证据的属性反思

　　关键词： 证据能力/证明力/证据属性/证据特征

　　内容提要： 在揭示证据概念的基础上，研究证据的证据能力和证明力两个属性，既可以将证据基本理论的研究推向更深层次，也可以与将来建立相关的证据规则体系更好的衔接起来。而传统的客观性、关联性、合法性三个特征的研究思路，不仅不能体现证据法的价值，在理论上也存在诸多缺陷，应该抛弃。

　　证据是指在诉讼过程中用来或者可能用来证明案件事实真相的一切根据或者凭据。证据具有证据能力和证明力两个属性。证据的证据能力是大陆法系国家的概念，英美法系国家与之对应的概念是证据的可采性。它是从证据的形式方面来观察证据，是关于证据资格的规定，即关于何种资料可以作为证据使用，可以作为诉讼上的证据提交到法庭由裁判者审理的规定。证明力是从证据的实质方面来考察其价值，它和相关性、关联性几个词汇可以通用，指特定证据所具有的对待证事实的证明作用，是指证据对案件事实是否具有证明的作用和作用的程度。在具体案件中，特定事实对于待证事实有无证明力以及证明力的大小，取决于该项证据本身与待证事实有无联系以及联系的精密、强弱程度。这种对证据进行深入分析的方法和思路是科学的。

　　我国传统观点认为证据具有客观性、关联性、合法性三个特征的思路存在诸多问题，应该抛弃。

　　一、证据的证据能力与证明力属性研究方法的科学性

　　英美法系国家在审判中首先依据证据规则对证据是否具有可采性进行规范，由法官将不具有证据资格的证据排除在诉讼以外，再由陪审团确定证据的证明力，认定现有证据是否可以证明案件事实，作出对案件性质的认定，再由法官对案件的具体定罪量刑等方面作出裁判。复杂而详细的证据规则体系是英美法系证据法的重要特征，也是其证据法具有极强可操作性的原因。

　　大陆法系国家正在学习英美法系建立自己的证据规则体系，从证据的证据能力和证明力两个角度去规范诉讼中的证据，实现诉讼法和证据法的价值。

　　我国应该借鉴两大法系采用的证据能力和证明力的研究思路和方法。在揭示证据概念后分析证据的证据能力和证明力两个属性，再研究证据的收集、采纳、审查、认定。这种研究方法与以往针对证据三个特征的研究方法相比具有优越性。

　　第一，这种研究方法是深入的、严密的。首先，证据属性的研究方法是对证据的内在属性的研究，而不是对证据外部特征的分析研究。所谓属性是指事物所具有的性质，性质是指人或物所具有的本质、本性，特征是指事物特殊的征象。[1]由此我们可以看出，证据的属性是对证据本质、本性的反映，而特征只是对证据外部表征的反映。从研究的深度而言，前者当然要比后者更加深入。其次，这种研究方法通过对证据的资格以及证明分量两个方面，也就是从质和量两个角度揭示证据的内涵。至今笔者尚未发现对这种研究方法提出异议的观点。它不像证据三特征的研究思路，经常会有人从另外的角度提出证据具有三特征以外的其他特征，从而保持了证据理论的科学性和稳定性。

　　第二，这种研究方式与诉讼价值理论、证据法价值理论是密切联系和衔接得上的。首先，可以体现程序公正的价值。证据能力概念本身就是为了使得进入诉讼过程中的证据都是符合证据法律规定的证据，不适格的证据如非法证据必须被排除在外，体现了程序公正价值。其次，证据能力和证明力规则的实施在保证程序公正的基础上也使得实体公正的价值有了一个坚实的依靠，而且证据能力和证明力中的某些规则如传闻证据排除也体现了实体公正的要求，有利于实现实体公正价值。再次，保证进入到诉讼中的证据都是符合法律规定的、适格的证据，大大提高了诉讼效率，更好地实现了效率价值。

　　第三，这种研究方法对我国的司法实践将起到很大的促进作用。首先，我国当前没有成文的证据法。有关证据的法律只是在三大诉讼法以及最高人民法院的某些司法解释中有所规定。

　　成文的证据规则的缺失，使得证据的取得、审查、认定在司法实践中缺乏可操作性。建立证据能力和证明力的相关理论既可以促进我国证据规则的建立，同时也可以使得证据基本理论研究与实践证据规则的建立更好地统一起来。其次，通过证据能力和证明力相关证据规则的建立，可以使法庭庭审的对抗真正得到实现。而现在的庭审，虽然最高人民法院的司法解释要求加强对抗性，但由于没有相应制度以及证据规则的配套，证人不出庭作证、非法证据照样被采纳，庭审的对抗性流于形式，司法改革的目标难以得到真正实现。

