本案地下管沟不成其土地拍卖标的的瑕疵

　　案例主旨

　　有外部标志的市政地下水电管沟属于地役权设施，土地使用人负有不得干预、禁止的容忍义务，对使用未构成较大效用影响的，不成其为土地拍卖标的的瑕疵。

　　案情简介

　　原告：宜昌市天龙房地产有限公司

　　被告：湖北天马拍卖有限公司

　　2004年5月18日，湖北天马拍卖有限公司(以下简称天马公司)根据中国信达资产管理公司武汉办事处和宜昌银辉房地产开发有限公司委托，在《楚天都市报》上发布拍卖公告，对位于宜昌市城区的长虹市场国有土地使用权及建筑物进行拍卖。宜昌市天龙房地产有限公司(以下简称天龙公司)闻讯前往领取了《拍卖规则》、《特别说明》等相关拍卖资料。《拍卖规则》第七条载明：竞买人应在拍卖会前详细察看拍卖标的现状，查阅资料，竞买人一旦参与竞买，即视为对拍卖标的现状的认可;天马公司对拍卖标的现状或瑕疵不承担担保责任;天马公司在拍卖会前制作的拍卖资料是对拍卖标的一般性介绍，仅供竞买人参考;天马公司工作人员对拍卖标的以任何方式所作的介绍及评价，均作为参考性意见，不构成对拍卖标的任何形式的担保。天龙公司在领取资料后，前往长虹市场查看了土地的使用现状。长虹市场是一家大型小商品市场。市场靠宜昌城区供电公司大公桥变电站一侧院墙边，地下铺有1997年经宜昌市规划设计管理局设计后建成的电缆线沟。沟上地面为人行通道，地表设有数个以供检修的水泥窨井盖。市场靠宜昌市胜利四路18号楼一侧院墙边，地下铺设有供该楼与邻楼共用的排水沟。该排水沟于2002年经宜昌市城市管理局批准，由宜昌市市政设施维修管理处改造旧水沟时新铺设而成，其地表亦为人行通道，设有数个以供检修的窨井盖。

　　同月25日，天龙公司在竞买申请书上签章，表示对长虹市场土地现状及建筑物进行了现场查验和全面了解，对拍标的现状、《特别说明》的意思表示均无异议，愿意遵守拍卖资料的规定和要求参加竞买，随即交纳了300万元的履约保证金。同月28日，天龙公司作为竞买人在天马公司组织的公开拍卖现场，再次领取了包括《拍卖规则》、《特别说明》、拍卖土地的两份国有土地使用权证、2004年4月12日宜昌市规划局对该拍卖土地的《规划设计要点》、1995年《建设工程规划许可证》、《租赁情况一览表》在内的参拍资料，参加了拍卖会。《规划设计要点》要求该拍卖土地使用权于2007年以后开发建设房屋，区域用地开发强度控制为建筑密度不大于30%，容积率不大于1.6，绿地率不小于25%，居住部分停车率不小于40%;规划多层建筑与周边建筑之间的距离应满足《宜昌市城市规划管理技术规定》的要求，区域内边缘建筑后退用地边界距离为主朝向、山墙按应该控制的建筑间距的一半控制。天龙公司在拍卖会上以1310万元最高应价竞得长虹市场国有土地使用权及地上建筑物，当场与天马公司签订了《拍卖成交确认书》，后于2004年11月19日办理了长虹市场国有土地使用权手续。

　　2005年5月25日，天龙公司以委托他人编制的排水沟及电缆线沟对地房产开发建设影响的损失评估报告书为依据，称天马公司未告知拍卖标的上存在电缆线沟及排水沟的瑕疵，对区域内多层建筑建设和配套设施的布局构成影响，致其买受的577.77平方米土地不能用于工程建设，向宜昌市中级人民法院提起诉讼，诉请判令天马公司赔偿其经济损失63.13万元。

