作品的名称、虚构角色的名称与商标

一般来说．当事人将他人享有著作权的作品注册为商标，就会造成著作权与商标权的冲突。曾经引起社会各界广泛关注的“武松打虎图”、“三毛及图”商标纠纷案就是著作权与商标权冲突的典型例子．因为上述商标本身“借用”了他人的美术作品。但存有些案件中，当事人是将他人作品的名称、他人作品中虚构角色的名称注册为商标。鉴于作品名称、作品中角色的名称并不具有通常所理解的作品性．因而能否成为著作权的客体是存在争议的。这就引出一个问题．即：应如何看待作品的名称、作品中虚构角色的名称并给予相应的法律保护?对于这个问题，各国立法的态度各有不同：我国立法中尚无相关的规定．理论观点也莫衷一是。因此，著作权人对其作品的名称、作品中虚构角色的名称能否享有对抗在后商标的在先权利，需要在理论上加以研究．在立法上予以明确。

一、关于作品的名称

作品名称．或称作品标题．是作品的有机组成部分，通常是作品所表达的主题思想的高度概括，包括书名、文章标题、影视剧名、歌曲名称等。一般来说，作品的名称被他人利用的情形主要有两种：一是被他人用在作品上，使之成为另一部作品的名称，例如某人用《围城之后》作书名写了一本钱钟书名著《围城》的续作；二是进行商业利用，如用于商标、商号、广告及其他商业用途。

对于作品名称．一些国家的立法分别从不同角度给予保护。其一是著作权法的保护。法国知识产权法典L112-4条就规定，智力作品的标题具有独创性的，同作品本身一样受到保护。即使一作品因为保护期限已过而不再受保护，任何人也均不得在可能引起混淆的情况下使用其标题区别同类作品。我国台湾地区1985年的《著作权法》第28条规定“未经著作权人同意或授权，用原著作名称继续著作者．视为侵害著作权。”其二是反不正当竞争法的保护。一些国家认为．利用他人作品名称的真实目的并不是歪曲、破坏原作品的内容和完整性，而是在利用他人作品的声誉搭便车，因此是一种不正当竞争行为。意大利《著作权法》中规定重制或仿制他人同类著作名称、标记、装帧等足以混淆原著的．视为不正当竞争行为予以制止。其三是商标法的保护。英美等国认为 作品名称与普通商品名称有显著的不同，只要作品名称用作商标不违反显著性和禁用条款的有关规定，是可以获得商标注册的。《德国商标和其他标志保护法》第5条规定“公司标志和作品标题应被作为商业标志保护”，该法规定的作品标题是指“印刷出版物、电影作品、音乐作品、戏剧作品或者其它类似作品的名称或特殊标志”。

关于作品名称的保护，我国法律中没有明确的直接规定。如果从《著作权法》第十条之(四)“保护作品完整权”的规定看，基于著作权人享有的保护作品不受歪曲、篡改的权利，作品的名称作为作品完整性的组成部分受到间接保护。有的学者认为，作品标题一般没有版权，因为作品主要的独创性不在于标题．而在于作品的内容。在儿歌《娃哈哈》作者诉杭州娃哈哈集团侵犯“娃哈哈”歌名著作权纠纷案中，上海市第二中级人民法院以“作品名称不在著作权法保护之列”为由，驳回了原告的诉讼请求。在1934年华纳兄弟电影公司诉雄壮电影公司一案中．美国法院也认为“一部剧作的版权不能延及对其标题的使用享有专有权”。

