）、义务、责任的统一。从当事人的角度来看，法律在加强其提供证据的义务，要求其承担举证不能的全部责任的同时，却未对其获取证据的保障机制作出规定，从而造成只有义务与责任却无权利的局面；从法院的角度来看，法官取证取决于“人民法院认为需要”的主观判断，并且一再强调“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果”。[6]这样一来，法官只享有权力，而不受义务与责任的约束。很多专家、学者认为这种以辩论主义为主，职权主义为辅的兼容并蓄的诉讼模式是符合我国民事审判实际的。但笔者却认为这种改革的结果保留了职权主义下法官的权力，把义务与责任全推给了当事人；也可以这样说，这种改革只吸纳了辩论主义下当事人的义务与责任，却没有给当事人相应的权利保障。这样就造成了权力（权利）、义务、责任主体的不统一，“结合了两种制度的毛病”，[7]造成了制度嫁接错位。

　　（二）我国目前的法院取证制度违背了程序公正原则。

　　程序公正是诉讼制度的内在价值之一，是诉讼制度的基础。按学者的划分，“在诉讼构造方面包括法官中立和当事人平等原则；在诉讼过程方面包括参与和程序公开原则”。[8]而我国目前实行的法院取证制度却打破了法官中立和当事人平等原则。从理论上说，在审查证据的真实性时，“法官取证”使得法官具有证据收集者和证据判断者的双重身份，就像在竞技运动中“既是运动员又是裁判员”，[9]违反了中立原则，从实践上看，为解决司法系统经费不足问题，在全国各级法院基本采用由当事人提供办案经费（收集证据，案件调查的差旅费和其它费用）并且陪同法官收集证据的做法。这种当事人出钱，法官出力的做法及易让人联想到在我国现代法制社会中，还存在“衙门八字开，有理没钱莫进来”的情况。并且，当事人陪同法官办案，使法官与当事人单方面接触，由一方资助进行取证，这样不仅滋生了司法腐败，而且改变了“等腰三角形”的诉讼结构，违背这法官中立原则，使正义天秤倾斜了！

　　同时，法律赋予人民法院有极为广泛的调查取证权，造成法院对于证据收集大包大揽而可以不受当事人约束。对于自己收集的证据形成“先入为主”的印象和权威感；对于当事人所提供证据之合乎已见者过度放大，对不合乎已见者则漠视忽略。这样的结果则导致了法官先“心证”了案件

　　的结果后才审理案件从而又回到了法官自查、自证、自审、自判的时代。使庭审等诸项程序流于形式，使程序性价值损失殆尽，虚化了当事人作为诉讼主体的地位，违背了程序参与和程序公开原则。

　　（三）我国目前的法院取证制度引发了诉讼制度的冲突。主要表现在以下两个方面：

　　1、与质证制度相冲突。无论是《中华人民共和国民事诉讼法》，还是最高人民法院为贯彻实行《民事诉讼法》作出的司法解释均强调，作为定案根据的证据必须经过庭审质证。2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据 的若干规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”该《规定》第五十一条第二款第三款还规定：“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为申请的一方当事人提供的证据。”“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”但是，众所周知，最终认定案件事实，运用法律的权力掌握在法官手中，对法官调查收集的证据，当事人是否有足够的勇气提出质疑甚至推翻，有很大的疑问，即使有可能，由于缺乏必要的程序保障，当事人在质证时所承担的心理压力也是可想而知的，毕竟谁也不想得罪法庭中高高在上的“权威”。并且即使当事人提出质疑，只要不是双方当事人否认，法院就可自由的取舍证据。显然，上述缺陷将使质证制度的程序功能完全落空。

　　2、与设置证据规则相冲突。证据规则是借以调整特定事实材料和信息资料作为诉讼证据加以提出、调整、收集和运用的原则和规范。[10]在当事人取证的场合，法律必须明确规定当事人取证的范围和手段，必须对取证当事人与对方当事人，第三人以及法官的互动关系进行调整，故需要详尽的证据规则。而在法官取证的情形下，不同角色互动的状况不存在了，只剩下作为证据收集和证据认定者的法官行使职权并与其他主体单方面接触的情形，证据规则失去了其存在的必要性。法官取证使证据规则空洞化了。