　　天马公司辩称：其已认真履行了职责范围内的告知和批露义务，市政公用设施不属于土地出让、转让范围，故不属于拍卖标的瑕疵。即使电缆线沟及排水沟为标的瑕疵，但天马公司在《拍卖公告》中要求竞买人先行咨询及现场踏勘，且在《拍卖规则》中作了拍卖标的瑕疵免责声明，天龙公司在竞买申请书上的签字表明其已接受上述瑕疵免责声明，据此其亦无权主张索赔。

　　审判要旨

　　宜昌市中级人民法院审理认为：天马公司在对长虹市场国有土地使用权及地上建筑物的拍卖活动中，发布了拍卖公告、向竞买人提供了拍卖标的的相关资料和查看条件，并进行了公开拍卖，其拍卖行为规范合法有效，在与天龙公司签订《拍卖成交确认书》并履行交付后，其义务全部履行完毕。电缆线沟及排水沟均为拍卖前铺设的市政公共设施，不能认定为拍卖标的瑕疵。其所处地表上均有提示性标志窨井盖，天龙公司在参拍活动中，对上述市政公共设施从其地下通过之现状进行了现场实地踏勘，应视为对该现状的接受和认可。天龙公司提交的损失评估报告书应建立在排水沟及电缆线沟对地房产开发建设构成实际影响的前提下，但根据宜昌市规划局的规划方案，该地建筑密度不得大于30%，区域内边缘建筑与用地边界之间、规划多层建筑与周边建筑之间均应保留相应距离。因该地的详细规划设计方案尚未形成，现尚不能证明电缆线沟及排水沟对区域内多层建筑建设和配套设施的布局构成影响，故对评估报告书的损失结论不予采信，天龙公司所诉损害赔偿的主张缺乏事实依据。宜昌中院根据《中华人民共和国拍卖法》第四条、第五十一条、第五十二条之规定，判决驳回了天龙公司的诉讼请求。

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　　天龙公司不服判决提起上诉称:拍卖规则属于格式合同，天马公司在明知电缆线沟、排水沟存在的情况下，拒不向竞买人作出说明，却要求竞买人在为时有限的现场踏勘中根据窨井盖来了解地下设施明显不公平，拍卖规则应认定为无效。天马公司没有告知电缆线沟及排水沟不属于拍卖土地产权人所有，由此导致所占土地不能纳入房地产开发规划，影响了拍卖标的价值，应属瑕疵。请求二审法院撤销原判，改判天马公司赔偿损失。

　　湖北省高级人民法院审理认为：天马公司按照拍卖程序制作了拍卖规则，对拍卖标的、拍卖时间及竞买人范围等内容发布了拍卖公告，并展示了拍卖标的，向竞买人提供了拍卖标的的有关资料和查看条件，分别组织竞买人对拍卖标的进行实地踏勘，并无隐瞒瑕疵行为。其拍卖规则和拍卖程序符合《中华人民共和国拍卖法》的有关规定，其拍卖活动及拍卖结果真实合法有效。天马公司仅拍卖土地使用权及地上建筑物，并不针对市政公共设施，电缆线沟及排水沟不属于拍卖标的物的范围。公开拍卖前，天龙公司对长虹市场土地使用权及地上建筑物进行了全面了解，并到现场进行了仔细踏勘，对拍卖标的现状和《拍卖规则》、《特别说明》以及拍卖会的其它资料均无异议，表示愿意遵守上述文件(资料)的规定和要求。而《拍卖规则》第七条载明“竞买人应在拍卖会前详细察看拍卖标的现状，查阅资料，一旦参与竞买，即视为对拍卖标的现状认可，本公司对拍卖标的现状或瑕疵不承担担保责任”。电缆线沟和排水沟均为拍卖前合法铺设的市政公共设施，并非完全绝对隐蔽于地下，都在该土地边缘地带的公用走道上，天龙公司在竞买时是知道上述事实的，但其查看现场后，仍参与竞买，应视为对该现状的接受和认可。且该地开发时间定于2007年以后，现尚不能确定电缆线沟及排水沟对区域内开发建设和配套设施的布局构成影响，天龙公司所诉损失不能确定。其即便有损失，该损失也不应由天马公司承担。天龙公司的上诉理由及请求因缺乏事实和法律依据不能成立。湖北高院以原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当为由，判决驳回了天龙公司的上诉，维持原判。