鉴于我国《著作权法》并未明确规定给予作品名称以著作权的保护．作品的名称就不能成为著作权的客体．鉴于反不正当竞争法调整的主要是经营者之间的竞争关系，而作者通常并不能视为经营者，难以依据《反不正当竞争法》主张权利。我们认为．在一定条件下对作品名称予以《商标法》的保护是适当的。作品名称相对于作品而言，具有标示性的功能，其性质、作用与商标是很相似的。正如消费者借助于商标来购买其所信赖的物质产品，消费者通常也是借助于作品名称才能准确地寻找到自己需要的精神产品．两者都发挥着区分产源的作用。同时，如果一件作品因其出色品质而受到公众欢迎，那么，反映着作品特性的名称就凝结了作品的价值。未经许可将他人独创的具有一定知名度的作品名称注册为商标，就意味着不法占有了他人智力劳动成果中蕴含的财产利益，盗用了他人对其作品享有的良好声誉．应按《商标法》第31条规定的“申请商标注册不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”来处理。应当说明的是，予以保护的前提是作品的名称具有一定的独创性与知名度．如果作品名称为通用名称或者其他常见词汇(例如《民法学教程》、《现代汉语词典》、《黄山游记》之类)，因其并非作者所独创，法律就不应赋予其独占排他权。

在商标审查实践中，期刊、丛书的名称是可以作为商标注册的．例如春风文艺出版社的“布老虎”丛书在读者中享有了很高的知名度，其名称“布老虎”新颖别致，具有较强的独创性，已成为图书界的知名商标。值得一提的是，外国当事人对其作品名称的法律保护十分重视。例如，美国某公司将其制作的几部知名影片的名称“未来水世界”、“侏罗纪公园”等均在我国注册了商标。二、关于作品中虚构角色的名称 随着一些优秀的文学、美术、影视作品的广泛传播，作品中具有鲜明个性特征的角色逐渐为广大观众所熟悉和喜爱。将这些著名角色的形象付诸商业使用，往往会唤起消费者的强烈购买欲望。由于作者在创作虚构角色的过程中投入了大量智力劳动．也由于虚构角色所蕴含的商业价值，对虚构角色的法律保护问题引起了人们的关注。

l．角色名你一一现行著作权法的盲区

在“三毛及图”系列纠纷案中，无论是人民法院的判决还是商标评审委员会的裁定都明确了张乐平先生创作的卡通角色“三毛”应受著作权保护，但是，如果涉及角色名称则难以肯定回答。

商标评审委员会裁定撤销了江苏省三毛集团公司注册的六件“三毛及图”商标及一件“三毛”文字商标。该裁决认为:“被申请人(注：指江苏省三毛集团公司)在印刷品、布等6个类别的商品上申请注册的“三毛及图形”商标，未经著作权所有人同意，其行为侵犯了他人的著作权。关于‘三毛’文字商标．由于被申请人在注册商标和实际使用中均与“三毛图形”结合使用，明显是借用了“三毛—艺术形象的声誉．故其行为违反了诚实信用原则，已构成《商标法》(注：指修订前的《商标法》)第二十七条所指以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为。”实际上，如果不涉及其他相关案件，单纯以“三毛”文字注册商标，是很难适用《商标法》及其《实施细则》的规定予以撤销的。商标评审委员会结合江苏三毛集团注册和使用了其他多件“三毛及图”商标的事实，认定其主观上具有不正当的目的，故将其文字商标“三毛”与其他“三毛及图”商标一并撤销。

《著作权法》规定的作为著作权权利内容的人身权与财产权主要是针对作品以及作品中具有版权性的部分而言，所以投照现行的《著作权法》规定，并不能禁止他人利用作品中有影响力的角色名称作为商标。可见，利用现行著作权法来为作品角色，特别是角色的商业使用提供保护无法适应现实要求。但是我们应该看到，作品本身是著作权人创造性劳动的结晶，他人将其角色名称注册为商标，实质是占用了著作权人的部分劳动成果，把作品角色名称中潜在的商业价值据为己有，这就造成了对著作权人财产权益的侵害。

2．角色名称——依商品化权保护的思考

随着将角色的形象与名称投入商业使用(也即角色的商品化)的现象日益普遍，商品化权－－这一无形财产权领域的新型权利形态应运而生。所谓商品化权，就是指角色的创造者或其他权利人将角色及其特征性标志用于商业活动的独占性的权利。有很多学者主张，应当把商品化权作为一种独立的权利类型，与专利权、商标权、著作权等并列而为新型知识产权。