　　不仅如此，法官取证还会成为我们引入某些证据规则的障碍，例如，有学者建议引入询问规则。[11]但是，如果依询问规则，在法官提供证据的场合，由当事人双方及其诉讼代理人向法官主询问和交叉询问，这岂不是完全颠倒了诉讼结构，导致诉讼主体的严重错位？又比如，在由法官引入证人的场合，证人若在发誓后被当事人发现作伪证，法官将处于怎样的境地？法官的责任由谁认定？

　　（四）我国目前的法院取证制度导致诉讼主体不明，不利于诉讼资源的合理配置。

　　从经济学的角度来看，一国的司法制度及其动作是一种公共产品的供给。作为一种生产活动，它同样面临因资源稀缺而需要合理配置资源的问题。在合理的诉讼制度中，法官与当事人应有十分明确的分工。当事人负责收集提供证据，而法官负责审查确定证据。这样才能达到诉讼资源的合理分配，从而也提高了诉讼效率。但是，我国目前的法院取证制度却违反了诉讼资源优化配置的原则。当事人收集提供的证据法官不予采信，硬是要自己去搞调查收集，使得本来就繁重的法院工作更是“雪上加霜”。久而久之，使得当事人对法官有了依赖心理，变得“懒惰了”。甚至连一些唾手可得的证据也不去收集。“反正法官不会采信”“反正法官会去调查”。而我们的法官也是“鞠躬尽瘁，死而后已”的法官，不管当事人有没有提供证据，有没有提出申请，都要调查，去收集。“没有调查没有发言权嘛”。查不到就拖，一定要查到“水落石出”。就这样，延长审限的报告写了一次又一次，案件久拖不决。这样看来，“法院取证”决不是诉讼资源优化配置的好方法，相反，会使我国本来就十分有限的诉讼资源更加趋于紧张。

　　（五）我国目前的法院取证制度违背了私法自治原则和处分原则的基本要求。

　　何谓私法自治原则，即它要求当事人自己决定自己的事务，并对自己的行为后果负责。只要其行为未侵犯他人利益，就不受他人干涉与妨碍；即使其行为侵犯了他人利益，也只有在该他人主张权益并提供充分理由与证据，经法院审查判断并接受其主张的情况下才承担相应的法律责任。如果对方当事人主张权利却提不出相应的理由与证据，则在通常情况下法院对对方当事人的主张应不予支持，即裁定驳回其起诉，甚至判决其败诉。如果属法定的举证责任倒置的情况，则被主张权利方当事人必须列举证据证明其存在法定的免责事由，否则法院将判决其败诉。私法自治原则在民事诉讼中的具体化即处分原则，即民事诉讼当事人有权对自己的民事实体

　　权利和诉讼上的程序权利作出行使，许诺或其他的处断的权利。这种自由处分的权利必然包括着对诉讼资料的处分权利。我国《民事诉讼法》第十三条规定：“当逼供有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这就是说，如果当事人怠于收集，提示其不能提示的证据或者其不愿提示这种证据，则将会承担败诉的后果。但是，我们的法院主张去调查收集证据，并把这些证据作为定案依据，而这些证据又恰好是当事人主观不愿意提示的，那么就构成了对当事人处分权的粗暴干涉。这是与私法自治原则背道而驰的。

　　（六）我国目前的法院取证制度不符合市场经济制度的要求，为地方保护主义打开方便之门。

　　我国的市场经济正在逐步走向完善，特别是在加入WTO以后。以前的“国内市场”与“国外市场”这一对名词正逐渐的被人们所淡忘。国内、国际两个市场步逐步融为一个大市场。市场经济要求各种商品（当然除了法律禁止流通物）在任意地方都可以任意流通，并且要求市场内每一个竞争者（包括本地竞争者和外地竞争者）都处在平等的地位。但是，在当前的审判实践中，一些法院及其法官地方保护主义思想依然存在。他们认为“自己吃的是地方财政的俸禄”，“拿人钱财，替人消灾嘛”。为了保护本地区之经济利益，他们毫无顾忌地公然地站在本地方当事人的立场上，为“国家利益（实为地方利益）”而主动去调查收集有利于该方当事从的各种证据而置有利于外地当事人的各种证据于不顾，然而，由于人民法院及其法官的此类 行为往往都被披上“审理案件的需要”之合法外衣，故而常常使得由此受到不公正 待遇的一方当事人敢怒而不敢言。试问，凭这样的司法制度又如何吸引国外投资者，又如何去与国际经济接轧呢？

