论域名和商标的关系

域名和商标的关系随着互联网的不断普及和发展而成为人们关注的话题。如何正确地理解二者的关系是解决域名和商标法律纠纷的关键。笔者在此拟对这一问题进行分析，提出自己的一些观点，希望能为大家理解和处理有关问题提供些许帮助。

一、域名同商标的区别

域名(Domain Name)是使用者拥有的一个通过相关软件显示在计算机显示器上的地址。商标是使用者用以区别自己和他人提供的商品或服务的标志。二者具有明显的不同，但又有很多相同点。

(一)使用者不同

一方面，域名的使用者可以是任何个人、商业组织、社会团体，也可以是政府机构、国际组织等。个人不能在我国申请注册域名，这和商标法律的规定一样。商标的使用者只能是商品或服务的提供者，而不能是其他人。

另一方面，商标法律制度将商标的注册按照不同的商品或服务类别进行，一个相同的商标可以有很多个商标专用权人，他们在不同类别的商品或服务上分别享有商标专用权。商标注册证上明确地规定该商标获准注册和使用的商品或服务。由于域名注册不按照不同的商品或服务类别进行，因此，同一个相同的域名只能为一个主体所有，否则就无法在网络中使用。

(二)唯一性不同

商标的唯一性不是很强，商标的注册和使用按照商品和服务的分类进行。同一个商标，在不同的商品和服务类别上，如果相互之间不是类似商品或服务，则可以为不同的注册人所有。因此，经常出现一个相同的商标有很多注册人，各自在不同的商品或服务上使用。特别是在我国早期注册的商标中，这种情况非常普遍。

域名则不同，域名的注册不涉及不同的商品或服务类别，域名的注册只涉及先后问题。同一个域名只能为一个人所有，他人不得注册相同的在先注册的域名。域名的构成是单一的，在互联网上，在全球的使用者中是唯一的。

(三)使用目的不同

域名的使用既可以是商业性的，也可以是完全非商业性的。商标的使用与使用它的商品或服务紧密相关，没有商品或服务，也就不存在什么商标。

(四)组成不同

域名只能是字母或者汉字组成，而商标则可以是文字、图形或二者的组合。

(五)显著性不同

域名使用的文字的限制性很弱，商标使用的文字图形或其组合有很强的限制性，有明确的禁用条款。

(六)相似性限制条件不同

域名的相同必须是完全一致，而商标则不同，商标还存在近似的问题。这包括音、形、义等各个方面的相似。如“microsoft．com”域名，他人不得注册相同的域名。但是他人是否可以注册与microsft只差一个字母的域名，理论上讲是完全可以的，因为计算机网络系统完全可以识别这两个不同的域名。但在商标注册中是绝对不可以的，二者属于典型的近似商标。再如“changcheng．com”与“greatwall．com”商标的含义一个是长城的汉语拼音，一个是长城的英文字母，作为商标注册则可能构成近似，作为域名注册则可以同时注册。

(七)地域性不同

商标有很强的地域性。在一国申请注册并获准的注册商标只在该国家领域内有效，受该国相关法律的保护。在全球范围内，可以就同一个商标存在多个商标专用权人。而域名注册，特别是国际顶级域名的注册，不分国家的不同，而是按照注册主体的性质，分为COM、ORG、EDU等类别。在国际顶级域名注册机构注册的域名，在全球范围内均可以使用。在一个国家注册的带有国家标志的域名，在别国也可以进入。由于网络经济和技术本身的特点，相对于商标而言，域名的地域性非常弱。

(八)时间性不同

域名的注册没有时间性限制，除非域名注册人主动放弃该域名所有权，或域名注册机构依法撤销该域名注册。商标的注册为十年，可以续展。

二、域名和商标的联系

(一)在注册的必要性上

域名的使用必须注册，否则无法进行。商标的使用虽不是必须注册，但是法律一般保护注册商标，对于未注册商标的保护相对较弱。

(二)在识别性上

域名和商标都具有很强的识别功能。域名就象是一个门牌号码，要进入互联网，必须使用域名，通过不同的域名可以进入不同的网站。没有域名制度，互联网就无法正常运行。市场经济中，要想购买商品或获得服务，就要涉及商标。如果没有商标制度，市场经济的正常秩序就很难保证，消费者就不能区别不同的商品或服务的提供者，商业组织的商业声誉、知识产权的无形价值就不能得到有效的体现。

(三)在实际使用上

域名和商标的使用相互关联。在网络虚拟社会的电子商务中，要发挥商标的作用，就必须使用域名。只有通过域名进入互联网，才能发挥商标的作用。同时，电子商务中域名的使用也离不开商标。只有域名，没有具体的商标，电子商务仍然无法进行。