　　法理评析

　　首先应当肯定，本案的处理结果是正确。一、二审法院的判决从瑕疵担保免责和损害结果的不确定性上进行了深入分析，充分阐释驳回天龙公司诉讼请求的理由，论证充分，判之有理。但十分有趣的是，一、二审法院在对本案争议的拍卖标的是否存在瑕疵这一核心焦点的事实认定和理由评析上，闪烁其词，言轻力微，采取了“回避”态度。这是因为地下管沟能否成为土地瑕疵，不论是从法律上还是法理上都缺乏可供引用的论据，亦无可借鉴的司法实例。作为个案，这种回避对案件的处理并未构成实质上的影响，本案划上了句号，但作为一个疑惑或疑难性的法律争点，仍有探明和辨析之必要，仍然有理论上的研究意义。为此，笔者在此抛砖引玉，以求真知灼见。

　　笔者认为：本案市政管沟不应成为土地拍卖标的的瑕疵。理由如下：

　　一、对地役权的容忍义务不应作为土地瑕疵

　　拍卖是以公开竞价方式将特定物品和财产权利转让给最高应价者并订立成交协议的特殊买卖方式。与一般买卖合同一样，拍卖人应对出让标的承担瑕疵担保义务。为此，拍卖法明确规定了“拍卖人应向竞买人说明拍卖标的来源和瑕疵”的义务。所谓瑕疵，是指标的物存在权利支配或使用效用上的缺陷和影响。从狭义角度分类，标的瑕疵分为权利瑕疵和品质瑕疵，权利瑕疵是指标的物上所负担的第三人的合法权利，即指标的物所有权和使用权存在被第三人主张或限制使用的妨碍风险。如：标的物属于第三人或与第三人共有;标的物上存在抵押、租赁或其它权利;标的物权利期限临近消灭，如房屋属于限期拆除的建筑，汽车已达报废期限。品质瑕疵是指标的存在物理、化学成份、规格、性能、款式或感觉要素上的隐蔽缺陷或与合同约定不符的品质问题。那么，本案中的地下管沟是否构成土地使用权拍卖标的的瑕疵呢?笔者认为，首先应确定地下管沟的法律属性。地下管沟应归属于地役权的法律范畴。我国现行法律虽然未规定地役权，但在传统民法理论上，地役权有其深厚的理论根基。我国的物权法草案也拟作为一项重要的法律制度加以规定。何谓地役权?是指在他人土地上所享有的通行、取水、排水、铺设管线、眺望以及其它便利而需要土地所有权人或使用权人负容忍和不作为义务的一种用益物权。是调节土地利用关系的一项法律制度。它与相邻关系的法律特征近似，但又有其本质的不同。在地役权法律关系中，使用他人土地的一方为需役地人，提供土地供他人使用的一方为供役地人，供役地人负有容忍需役地人在其土地上实施某种便利作为的义务，而不得禁止和干涉。地役权的取得方式有约定取得、时效取得和法定取得。其中法定取得是指在土地所有权或使用权发生变更时，需役地人对已经存在于该宗地地上的设施存续，无须与变更后的新供役地人协商，而继续享有用益的权利。依可否通过外部标志知悉或辨别为划分依据，地役权可分为表现地役权和非表现地役权。表现地役权中通过外部标志知悉地役权的存在。划分表现地役权与非表现地役权，对确定委托人、拍卖人、地役权人告知义务的免除和侵权人损害责任的承担意义重大。如拍卖人未告知地役权标志或施工人因未发现地役权标志而发生的损害后果，均是可以免责的;相反竞买人应当知道表现地役权的存在，而其即使事实上不知道，也推定其知道，其不得以拍卖人未说明瑕疵而主张权利。本案所拍卖土地中的水电管沟，其法律属性应当定位于地役权的标的物。由于市政公用设施的地役权多为法定取得，它与约定取得的抵押权、租赁权行使有一定区别，它不以供役地人的意志为转移。供役地人容忍地役权设施的存在是其应承担的一项法律义务。即使拍卖时，该地役权不存在，而在拍卖完成之后，买受人照样也有他人设定地役权的容忍义务。且本案中的地役权设施为城市公用水电设施，任何单位和个人均不得干预其合理性的铺设和通过。故本案中的天龙公司将这种容忍的法定义务视为土地瑕疵是不当的。