　　总之，我国《民事诉讼法》之中规定的法院取证制度，在理上存在着种种矛盾；在实际中又引发了诸多问题。它已不能适应现代司法审判活动的需要，更不能促进我国市场经济的发展，反而成为了生产力发展的“绊脚石”。虽然最高人民法院2001年出台的《关于 民事诉讼证据 若干规定》在一定程度上限制了法官过大的调查取证权，弱化了法院对民事案件 的过度干涉，但是，这一切都是“治标不治本”。之所以出现“治标不治本”的问题，是因为法官与当事人在诉讼中的分工和权责不明。我们向来从观念

　　上意识到，就社会功能而言，诉讼活动只是一种在特定的时空条件下遵循特定程序，将事实上的过去（诉讼外的客观真实）转化为程序上的过去（诉讼中认定的事实），[12]并在此基础上运用法律、定纷止争的法律机制 .由于某种原因时空的不可逆转性（目前的科学还不能将时空扭曲逆转），我们只能通过准确的主体定位与精密的程序设计，尽可能地接近真实、实现正义，但永远无法在诉讼中百分之百地确保实体公正。因此，我们必须尊重诉讼活动的内在限制条件——时空（资源）的有限性，只能在时空（资源）有限的框架内进行制度设计。经济学的常识告诉我们，分工创造效率。只有时当事人和法官设定不同的职责，由当事人取证、举证，法官认证、适用法律（作为例外，也存在协助的情况，但在程序制度设计上是另一种“协助”，不能越俎代庖，具体制度在以下说明），才能最大限度的突破资源的限制，在有限的时空内尽可能的实现到此为正义。此外，分工之后产生的相互制衡，也能保证公正，最大限度地消除腐败。因此，反思我国目前的法院取证制度，重建我国的证据制度已成为完善我国法制建设的迫切而艰巨的任务。

　　三、对策与制度设计

　　（一）推定证据存在制度

　　推定证据存在是指一方当事人无法取得一支持自己主张的证据，但能举出其他证据使法官相信却有这一证据存在。如果该证据存在于对方当事人或有利害关系的第三人之手，那么法官可用命令等形式要求该证据所有人将该证据提交法庭。如果证据所有人遗失了该证据，但以向法庭说明却有该证据存在，并说明遗失原由，那么法官将认定该证据存在。如果证据所有人恶意隐藏该证据甚至毁灭该证据，那么法官将以“恶意阻挠案件审理”或“藐视法庭”的名义惩罚证据所有人。如果该证据是定案的关键证据，那么证据所有人将承担败诉的后果。

　　实行推定证据存在制度的前提是：1、以立法形式确定实行该制度。可以在《民事诉讼法》中规定实行这一制度，也可以在未来修订的《证据法》中规定实行这一制度。2、以法律条文形式确定对“恶意阻挠案件审理”或“藐视法庭”的证据所有人的惩罚。建议以“限制人身自由”的形式进行惩罚。如以“经济”方式惩罚则为不妥，因为如果该案件的涉案标的额较大，

　　那么证据所有人则会认为这一点“经济惩罚”与胜诉后“丰厚的利润”相比是微不足道的。只有以“监狱”等暴力机关的名义来证据所有人心理上感到畏惧，感到在法律的威严下不交出该证据是不行的。3、建设一支具有高素质的法官队伍。因为实行这一制度将要给法官比取权主义中法院取证制度更大的权力，即法官不再去调查证据是否存在，而是凭已有证据来推定证据是否存在。4、设立异议权制度，一方当事人举出证据明有利于自己的证据存在于对方之至，则对方可向法庭提出异议，要求法庭审核对方当事人举出的是否是充分证据。5、完善庭前证据交换制度。法官在庭审前不能与当事人见面，证据交换活动由书记员或法院设专门机构来主持。

　　（二）取证令状制度

　　取证令状制度是指法院只在当事人因法律障碍而不能取证的场合，经由当事人申请，由书记员签发索要证据的令状并交付申请人，协助当事人取证。令状可用命令，传票等形式，对此种模式需说明以下几点：