(四)域名和商标的一体性

域名和商标都具有识别功能，商标权是一种具有人格因素的权利，而域名的作用也代表着其注册人或使用人。由于域名和商标的相似性，很多商业组织的域名的主体部分一般也是其商标的主体部分，同时也是其名称的主体部分。这种统一非常有利于商业组织知识产权的保护。此外，有时会出现域名向商标的转变，域名的使用者将其通过使用具有很强显著性的域名注册为商标。

三、域名中使用他人注册商标是否构成商标侵权

(一)关于该问题的各种主要观点

关于这个问题，在理论界和实践部门还没有统一的观点。

根据有关学者的总结，理论界对这一问题的观点主要有三种，即：“不侵权论”、“个案认定论”、“驰名商标特殊保护论”①。

“不侵权论”认为不宜将域名中使用他人注册商标认定为商标侵权。其理由是：1、域名不依附特定商品，也不与特定商品相联系，不代表某商品或某企业的综合信誉，其本身不体现经济价值，不会给用户带来直接的经济效益。因此域名没有侵害商标的基础。2、域名中商标名称部分不具有显著性，商标所具有的无形资产不被域名用户“搭便车”使用。3、商标的自身保护范围不能辐射到域名领域。域名既不是商品也不属服务，无同类或类似商品或服务以及使用相同或类似商标等商标法基本问题，所以商标权人无权要求他人停止使用域名。4、域名与商标名称对应关系引起的保护不能。汉字不能作域名，汉语拼音成为域名又遇到能否得到商标法保护和中文不同而拼音完全一样，域名权利该归谁的麻烦，加之不同行业中英文商标雷同的现象很多，使得域名与商标名称并非对应关系，造成不能保护。

同时，该观点还认为，不将域名中使用他人注册商标认定为侵权有以下好处：1、方便公众申请注册域名，不必实行烦琐的注册手续、不必提交许多证件，特别是异地利用电子邮件即可申请到域名；2、提高管理效益，节约管理成本，特别在今后网络用户大增的情况下，放宽域名注册条件是提高域名管理效益的有效途径；3、有利于网络域名稳定，以保障正常的商业和其他往来，促进经济与文化的发展。我国域名管理注册办法规定只要他人提供与域名名称相同的商标证件，管理机构就应当停止用户对该域名的使用，将使用户的域名始终处于不确定的状态；当其被无端停止使用域名后，原有的商业客户及其他信息往来者就难以找到或不能找到该用户，使该用户遭到意想不到的经济损失。

“个案认定论”认为，网络域名与注册商标发生冲突时是否构成商标侵权损害，应当就个案情况而定。以下情况应当分别处理：1、以相同或近似他人注册商标的名称为网址名称的特取部分时，当该网站提供的信息有促销商品的意思，且促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品为同一或类似的，可以构成侵权损害。2、以相同或近似他人注册商标的名称为网址名称的特取部分，当网站提供的信息无促销商品的意思，或有促销商品意思，但所促销的商品与他人注册商标所指定使用的商品不属同一或类似的，尚不构成商标侵权损害，某些情况可能构成不正当竞争行为。3、以他人相同或近似的网站名称作为商标注册，当对网站名称的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项斟酌后，该商标注册存在误导消费者之虞的，域名使用人可以申请撤销或无效。4、以相同或近似他人网站名称为商标注册，当对网站名称的独创性、知名度、商品的关联程度等相关事项斟酌后，该商标注册不存在误导消费者之虞的，域名使用人有权继续使其域名。

“驰名商标特别保护论”认为，在一定情况下，应将对驰名商标的保护延伸到网络域名。条件有二：1、用户对域名中的驰名商标部分作突出性使用；2、使消费者产生误认，从而淡化了驰名商标。在此类纠纷的解决上，也有不同观点的争论。有的主张司法最终解决；有的主张域名注册管理机构对纠纷不介入，但可行使一定行政管理权限；还有的主张发生争议只能通过双方谈判才能解决争议等等。

有人认为，以上各种论点从不同的角度出发都有一定道理，都应当予以同样重视。从保护商标权的角度分析，个案认定论、驰名商标特殊保护论为我们提供了有益的对策和处理方案，但从发展我国信息产业适应网络的特性来看，不侵权论中对现行域名管理制度的针砭却是真知灼见，所指出的缺陷如不尽快弥补纠正，将有损于网络事业发展，有损于各方当事人正当权利保护。仅靠谈判有时不能解决争议，还是建立一套有效的争议解决程序更为妥当。其中人民法院受理此类纠纷，依法公正审判此类纠纷引发的案件，应当是重要的和最终解决程序。②