　　第四，这种研究方法将起到很好的社会效果。首先，证据能力、证明力规则的引入对防止司法腐败有着很大的作用。两大法系在证明方式上基本都采用法官的自由心证加上证据规则的限制。这种证明方式最大的优点是既发挥了法官认识案件的主观能动性，以其理性和良心对案件作出裁判;同时又通过证据规则对法官进行制约，避免出现法官徇私枉法的现象。其次，证据能力、证明力规则的建立可以使我国的诉讼法在人权保障的程度方面向前大大迈进。我国在确立了诸如非法证据排除规则、传闻证据规则等证据规则以后，对于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权以及其他诉讼中诉讼参与人的诉讼权益都会起到很好的保护作用。

　　二、证据三特征体系的缺陷所在

　　我国传统的证据法的研究思路是在揭示证据概念的基础上指出证据具有客观性、关联性、合法性的特点。这种研究思路最初是在我国第一部证据法学教材中形成的。在此以后，大多数证据法学教材都采用了这种思路。笔者认为这种研究思路是静态的、不严密的，不符合我国现阶段司法改革的要求。

　　第一，这种三特征的研究思路是静态的。它是从最终作为定案根据的证据的特征出发去研究证据，这种研究思路当然没有问题。但我们必须要注意的是，诉讼程序是通过各方诉讼参与人的参与去发现案件事实，而贯穿于诉讼过程之中的就是证明案件事实的证据。这个过程是由证据材料被取得、被审查，最后依据它认定案件事实的动态过程。采用三特征这样一种静态的研究方法不能够将证据基本理论的研究与诉讼程序结合起来，因而不能发挥证据基本理论前后的衔接。这在我国证据法教材中体现得十分明显：起初以证据具有客观性、关联性、合法性作为证据的特征。而在实际的案件审理中首先进入诉讼的证据往往不具有这些特点，一开始就对证据作出这些要求在具体审判实践中是不可能做到的。强求的结果是所有的证据不加任何限制都进入到诉讼中去了，法官也对所有的证据进行审查，严重地影响了诉讼的效率，而且后面的调查取证、审查判断证据以及认定案件事实的程序往往与证据的特征关系并不密切，形成了前后理论的脱节。诉讼证据的概念及特征对诉讼过程没有起到理论应有的指导作用。

　　第二，证据三特征的研究方式是在其诸多外部特征中找出三个最重要的特征：客观性、关联性、合法性。这种研究方式存在以下问题：(1)对于这三个特征，学术界存在不同的观点和声音。虽然对于证据的关联性学术界没有异议，但对于证据是否应该具有合法性、客观性特征学术界直到现在还存在很大的争议。对于合法性特征，我国学术界大多数人同意，但合法性到底是证据自身的特征还是对证据进行使用的特征，学术界仍然没有明确的认识;对于客观性特征，学术界的争议更大，证据是人们对于相关事实和材料的认识，虽然事实和材料是客观的，但人们对它们的认识是主观的，所以证据一定是具有主观性因素的，客观性特征并不能解决这一矛盾。(2)证据的三特征中合法性与客观性特征之间存在无法解决的矛盾。首先如果强调证据具有客观性，那么一旦非法证据被证明是客观事实，那么就必须被采用，证据就不可能具有合法性特征;其次如果强调证据具有合法性特征，那么非法证据的被排除有可能导致以下情形：查明了案件事实但却因为其中的非法证据而不可以认定，客观性的要求无法实现。(3)我国学术界曾经提出证据还应该具有证明性、真理性、多样性、派生性等特征，虽然最后形成了共识的是这么三个特征，但现在的某些学者在其文章中仍然提出证据还应该具有形成过程的双重性[2]、具体性[3]等特征。不同的学者从不同的角度出发可以得出证据具有不同的特点，这样就很难形成完整、成熟的理论。

　　第三，这种研究思路与现在的司法改革的方向是不一致的。首先，我国正在努力地进行各项司法改革，三大诉讼法的修改也提到了议事日程上，而司法改革的重要方向是人权保护。虽然证据的合法性特征可以起到人权保护的作用，但是我国在研究证据的合法性特征以后并没有具体研究如何保证证据的合法性真正得到贯彻实施，也就是说证据的合法性特征的可操作性很差，导致了司法实践中许多严重侵犯人权现象的发生。而证据能力概念的引入的最大功效就是可以保证人权保护的理念以及操作的实现。其次，我国审判方式改革的重要方向是加强庭审的对抗性。而证据的客观性、关联性、合法性特征在庭审阶段的约束不强。在英美法系，庭审真正的对抗性就体现在证据能力的辩论上，控辩双方进行辩论的重点都是放在证据的可采性上的。