　　1、收集证据的主体是当事人，法官不直接收集证据。为此，证据立法的重点应放在保管当事人和证明的手段与程序上。对于当事人之间交换，披露证据以及法院对违反证据披露规则的当事人进行制裁的制度上做出明确的规定。这是新的证据规则体系下当事人取证的主要手段。而在因法律障碍而无法取证的情况下，当事人得申请法院签发索要证据的令状，在法院的协助下取证的取证令状制度则是新的证据规则体系下当事人取证的补充手段。

　　2、当事人申请法院签发上述令状的条件应包括以下四项：（1）实质条件。当事人必须是依法律规定的原因不能收集证据。所谓“法律规定的原因（法律障碍）包括两类情况：一是证据材料处于案外第三人的控制，该第三人不受前述当事人之间交换证据的规则（证据披露规则）的制约；二是受法律特别保护的当事人的个人情况，如当事人在银行的开户情况、帐号、存款等。在此，最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定均在”法律障碍“之列。需要说明的是，为避免当事人过分依赖法院，加重法院负担，应当明确，由于事实原因（如人力、物力等限制）造成的取证障碍应通过在立法上加强当事人举证手段与保障予以解决（如引入发现程序等制度）。（2）形式条件。所申请的证据材料与待证事实在逻辑上具有关联性。（3）消极条件。不存在证据法规定的禁止取证的情形。比如，证据法规定当事人及案件第三人在某些情况下享有拒证特权；某些证据材料要受到排除规则的制约。此时申请方只能另辟蹊径。（4）程序条件，当事人必须在法定的期限向提出申请，比如召开审前会议前，防止其拖延诉讼。

　　3、审查主体及审查范围。如前所述，法官在审前介入取证有诸多弊端，但目前各国民事诉讼发展的总体趋势又是朝着在诉讼案件决定方面的当事人主义与在诉讼程序运作方面的法院指挥和管理的职权进行主义相结合的方向发展。[13]为解决法官不能在审前介入证据交换与调查，但又必须管理该程序的矛盾。笔者赞同由书记员负责主持审前程序的主张，[14]由书记员负责审查当事人的申请是否符合条件。

　　这里还有一个问题需要说明，那就是“书记员的审查是形式审查还是实质审查”除了对申请是否具备前述四项条件进行审查（形式审查）外，书记员是否有权判断能力些证据材料对于案件审理的必要性？是否有权对签发索证令状有无侵害被申请人的合法利益的可能做出判断？笔者认为，书记员只能做形式审查。因为，书记员做实质审势必要调查案情，这已超越了书记员的职权范围。同时，如果在审查后，书记员以不属案件审理所需要证据为由拒绝签发令状并导致案件事实在庭审中处于真伪不明的状态，那么依举证责任制度就必须由申请方承担败诉的风险。这对当事人不公平，也会使法院的公正性受到怀疑。根据形式审查的要求，只要申请人的申请符合条件，书记员即须签发索证领状，由申请人持该令状向被申请人取证。

　　4、被申请人的异议权。为防止信息披露造成的损失大于取证保护的利益，法律应允许被申请人在收到取证令状后于规定期限内提出异议。对此异议可有两种制度安排，一是由书记员审查异议是否合理（进行利益考量），决定是否支持异议；二是异议产生阻止取证令状生效的效力，由书记员将此事记入“审前会议笔录”。如在庭审中法官异议无效，则被申请人须承担怠于证据披露的诉讼后果。比如承担因异议而使对方多支出的合理费用（如律师费）、推定申请方有关主张成立等等。

　　5、上述安排要得到良好运作，必须以系统的证据制度为依托。因此，必须同时进行当事人主动取证的保障制度（如发现程序、审前会议程序），证据规则（如证据披露规则，拒证特权规则，排除规则）等制度的建设。

　　（三）中立律师制度

　　中立律师制度又可以称之为公立律师制度，是指由人民法院根据案件审理需要，授权委托律师，由律师作为法院的代理人去调查取证的制度，关于中立律师制度，有以下几点需要说明：

　　1、中立律师制度的确立。首先应在我国《民事诉讼法》中确立中立律师制度；其次应在《民事诉讼法》或未来修订的《证据法》中说明在具备什么条件下可实行中立律师制度；最后应在《律师法》中说明中立律师的权利，义务、责任以及收费办法。只有这样才能保证中立律师制度的系统性、完整性。