　　需要说明的是，本案所争议标的的瑕疵对象地下管沟，貌似土地的品质瑕疵。但其实际应归类于权利范畴：一是它是并行于土地所有权独立存在;二是若无地役权为支撑，其则无存续可能，建设过程中以土填之十分简便，并不会造成非正常性的开支或损失。所以，假设地下管沟属于标的瑕疵，也不应划入土地的品质瑕疵。

　　二、不应将土地的个体差异作为土地的瑕疵

　　确定拍卖标的是否存在瑕疵需要依据一定的标准来判断。但瑕疵在不同的条件、对象和范围中，其判断标准有一定差异。由于商品种类繁多，我们无法对全部商品瑕疵采用单一的标准来判断。如合同法中的标的瑕疵包括不符合合同约定的情形。即使符合通常质量标准，但不符合双方约定标准的，仍可以归位于瑕疵。根据产品质量法第四十条规定，产品的瑕疵主要是从使用性能、标准说明和实物样式三个方面来判断。至于土地，它不是由工厂按照特定技术标准，通过人工和机器设备加工制造出来的产品，即使不是从哲学角度出发，世界上也难于找到两宗完全相同的土地。每一宗土地都可能存在方位、地形、地貌、地质及依附建筑物、构筑物的差异。正因为每宗土地的情况千差万别，且国家并无统一的土地质量标准，即使采用详尽的合同描述方法，也难免挂万漏一。因此，土地质量只能采取大众化的普遍标准，用通常和现实状况来判断其有无瑕疵。在具体的交易中，土地的质量标准应参照样品买卖合同的方式确定。作为拍卖标的的土地，则通过现场“展示”确定质量。竞买人采用现场勘查的方式来考评质量，发现瑕疵。除了土地的权利瑕疵,如抵押权、租赁权、非表现地役权、仍然作为拍卖人的说明义务外，其它现场展示的任何涉及地形、地貌、地质、建筑物、构筑物、表现地役权设施等种种土地差异，都不应作为土地的瑕疵。而作为城镇土地，附有地役权性质的市政管沟是十分普遍和正常的现象，故不能认定其属于质量瑕疵。如果将土地的个体差异作为瑕疵，那么世界上则不存在合格土地了，这显然有悖情理。

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　　三、竞买人不应将对土地的特殊用途作为瑕疵的判断标准

　　由于土地不是经过加工制造出来的产品，其质量不能通过统一的国家或行业标准和用技术检测来确定。因此，现实中对其质量瑕疵的判断具有一定的主观性。不同的民事主体或人群对同一宗土地会作出不同的质量判断。作为判断除了采用的标准不同外，与行为人的知识经验和用途计划有很大关联。而作为竞买人而言，其主要是立足于其计划中的商业用途。这就产生了不仅拍卖人与竞买人之间对土地瑕疵的不同看法，就是在不同投资方案的竞买人之间也会产生对瑕疵的认识差异。有的竞买人可能认为地下管沟不成其土地瑕疵，有的竞买人则可能认为其构成效用影响。尤其是在竞买人出于自身利益考虑的情况下，对土地质量评价往往带有偏见。因此，作为土地瑕疵的判断应当采用大众化的标准，即以多数人的通常观点并结合实际效用影响来统一。那么，依照前述的市政设施是城镇土地上常见的地役权设施的观点，故对土地瑕疵不能依据特定竞买人天龙公司的独家观点以及对投资方案的效益影响作为判断依据。

