保护商标的精髓是保护商标的合法使用

我这里从商标工作者的角度对保护未注册驰名商标的法律依据及其法律意义谈几点看法。从三个方面谈一谈。因为这个问题涉及三个方面：一、未注册商标保护的问题，二、未注册驰名商标的保护，三、通过使用产生显著性的驰名商标保护。对现在发生的争论，怎么看待，对未注册驰名商标予以保护是否具有法律依据呢?答案是明确的，对未注册驰名商标予以保护不仅具有法律依据，而且体现了我国在商标立法、行政执法以及司法上的严肃性和延续性。它符合与时俱进的精神，符合国际上对驰名商标保护的主要潮流，并且是制止商标领域里不正当竞争行为，促使市场经济健康发展的客观需求。

关于未注册商标的保护

关于未注册商标的保护，必须要从当前世界上主要的两种商标确权制度上说起：一种是采取申请在先原则的商标制度；还有一种是采取使用在先原则的商标制度。我们国家采取的是申请在先原则的制度，和那种使用在先产生商标权利的制度，是不是根本不同呢?是否采取申请在先原则就一概不保护未注册商标呢?并非如此。实际上这两种制度只是在商标权利的确认上采取某些不同途径，而这两种制度有着基本相同的立法宗旨，都是解决商标领域反不正当竞争的问题，都是必须将商标权确认给从事正当经营的、真正创立该商标信誉或者在诚实信用原则下需要使用该商标的当事人，并对其合法权利予以保护。这两种制度没有不可逾越的鸿沟，两者之间有关联。而且随着市场经济的发展，随着全球经济一体化，与商标有关的市场竞争方式在世界各地越来越趋于接近，因此这两种制度之间应该相互借鉴，同时不断的发展和健全，我们正在经历这样一个历程。

商标申请在先原则即：当多个申请人在同一种或类似商品(服务)上申请相同或近似的商标时，核准注册申请在先的一方，并对注册商标予以保护。采取申请在先原则和注册保护原则虽然具有诸多好处，但是也存在某些不足，需要在申请在先原则和注册保护原则下辅以相应的调整和补充措施。好处是显而易见的，比方说在我国商标事业发展起步晚，特别是从计划经济向市场经济转轨的情况下，企业曾经有一度不使用商标，不注册商标，不重视商标的情况大量存在，这种情况下采取申请在先原则和注册保护原则显然对企业的导向有好处，对商标权的确认有益。在市场运行方面，促使企业积极申请注册商标并且重视商标，有利于发挥商标的作用；在执法方面，便于加强商标管理。比方在明确是否有商标专用权方面可以通过查验商标注册证，这个是比较好办的方式。但是它的不足之处也显而易见，而且近些年越来越明显。应当对此深入研究。

首先，商标的注册和保护应当基于使用。有一个说法我赞成，就是商标的生命在于使用。保护商标权的根本精髓在于保护合法的使用。可是，如果片面的强调申请在先原则和注册保护原则，它往往可以通过在先申请注册背离商标使用保护这个灵魂，产生一些没有生命的商标。这样的情况下它会对市场经济运行造成一些障碍，特别是大量的长期不使用的注册商标，实际上是市场运行当中的死亡商标，是商标垃圾，应当予以清除。其次，商标注册只是一种程序，历经程序固然有它的好处，但是重在程序则造成一些客观的情况，就是在商标申请量非常巨大的情况下，商标注册需要一个较长的时间过程，而且一些人会利用程序搞不正当竞争。不久前，我们到欧洲考察商标司法审查制度，经过比较我们认为，我国现在的商标注册程序在世界上算是环节比较多的国家之一。有一些人往往利用程序的合法，实施其权利取得的目标不合法。有一些人要么利用程序抢先申请注册他人商标，要么利用程序阻挡他人正当注册商标。有一些正在使用的商标，想取得注册，正常情况下也应该顺利取得注册，但是竞争对手或心怀叵测的人利用这样那样的程序进行阻挡，采取不正当的阻挡行为，使这些商标迟迟不能注册，甚至长期得不到注册的情况也会发生。

我国《商标法》实施二十多年来，一直存在侵害未注册商标所有人正当利益的情况。在计划经济情况下不保护注册商标专权，更不要说保护商标权了。在1983年我国立法保护注册商标专用权之后不久，很快的就发生了一系列对未注册商标所有人侵害的情况。那时候大家记得很多新闻媒体报道过抢注“维尔康”商标的例子，报道中称某企业用三百块钱商标注册申请费，把三百万元创造商标市场的另一家企业给打败了。李岚清同志在担任外经贸部部长时曾经对“船”牌商标侵权案件作过批示，那是当时国家工商总局和外经贸部联合办理的一个案件。在查办那个案件时涉及上海某企业在出口床单商品上正当使用的两个商标。一个是注册商标“船”牌商标，另外一个是“777”作为未注册商标在包装上一并使用。虽然在查处侵权案件当中是在保护“船”牌商标的同时，对有关标识禁止使用，但是没过多久，该案的侵权人之一，竟以申请在先去申请注册“777”商标，造成依照当时的法律没有办法驳回而给予其注册的尴尬情况，对长期正当使用而且创立信誉的未注册商标不能实现保护。因此我国在1988年，在第一次修改《商标法实施细则》时，即从立法的角度首次对未注册商标予以一定程度的保护，这是由于前头发生的一些案件，当时的法律对它的无奈形成了修法的必要性。那次修改《商标法实施细则》，就增加了关于撤销注册不当商标的有关规定。