(二)笔者的观点

笔者认为，对于域名的使用是否构成商标侵权的问题应进行具体的分析，而不能一概而论。从目前的情况看，首先应明确的是对驰名商标的保护应当扩大到网络中，这自然包括网络域名的注册。这一点已经取得了比较一致的看法。

对于不是驰名商标的商标，如果他人注册为域名，是否属于商标侵权行为要具体分析。笔者比较赞同上述“个案认定论”中的基本观点。首先要判断该域名注册人是否存在主观上的故意，其域名注册行为是恶意的还是善意的，这对认定商标侵权非常重要。如果该域名注册人注册域名之后不使用，而是通过各种途径买卖其注册的域名，并和商标注册人进行联系，则应认定其行为是不正当的，即使其并未使用该域名，对商标专用权不构成实际上的侵权，但是这种域名注册行为是一种不正当的注册行为，应当予以制止，否则会极大地破坏我国的域名注册秩序。目前存在的大量问题就是由于对这种行为的不制止造成的。如果域名注册人的域名注册行为是一种善意的注册，则应当允许其继续使用，如同一个商标有很多所有人，而域名注册只能有一个，这时最先注册的商标权人就成为域名所有人，他人就不得使用该域名。这是由于域名和商标的不同性决定的。如果域名注册人本身也不拥有对其注册的域名的文字的商标专用权，而他人有商标专用权，但是他人未注册域名或注册时已经发现该域名被他人注册，如果域名注册人的域名注册行为是善意的，且实际上不会引起消费者的混淆，不产生对商标专用权的侵犯，则域名注册人的域名注册是可以保留的。

如果域名注册人的域名注册是善意的，但是域名的注册和实际使用同商标专用权人的商标使用有很大的关联，会引起消费者的误认或者混淆，则商标专用权人可以要求撤销或变更该域名注册，停止使用域名的行为。对于这种行为，有的法院并不这样认为，它们认为域名的注册和使用与其他商品或服务使用域名不是相同或类似的商品或服务类别。对于这一点，笔者不同意。事实上，看一个域名的注册是否与商标的注册属于相同或者类似的类别，不能只看域名的注册，因为域名注册目前的具体分类还不是很明确，关键要看使用该域名的网站的服务内容是什么，是否有关联，是否会引起消费者的误认或混淆。这种情况，一定要谨慎判断。实际上，目前这种情况存在的并不多，更多的是域名的不正当注册行为。

(三)需明确的几个具体问题

1、域名的使用是否属于商标的使用

域名的使用不是一种完全意义上的商标使用，但是是商业标记的使用，其使用的实际效果与商标的使用效果很相似，主要是标明使用人的身份，同时随着域名的不断使用或者域名使用的就是知名度很高的商标，因此，域名的知名度也就不断提高，域名的商业价值也就越来越大。

不能将域名的使用与商标的使用完全等同，这是商标法律和域名注册法律已经明确的，但是也不能认为二者没有任何关系，就象商标与商号一样，二者虽然经过不同的注册体系注册，各方面的法律特征也有所不同，但存在着很多的共性，这也是将他人的注册商标不正当地注册为自己的商号或域名的原因之一。试想，如果域名与商标没有任何关系，只是一些简单的字母的组合，那么就不可能有那么多人去注册大量的域名并进行买卖，也不会出现那么多的域名的不正当注册行为。

2、如何认定域名注册人、使用人的主观状态

域名注册、使用人主观状态的认定是域名与商标纠纷中的重要问题，特别是在域名注册的商标不是驰名商标的情况下，如果能确定域名注册人主观上存在恶意或者故意，则可以认定域名的注册为不正当，要求停止域名的使用并撤销该域名。

域名注册人、使用人主观状态的确定应注意几个方面的问题：

一是域名注册人与商标注册人是否存在一定的业务或其他方面的关联。如以前是合作者或同属于一个企业，或所处的地理位置非常近，或同属于一个行业且相互之间共同参加过一些活动等。

二是域名注册人注册域名的数量及注册域名后是否使用，使用在什么范围内。如果域名注册人注册大量的域名但自己并不使用或很少使用，或者使用的范围与在先的注册商标使用的商品或服务完全相同，构成直接的竞争关系，可以考虑认定该域名注册人注册域名的主观状态并不是善意。

三是域名注册人是否有明显的买卖其注册的域名的行为。有的域名注册人在将他人的注册商标注册为自己的域名后，主动与商标注册人联系，表示希望商标注册人购买该注册域名，并且价格非常高，存在明显的敲诈目的，则可以认定该域名的注册并不是善意的。