　　现在的大陆法系国家也在学习英美法系国家的这一特点，并且通过加强对抗性使得诉讼的价值真正得到实现。再次，我国司法改革的一个重要方向是提高诉讼效率。最高人民法院的许多司法改革措施也是围绕这一方向进行的。而证据的三个特征一般认为规范证据的重点体现在证明力上，对于什么样的证据能够进入到诉讼程序中基本不加限制。这导致了进入诉讼程序的证据太多，法庭调查阶段所花费时间增多，诉讼拖延现象时常发生，极大的损害了诉讼效率价值。

　　三、证据的证据能力和证明力的判断标准

　　(一)证据能力的判断标准

　　证据能力的概念起源于英美法系的可采性理论。在英美法中，一般来说，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。笔者认为我国可以借鉴这一做法，对于证据的证据能力从两个角度进行判断。

　　第一，从关联性的角度去判断证据的证据能力。证据的关联性可以分为证据能力关联性和证明力关联性两种。证据能力关联性即是从证据能力的角度分析该证据是否可以作为最终的定案根据而被采纳，它是从关联性的有无来分析证据;而证明力关联性则属于证据评价的问题，它是从关联性的大小来分析证据。[4]关于证据能力关联性我们可以做以下理解：证据与案件事实之间的关联性的判断主要依靠司法人员的主观判断，也就是说某一项事实材料是否具有证明案件事实的可能性依赖于司法人员的主观认识，而裁判的依据则是司法人员的生活经验和法律逻辑知识，如果该项事实材料具有证明案件事实的可能性，那么该项证据就具有证据能力;如果该项事实材料不具有证明案件事实的可能性或者几乎不能证明案件事实，就不具有证据能力。后一种情况国外学者称之为“证明力微弱排除”，他们认为这些具有边际相关性的证据也会被排除，因为采纳这些证据可能带来繁多的案件附属问题，这些问题将干扰法庭对问题的注意力并可能使法庭卷入拖沓的法庭调查或疑问重重的争论之中。[5]

　　第二，从诉讼价值的角度去判断证据的证据能力。证据的收集、审查、认定是贯穿于整个诉讼程序的，证据能力的判断必须要体现诉讼程序的价值。从实质上看，证据可采性的判断标准体现着一定的价值判断和正当性的判断。在英美法系，对于证据能力也即可采性是通过消极性的排除规则来实现的。有人将其划分为排除证明手段的规则与排除事实的规则。前者包括传闻证据规则、意见证据规则等;后者包括非法证据排除规则、禁反言规则等。

　　在我国没有证据规则的规定，但强调证据具有合法性的特征，这就产生了我国证据法学界证据合法性是证据能力唯一判断标准的观点。笔者不赞同这种观点。对于证据可采性在法律上的判断标准应该有：首先，应该确定合法性标准，也就是非法证据不具有可采性，这是证据法的正当程序价值所决定的;其次，我国应该借鉴世界各国的经验建立证据规则体系，通过证据规则排除某些证据，体现证据法的实体公正、效率等价值，真正将诉讼法和证据法的价值在证据法中贯彻到底。将来要确立的可采性的证据规则主要有：非法证据排除规则、传闻证据规则、意见证据规则、品格证据规则、相似证据规则、禁反言规则、公共政策规则以及最佳证据规则。

　　当然这些证据规则目前在我国还没有建立，但它们却是我国证据法发展完善不可缺少的，也是我国将来建立证据法的重点内容。所以，对某项证据材料是否可以作为证据采纳进行分析判断的第二个角度，实际上是体现证据法价值的证据规则。

　　(二)证明力的判断标准

　　证据的证明力是分析证据事实与案件事实具有证明作用的程度的概念，或者指证据对待证事实的说服价值、可能性价值。每一项提交审判的证据都必须通过实质性、证明性和有效性的检验，也就是依次考察下面三个问题：(1)所提的问题是用来证明什么的?(2)这是本案的实质问题吗?(3)所提出的证据对该问题有证明作用吗?如果答案全部是肯定的，该证据就具有关联性。[6]对于证据的证明力或者关联性的判断，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77 条和78 条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63 条和64 条从证据的来源、制作主体、形成过程以及证据关系对证据的证明力作出了规定，这是比较恰当的。对于证据证明力的判断是司法人员的主观思维过程，是司法人员在遵循职业道德的基础上，运用其生活经验和逻辑推理的认识手段，对证据事实本身以及证据事实与案件事实之间的关系作出认定。