这个规定主要执法任务是由商标评审委员会承担的。因为注册不当商标的发现，往往是在商标局作出决定之后，商标注册相对人是在商标争议程序中，主张并维护自己的权利。也就是说在这时候，法律已经规定在保护注册商标专用权的同时，也要考虑在商标确权方面的公正性，要依据诚实信用原则确定注册商标的所有权应当归谁。实际上这是对未注册商标施以一定的保护。随着社会的发展和市场竞争加剧，商标领域里的不正当竞争更加激烈频繁、复杂多样，显然《商标法实施细则》的保护还是不足的。因此我国在1993年和2001年修改《商标法》的时候，对未注册商标的保护逐步加强。大家可以注意现行《商标法》第15条，关于代理人(包括经销商)不得擅自申请注册被代理人商标的规定；还有《商标法》第31条，对于以不正当手段抢先将他人使用在先并有一定影响的商标予以注册的，在商标局的异议程序和商标评审委员会商标争议程序是要予以撤销的，这也是对未注册商标施以适度保护的规定；同时前一段时间在一些研讨会上得到了有关司法机关和一些专家的认可，就是现行《商标法》第41条的第一款所述，关于以不正当手段注册他人商标的也应当予以制止。

需要指出的是，依照我国《商标法》的规定，对于注册商标普遍给予明确的保护，但是对于未注册商标，则是有条件的、有限度的保护。就一般未注册商标而言，法律并不予以保护。这个保护一是主要在商标确权领域；二是要根据商标的知名度；三是要根据它的市场竞争的情况和后果来看的。即对于未注册商标的保护，是既审慎又有相应的一系列条件的。

未注册驰名商标的保护

对于未注册商标中高知名度的驰名商标，应该说我国《商标法》不仅明确予以保护而且具有较强的力度。保护未注册驰名商标的必要性、可行性和重要意义体现在这样几个方面：首先，一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的。一个商标是不是驰名商标，并不由它是不是注册商标而决定。它是一种客观存在的事实。第二，常言说人怕出名猪怕壮，驰名商标必然遇到更加激烈的不正当竞争，甚至受到的侵害程度更大。驰名商标不仅仅是私权，为商标所有权人所有，被侵害对消费者利益影响也很大，而且我们常说驰名商标是一个国家一个民族的重要财富，因此对它的保护也应该更强一些。这是整个商标法体系里对未注册商标施以法律保护的重要方面。

关于驰名商标保护的特点和重点，主要是保护未注册驰名商标的相应权利。自从我国加入《巴黎公约》以后，在驰名商标保护方面一直在做工作，包括在查处案件中、在宣传中。对于驰名商标保护，一些人已经逐渐接受了对外国企业未在中国注册的驰名商标予以保护，但是对中国企业尚未取得注册的驰名商标予以保护好象还有不同的认识。实际上，商标制度是地域原则。就地域原则而言，外国企业的商标在国外、在其原属国或者是其他的国家，即使它已经注册，但是对中国来说它也是一个未注册商标，实际上对它的保护也是对未注册商标的保护。为什么能够对外国企业在中国未注册的驰名商标可以保护，而对于我们中国企业尚未注册的驰名商标就不能实行保护呢?况且有的商标已经在国外注册，在我国早巳提出申请，只是由于程序尚未取得注册。我觉得对这些商标予以保护在理论上似乎没有什么障碍。

再看看我国现行《商标法》第13条的规定。第13条第一款和第二款所规定的都是关于未注册的驰名商标的保护。第一款谈到的就是在中国未注册的驰名商标，他人若采取复制、翻译、模仿的办法来进行注册，并且如果误导公众的话，在同一种或者类似商品(服务)上不给予注册并且禁止使用。第二款虽然保护的是已注册的驰名商标，但是也指的是在未注册领域。因为商标一直是跟商品或服务相关联的，注不注册是指在一定的商品或者服务的范围里面。所以说《商标法》第13条第二款规定的也是对未注册驰名商标保护的问题，实质上是它的跨类商品或服务的情况。同时为了防止驰名商标所有人对于它的保护程度要求过高，由于这涉及利益平衡的关系，因此在跨类保护方面条件要求比第一款要高。不仅是当事人存在误导公众的问题，而且还要有可能给驰名商标所有人造成损害的，属于这种情况的才给予保护。因此这两款实际上对驰名商标的保护都是在未注册领域，要么是未在我国这个地域里注册；要么是未在相应的服务或商品的范围里注册。在执行该条规定时，首先必须甄别该商标是否是驰名商标，即必须先认定其是否驰名商标，再决定应不应当给予其驰名商标待遇。可见驰名商标制度的重点在于保护未注册的驰名商标。