　　2、法院委托中立律师应具备的条件：（1）实质条件；一是案件审理涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者他人合法权益的事其实；二是涉及追加当事人，中止诉讼、终结诉讼。回避等与实体争议无关的程序事项；三是当事人及其诉讼代理人因法律障碍不能调查收集而申请法院启用中立律师调查收集证据。这里所说明“法律障碍”与前述取证令状中所说的“法律障碍”相同，在此就不加敖述了。只要具备这三个条件之一者，即符合启用中立律师的实质条件。（2）形式条件：法院启用中立律师必需签发授权委托书律师，授权委托书由法院院长签署，律师接受法院的授权委托书后成为中立律师。

　　3、中立律师的权利、义务和责任，中立律师不同于一般律师，其享有比一般律师更为广泛的权利。其权利大至与目前法院在调查取证时的权力相当，因为中立律师得到的是法院授权。当然法院可以全权委托或是一般委托。中立律师的义务是间在中立的位置上，全面地，客观地调查收集证据，不能偏向于任何一方。中立律师如果在参与诉讼期间有收受本案利害关系人贿赂的，将以“受贿”之名义，被检察机关提起公诉。

　　4、中立律师调查收集到的证据需经过庭审质证后才能作为定案的依据。中立律师调查收集的证据与当事人及其诉讼代理人收集到的证据地位平等、效力相当。不会使法官形式一种先前所说的“权威感”，不会使法官产生“生入为主”的印象；当事人也可以大胆的质疑中立律师所收集到的证据，而不会颠倒诉讼结构，也不会有什么心理压力。

　　5、中立律师的收费办法。笔者认为给予中立律师报酬不能只是物质方面，还应有精神方面，物质方面的报酬由案件诉讼费中提取支付。在现在司法实务中，聘请律师的费用是十分高额的，但我们又不能大幅度提高案件诉讼费用以加重当事人的负担。为解决这个矛盾，我们只能从精神上奖励中立律师，比如在《律师法》中规定，将律师分成若干等级，把作中立律师的次数与律师升级挂钩，律师级别将在本地区主要报刊上刊登出来，成为律师的无形资产。

　　四、结束语

　　正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。我国目前的法院取证制度已违背了正义的要求，阻碍了我国民主与法制建设的进程。为此，在我国民事诉讼制度的重构过程中，在民事证据立法的完善过程 中，我们应坚决摒弃法院调查取证制度，应以一种正义之制度取而代之！

　　参考文献：

　　[1]郑若山。论取消民事审判中法院调查取证权的必要性［J］。华东政法学院学报，2001，26（5）66—69.

　　[2]林婉婷。民事诉讼中的法院取证制度名义［J］。福建政法管理干部学院学报，2002，32（1）74—75.

　　[3]宋春雨。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用，诉讼法学［J］。司法制度，2002.5.

　　[4]刘家兴。民事诉讼辅导讲座［M］。北京大学出版社，1982，69—70.

　　[5]刘家兴、邹世杰、潘剑锋。民事诉讼法学概要［M］。光明日报出版社，96.

　　[6]刘克涛、汇文兰。关于法院取证问题的体会［M］。民事诉讼法文选，西南政法学院诉讼法教研社，490—492.

　　[7]苏力。法治及其本土资源［M］。中国政法大学出版社，1996，169—171.

　　[8]章武生。司法现代化与民事诉讼制度的建构［M］。法律出版社，2000，56—223.

　　[9]林婉婷。民事诉讼中的法院取证制度名义［J］。福建政法管理干部学院学报，2002，15（1）74—75.

　　[10]毕玉谦。民事证据法及其程序功能［M］。法律出版社，1997，377—378.

　　[11]刘善春。民事司法公正及其制度保障［J］。法学前沿，法律出版社，1999，24（3）32.

　　[12]李卫东。程序比较论［M］。比较法研究，1993，3.

　　[13]白绿铉。转变传统的诉讼观念［J］。制定民事诉讼证据法［J］。法学前沿，北京法律出版社，2001，19（4）46—47.

　　[14]甘力。论我国审前准备程序之重建［M］。北京法律出版事业社，2000，403.-13

作者：何智