　　笔者认为，我国在对证据证明力的判断上最重要的是确立法官的自由心证制度和与之相配套的制度。最高人民法院的两个证据的司法解释对于证明力的判断提出了一些规则并且确立了自由心证原则，相配套的制度主要包括司法独立制度、裁判书理由制度、证明标准制度、程序保障制度等。司法独立制度保证法官能够按照自己对事实和法律的认识来独立作出裁判;裁判书理由制度可以保证法官心证的形成能够被当事人所接受，保证裁判的正当性;证明标准制度可以保证案件事实的认定符合法律的要求，避免证明标准成为一个无法规范的标准;程序保障制度可以保证心证的形成建立在合法的程序规范基础之下。

　　(三)证据能力与证明力的关系

　　证据能力与证明力的关系问题是证据法学理论研究中重要问题。在这一问题上，学术界存在以下看法。

　　1、先后关系说。即证据能力与证明力之间是有顺序关系的，此种学说又分为两派：(1)证据能力在先说。我国台湾地区有学者论述说：“证据必须先有证据能力，即须先为合格之证据，或可受容许之证据，而后始生证明力问题。因此学者有谓证据能力，系自形式方面观察其资格;证明力系自实质方面观察其价值。”(2)证明力在先说。我国多数学者坚持认为：“证据能力的产生必须先有证明力的存在为前提，为先决条件，没有证明力存在这个先决条件，证据能力就失去了存在基础，变成了无源之水、无本之木。而证明力的产生则丝毫不依赖于证据能力。”

　　2、互为前提说。该说认为证明力反映证据的客观性、相关性，证据能力反映证据的合法性，而作为定案依据的证据必须同时具备上述三个特征方可采信。证明力再强的证据材料，如其无证据能力就不能被采纳;同样，证据能力再完备的证据材料，如其不具备证明力则对案件真相的查明毫无意义。因此，证明力和证据能力互为前提，辩证统一于证据之中。[7]

　　笔者认为以上观点都有一定道理。但对于证据能力与证明力的关系从以下两个不同出发点分析则可以更好地概括以上观点：(1)从证据事实与案件事实的关系角度来看，实际上是从证据能力关联性的角度去分析，证明力是证据能力的基础。因为任何一项证据首先必须与案件事实有一定的关联性，也就是要具有证明力，它才可能进入司法人员的视线，也才可能经过司法人员的审查、判断最终成为定案之根据;如果某一事实与案件事实没有关联性，或者说“证明力微弱”，则该项事实不具有证据能力，不可以作为证据进入到诉讼中去。(2)从证据法的价值判断的角度去分析，证据能力是证明力的基础。这正如我国台湾地区某些学者所言，先有证据能力，在此基础上才可以进一步研究证明力的大小。而此处的证据能力或者可采性是从证据法的价值角度去分析的。例如非法证据，虽然它具有关联性，但是由于该证据是通过非法手段获得的，因而不具有证据能力，也就谈不上证明力了，由此可以看出，证据能力是证明力的基础。

　　四、结 论

　　通过以上论述，笔者认为传统的证据三特征的研究思路存在缺陷，应该抛弃。而证据能力和证明力两个属性的引入，既可以使对证据内涵的研究更加科学、更加全面，同时也使证据的概念和属性的研究与将来建立证据规则体系更好的衔接起来，也将在司法实践中起到促进司法公正和人权保障的作用，是我们应该借鉴和采用的。

　　注释：[1] 王同亿主编：《新现代汉语词典》，海南出版社1996 年版，第847 页、第1027 页、第890 页。

　　[2] 宋世杰：《论诉讼证据概念的科学表述及特征》，《政治与法律》2005 年第3 期。

　　[3] 广德山：《试论民事诉讼证据的特征》，《北京社会科学》2001 年第4 期。

　　[4] 参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000 年版，第443 页。

　　[5] 齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002 年版，第131 页。

　　[6] [美]乔恩?华尔兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993 年版，第14-16 页。

　　[7] 邢怀桂：《刑事诉讼证据能力初论》，《现代法学》1995 年第6 期。

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