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举证责任的性质有哪些？

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2019-05-27 12:20

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举证责任，是指在诉讼中应该由谁来担负提出证据，并用证据来证明事实的责任。因此，举证责任也叫证明责任。

在关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说，一为义务说，一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把举证的责任直接等同于义务或权利，认为此责任要么是权利，要么是义务。但从文前的论述可知，举证责任指的是一种法律上的不利后果，而权利是指行为人的行为自由，义务是指行为人的行为约束，它们指的是行为而非后果，而责任不是行为，它们不能互相等同，各是各的范畴。笔者认为关于举证责任性质的义务说、权利说探讨的实质不是举证责任的性质，而是举证的性质，是对举证行为性质的研究学说。此二学说在此作了一个跨越，所以造成了误区。举证之举是指提出，证是指证据，举证就是提出证据，它是一种行为，它既有是义务的可能，也有是权利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情况下可分别为权利或义务。

（一）在法律没有规定举证为义务时，举证是各方当事人的一项权利。

法律规定当事人有维护自身利益的权利，在诉讼中表现为：原告有请求的权利，被告有抗辩的权利。既然法律肯定起诉请求权和应诉抗辩权，那么必定认同了当事人主张事实，提出证据支撑的权利，因为若不认同此权利，请求权和抗辩权就是空洞的和无法实现的，没有提出证据的权利，就无法固定自己需要的事实，没有事实又何谈请求权、抗辩权呢？连明确事实的权利都没有又何来维护自身利益呢？可见举证对原、被告双方而言必定是一项不可缺少的权利。而对此举证性质权利说持相反意见的观点所据理由有二。

1、举证既然是一项权利，那么权利若被放弃就不应产生什么不利后果（责任），但原告若放弃则会败诉。

反驳理由：A、原告败诉不是不利后果。在社会的非法律执业人员中多有这样一种心理预设，即去打官司的人多有冤屈，若打了官司没有赢就是亏了，那么就是没有得到救济，这一心理预设对法律执业人员也产生了巨大影响，但这却是不对的。因为原告的“天理良心”也要有证据证明，也要在法律上能成立，否则只会败诉。假设有一人去诬告他人，去滥讼，他没有证据可举，他放弃举证权利，被判败诉，能说他利益损失了吗？能说他得到了不利后果吗？他在打官司前打官司后都一样，利益没损失。反之又想，法院能判原告败诉，就是因为原告没有举证，没有证据原告又凭什么说他有某种权利存在，又凭什么说此权利需要救济。这一心理预设在许多人思想中造成了误区，总是假定原告若败诉，权利就无法救济，但证据都没有，又凭什么认定原告有权利，且应当被救济呢？因而原告因放弃举证或举证不合标准而败诉，从法院的角度看实际是法院对原告无权利需救济之事实的认定，原告败诉利益与诉前无损，不产生任何不利后果。B、作为判断不利后果（责任）的参照物不正确。相反意见观点认为原告败诉即是原告获得不利后果，它是以原告诉求的利益加上原告诉前所有的利益之总和为参照物（诉求利益＋诉前利益），若被判败诉，他所有的利益就比此总和少（少了诉求利益），这就是不利后果（责任）。而笔者认为此中的比较应以诉前利益为参照物，不应包括诉求的利益，因为诉求的利益是需要证据证明才能获取的，这一块利益不是原告所固有的，只是一种可能。而不利后果应是指对诉前已有利益的减损，如被告败诉被判赔偿，他是从诉前已有利益中去承担赔偿，这才是得到了不利后果，而原告放弃举证被判败诉，诉前利益无损，不能看作得到了不利后果。

从此点的辩析可知，原告方无论举证与否，均不可能承担责任。因为原告若胜诉，利益增加不是获得不利后果（责任）；若败诉，从以上辩析可知也不能认为是获得不利后果（责任），因而对原告来说不可能有不利后果的出现。既然原告不具承担责任的可能，那么对原告举证行为就只能设定为权利，因为如果设为义务，原告不履行此义务即不提出证据，却又不承担责任，这种义务就不是义务，义务必定与责任相联系，它由责任作为义务的救济和担保。

2、举证若是权利，那么权利是相对于义务而言的，应有对应的义务人，而享有举证权利的人没有对应的义务人。

反驳理由：笔者认为有与之对应的义务人，他们是法院、对方当事人及其他人。法院负有保障当事人行使举证权的义务，不得取消和限制当事人的举证权，对方当事人和其他相关主体也负有此义务，此就如同所有权的义务人也不特定，是除所有权人以外的一切人，可见举证权利人是有对应的义务人的。从上可知，举证应当是当事人普遍享有的一项权利。

（二）在法律特别规定举证是义务时，它就是被规定主体的义务，但就其它主体而言仍旧是一项权利。

前文的第（一）项是谈的一个普遍规定，举证首先是各方的权利，其次在法律有明确规定时才是义务，这是对举证性质的特殊规定。如《民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的不承担民事责任。”举证证明损害是受害人的故意造成的才可免除民事责任，反之，不能举证证明是受害人的故意造成的就应承担民事责任，举证证明受害人的故意是高度危险从业人的义务，不能履行此义务就要承担相应的民事责任。举证在此就成为了义务。犹如文前所提到的受教育一样，一般情况下，家长和小孩在受教育方面都是自愿的，若外部干涉其受教育，他们就会把受教育作为权利予以主张，而在某些情况，它又成了义务，当家长有条件让小孩受教育，但居于读书无用或重男轻女等思想，阻碍小孩受教育时，国家就会把此作为义务强制其接受。可见某一行为是根据不同情况或不同需要由法律去设定它的性质的。当法律所要维护的利益需要时，就可将举证设定为义务，并可设明举证义务的承受人是谁和义务的范围及程度，也就是指的举证义务的分配。

综上所述举证责任性质可归纳表述为：举证责任是一法律责任，是当事人未能履行举证义务而引发的法律上的不利后果。

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