商品化权与著作权相比较，二者之间有着许多明显的区别：

其一，著作权与商品化权的保护目的不同。前者目的在于鼓励创作和保护劳动果实，后者则在于防止信誉被盗用而获取不正当的利益。

其二，著作权与商品化权的客体不同。前者是作品，后者则是虚构角色，包括卡通角色和文学作品中的角色。角色商品化权不仅保护作为整体的角色，而且保护角色的特征标志，如名称、动作或行为、表现的风格、装束。

其三，著作权与商品化权的权利内容不同。著作权既有人身权保护，又有财产权保护，而商品化权的主要内容在于经济利益的保护。

其四，著作权与商品化权保护的角度不同。著作权只保护“表达”，不保护“思想”。对侵犯著作权的判断主要依据的是“复制”，这种复制是指对原作品的复制，有着严格的物质表现同一性的要求。而商品化权所要保护的是一种观念的东西，即以角色为载体的能够“创造大众需求”的信誉。因而，不论其物质表现形式如何，只要能够引发人们观念中的这种信誉认知，就构成商品化权的利用。(参见杨素娟、杜颖：《商品化权议》，载于《河北法学》1998年第1期，第77页)

从道德意义上说，角色商品化之所以能带来巨大的利益，完全在于角色创造者所付出的劳动，而不应由其他人不劳而获、坐享其成。从经济学的角度看，角色作为市场经济中的一种资源，商品化权能够防止对其进行无效率的滥用。它使利用者需按照市场价格来购买并使用角色。如果角色不受商品化权的保护而处于公有领域，会导致过度使用角色，从而使角色的价值被贬低，并使人们创造角色的积极性受到伤害。因此，商品化权作为一项独立的知识产权而存在具有足够的理由。

这里要指出的是，并不是任何一部作品中的角色名称都产生商品化权问题。首先，只有那些具有广泛知名度的作品角色才具有较高的商业利用价值，其“商品化权”才有实际的意义。再者，角色及其名称成为商品化权的客体还需要具备独创性的条件，如果是一种常见的形象或名称就不能产生对抗商标的效力。例如，电视剧《还珠格格》在全国的播放，使赵薇扮演的“小燕子”形象深入人心。从理论上说，如果有人用与剧中“小燕子”扮相“混淆性相似”的另一女孩来做广告，就涉及到侵犯《还珠格格》电视剧创作者的商品化权问题。但是，由于“小燕子”一词是常用词汇，可以指自然界的一种鸟，也可以是人的昵称，并非为琼瑶女士所独创，就不能阻止他人将“小燕子”文字注册为商标。

综上所述，我们明确了应对角色乃至角色名称予以商品化权的保护，就为解决角色名称与商标的冲突提供了思路。任何权利都是来自于法律的创设。我们认为，应在将来的立法中对有关“商品化权”的问题作出明确的规定。在现阶段，一概拒绝对角色名称提供保护，将会造成显失公平的结果，助长一些人“搭便车”的不良企图，也有违法律的精神。《商标法》第1O条规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”的标志不得作为商标使用。在以往的审理实践中，通常把“容易造成消费者的混淆误认”的情形包括在对具有“不良影响”的解释中。将他人享有较高知名度的角色名称注册为商标在商业上使用，往往易使消费者误以为该商标使用的商品来自于角色创造人，或与之有某种联系，这实际上就是“容易造成消费者的混淆误认”的情形之一。鉴于成文法所具有的僵硬性，为了适应纷繁变化的社会现实，案件裁判机构遵循法律的基本原则，在实务中对一些法律规定作适当的扩大解释是完全必要的。当然，对具体条文应如何理解还可以继续探讨。

总的来说，在现行法律的框架内可以对作品的名称、作品中虚构角色的名称给予一定的保护，但这种保护很不到位，在很多情况下，作品名称、作品中虚构角色的名称并不具有绝对的排斥在后商标的效力。从当事人的角度看，在一件作品创作完成之后，应从商业开发的实际需要考虑，及时将自己作品的名称、作品中角色的名称申请注册商标，以免日后陷于费时费力而又可能徒劳无功的法律纠纷之中。

编辑日期：2002-3

作者：吴新华 吕鸿雁