　　四、对土地的非正常使用不得作为对土地瑕疵的判断

　　对土地瑕疵的判断应建立在正当使用的基础上，如果是出于非正当使用目的，即使对预期投资效益产生实质影响，也不构成土地的瑕疵。一宗土地的瑕疵存在与否往往与一定的使用目的相联系，与使用方案相关关联。以本案为例，若该地仍然用于小商品市场投资，则管沟对正常使用不构成任何影响，而当欲在管沟之上进行高层建筑建设时，则可能对楼房基础构成影响。当然，作为对土地瑕疵的判断应首先将其放在土地本身自然效用上来分析。也就是说，从客观角度分析，作为一宗地，它应具备既可以用于小商品市场建设又可以用于高层建筑的通常使用需要。但是，土地是一项种特殊商品，其所有权或使用权的行使受到法律法规和政策的严格限制，任何人不得像使用其它商品那样随心所欲的支配权利。由于本案所涉用地属于居住用地性质，其必须按照规划设计要求恰当的利用土地，在建筑密度、容积率、绿地率方面考虑保留公共通道、绿化带、建筑距离并不得损害已存的地役权设施。本案中天龙公司将应承担的法律义务作为土地使用权的瑕疵，则意味其试图违反市政规划设计的建筑距离要求，不正当地使用该宗土地，这种以不正当使用目的为出发点的瑕疵判断，显然与法相悖，不应被承认。

　　五、未超出正常开支范围的效益影响不应作为土地瑕疵

　　构成标的瑕疵的应对使用权的行使存在较大妨碍或一定损害。当然，地役权的行使也应不给供役地人造成严重妨碍和重大经济损失为最低限度。构成土地瑕疵的价值标准应是对使用权的行使存在较大妨碍和一定损害。如果是一般轻微损害或者是土地个体差异对投资的影响，其效益影响在合理范围之内，那么即使对土地的使用造成了一定妨害和效益损失，也不能作为土地的瑕疵。这是由土地品质差异的普遍性决定的。如前述任何土地都可能存地质、地貌差异，任何正常目的的使用都存在消除差异的费用支出。我们不能设想购买建设用地，转让方将地基挖好才称之为合格土地。就土地的地质状况而言，可能是坚石，或者是硬土、软土、沙层、淤泥，基础施工势必采用爆破、打桩等不同的技术处理措施，为此开支的费用均属于正常的投资成本。地质情况的千变万化也是土地这种特殊商品的普遍质量状况，我们不能因此而有一定费用支出而认为所受让的土地存在标的瑕疵。就本案而言，地下管沟是沿着土地的边缘地界铺设或延伸的，在执行保持建筑间距的城市规划的前提下，对建设投资原则上不会构成重大妨碍，既使对特定使用目的构成一定效用影响，但这种影响亦在土地投资的合理成本之中,尚达不到构成土地瑕疵的效益影响程度，故不应认定为土地的瑕疵。

　　综上所述，对土地拍卖标的的瑕疵判断，应从法律义务、土地特性、判断主体、使用目的和效用影响等多个角度分析，不能依据买受人独自观点和价值取向作片面认定。就本案而言，市政管沟不构成天龙公司买受的土地使用权及地上建筑物的权利瑕疵，其主张土地存在瑕疵而要求拍卖人天马公司承担瑕疵担保义务的理由不能成立。当然，一、二法院以拍卖人瑕疵声明免责和损害结果未发生的判决理由也十分充足，驳回天龙公司的诉讼请求于法于理均为有据。(字数7046)