我国加入《巴黎公约》后，一直对驰名商标予以保护，而且保护力度是逐步加大的。在1993年第一次修改《商标法》的时候，就提出了关于在商标确权范畴里对公众熟知商标的保护。当时虽然将有关规定列在《商标法实施细则》里面，但是实际从立法角度是驰名商标的概念。我国对未注册驰名商标的保护一直是延续的，有大量的案例可循。1993年中国刚刚开始将服务商标引入到商标法的保护领域。当时香格里拉饭店就提出了在广东的某地有一家与其无关的香格里拉饭店，要求制止对方使用。当时，香格里拉饭店刚刚向我国商标局提出服务商标注册申请，尚未取得注册。可是由于考虑我国是《巴黎公约》成员国，并且《商标法实施细则》已经增加关于公众熟知商标的保护，国家工商局商标局和企业注册局经过会商发文，要求以香格里拉作为驰名商标应当予以保护为由，撤销广东某地香格里拉饭店的企业名称登记，要求其改为其他名称。

1997年一些专家参加了由中华商标协会举办的关于驰名商标保护的研讨会，针对当时广东某外贸公司成立一个专门部门，花几十万元租了两间房买了三辆汽车，专门抢注上市公司有关的未注册驰名商标和企业著名字号，然后寻求高价卖给这些上市公司的案件进行研讨。那时候有关的社会舆论分为两派，有的认为该外贸公司申请注册商标的程序合法，应当核准其注册。而参加那次研讨会的法学家们对该公司的不正当手段进行了严肃的分析和批评。商标局和商标评审委员会在这之后撤销和驳回了120多件被该公司抡注的商标。这是我国保护未注册驰名商标的成功的重要案例，起到了良好的社会影响。2001年修改的《商标法》加强了对驰名商标的保护，进一步明确了驰名商标的法律概念，并且在有关的规定当中确立了被动保护和个案原则，确定了商标局、商标评审委员会以及有关的工商行政管理部门在驰名商标保护方面的职责。关于驰名商标的保护，商标评审委员会作为行政执法机构在国家工商总局领导下，本着严格标准、严格程序的原则，严肃执法。比方商标评审委员会在处理有关驰名商标的案件当中，不仅经过合议，还要提到商标评审委员会更高一个层次，包括更多高级审查员的共同讨论。现在这个执法情况十分公开透明。有一些案件当事人不服起诉到了法院，我们注意到了，就是北京市第一中级人民法院已经在惠尔康一审案件当中维持商标评审委员会的有关裁决。在这方面我们也希望今后能够积累更多经验。

关于通过使用产生显著性的驰名商标的保护

对于一度缺乏显著特征的商标能不能注册曾经有过争议。但现在商标立法已经解决，法律规定通过使用产生显著性的商标是可以注册的。而且这些商标正因为它是通过更加艰难的市场竞争考验，所以其中有的商标演变成驰名商标的可能性更多一些，事情都是辩证的。大家能够接受“可口可乐”作为使用在饮料上的驰名商标予以保护，都认为尽管“可口”使用在饮料上具有叙述性，“可乐”是通用的商品名称，但它是知名度很高的驰名商标应当予以保护，为什么我们自己民族的有一些带有叙述性的或者是曾经有一度缺乏显著性，但经过磨砺，知名度大大提高，产生了很强的显著性特征，已经为相关公众熟知，却不能够成为驰名商标呢?为什么不能对它进行保护呢?正是因为考虑到商标的这种特性，这种可以发生巨大变化的可塑造性，尊重市场竞争当中的客观事实，所以商标评审委员会才对有关的商标予以核准注册，并认为其是驰名商标。历史上大家注意到“21金维他”，还有“两面针”商标的案例。“21金维他”当时在药品保健品行业里是很知名的商标，“两面针”和一些企业推动了我国牙膏行业的改革，创立了新的药用牙膏种类。

大家注意到现行《商标法》按照TRIPS协议对商标的绝对可注册条件进一步放宽了，不仅规定通过使用产生显著性的、便于识别的商标可以注册，同时法律还规定他人正当的使用是可以进入到这个领域的，这里面平衡了几种关系。因此，关于通过使用产生显著性的商标是否可以成为驰名商标，要视企业和该商标的个案情况而定。对于确实属于驰名商标，而且必须在商标确权程序给予其驰名商标待遇，制止他人抢注商标行为的，商标评审委员会将依法认定其为驰名商标。我们希望我国通过一个很好的商标立法，通过企业矢志不渝的奋斗，通过有关部门齐心合力，各司其职，能够促使我国早日创造出一些可以跟可口可乐比肩的的驰名商标。