四是除了认定域名注册人是否知道其注册的域名为他人在先注册的商标外，还要看域名注册人的其他行为，要综合判断域名注册人的主观状态。

3、域名的使用属于何种商标侵权

如果域名的使用属于商标侵权，应属于何种商标侵权是一个必须解决的问题，否则无法依照相关的法律规定对域名的使用行为进行处理。有的法院人士认为域名的注册的使用是否构成商标侵权要看其是否与商标的使用属于同一个或类似的商品或服务类别。笔者不赞同这种简单的认定方法。

对于将他人的驰名商标注册为域名的行为，域名的使用构成商标侵权，这也是符合对驰名商标的扩大保护的原则的，但由于我国商标法律并未就驰名商标的保护做明确规定，因此，处理起来比较困难，笔者认为在适当的时候可以适用反不正当竞争法的有关内容或者直接适用民法通则的有关内容或者其他国际公约的有关内容，这是比较可行的。也可以考虑适用商标法第38条第4项的规定，将这种行为认定为是对注册商标专用权造成其他损害的行为。

对于将他人的普通的注册商标注册为域名的行为，如果认定是不正当的，则可以根据该域名实际使用的情况予以判断，如使用该域名的网站所销售的商品或提供的服务是与使用注册商标的商品或服务相同或者类似的，依据商标法的有关规定处理。

4、商标的知名度是认定域名商标侵权行为应考虑的因素

商标的知名度是与商标的保护程度密切相关的，知名度越高，保护的程度越强，知名度越低，保护的程度越低。在认定域名注册和使用是否构成商标侵权行为时，应重点考虑商标的知名度。商标的知名度越高，商标的价值越大，引起社会相关公众混淆的可能性越大，商标的侵害也就越严重。

5、域名权是否属于《商标法实施细则》第25条规定的有关“在先权利”

这主要涉及域名反向抢注的行为。如果他人将在先注册的域名注册为自己的商标，域名注册人是否可以依据商标法的有关规定请求撤销该商标注册。笔者认为，域名权应当是一种具有知识产权属性的民事权利，既然存在将商标不正当注册为域名的行为，就可能出现将域名不正当注册为商标的情况。如果被不正当注册的域名非常知名，应当对这种域名加强保护力度，而不是不制止他人的不正当注册行为。域名注册机构、商标注册机构都应当注意对这种现象的研究，在保护商标权的同时保护在先的域名权，以促进我国网络经济的发展。

四、域名的商标化与商标的域名化

域名与商标的相互“转化”，是网络经济中出现的一种必然现象，这一方面是由于二者存在很大的共性，另一方面也是发展电子商务的必然选择。不论是传统的商务活动还是电子商务活动，都必然要涉及到商业标志，商标作为一种商业标志，在电子商务中同样具有很重要的作用。域名的使用使得域名也成为电子商务中的重要的商业标志。域名已经不仅仅是计算机地址识别和商品的主要手段。将域名同时注册为商标、将商标同时注册为域名是保护商标和域名的有效途径，也是实现商业组织商业形象一体化的内在要求，同时，商标与域名也应当与商业组织的商号统一，这样就可以构成商业组织的主要商业标志商标、商号、域名的统一，达到知识产权保护的最佳状态。

(一)将域名注册为商标的必要性和可行性

1、将域名注册为商标是保护域名及网络公司合法利益的有效途径。

如果域名注册人和使用人希望域名的保护更加有效，就有必要将自己的域名注册为商标。域名注册为商标的作用首先体现在对公司形象和商标、域名的知名度的扩大和市场价值的提高上。将域名注册为商标非常有利于公司的宣传和市场知名度的提高。如果一个域名同时注册为商标，其中文名称也在与其网站服务相关的商品或服务上注册商标，则该域名和商标的使用就实现了比较好的统一。其次，将自己的域名注册为商标是防止他人“反向注册商标”的好方法。有的域名注册人和使用人，在注册域名后，只顾进行不断的对域名的宣传，使得域名的知名度很大，但未将该域名注册商标，就会出现他人将该域名注册为商标的情况。这对域名的使用是非常不利的，这种问题的处理也很难。

对于因互联网的发展而产生的公司，将其域名注册为商标是非常必要的。目前，越来越多的域名注册人希望通过将域名注册为商标的途径，借助商标法律制度保护自己的域名。有一些发达国家，要求将域名注册为商标的申请已经迅速地堆满了政府商标注册机构的案头。有些国家的政府的商标注册机构就此作出了专门的解释和说明。如英国商标注册机构在1997年公布了将国际互联网域名注册商标的说明，美国专利商标局也在1998每提出了将域名注册为商标的有关评审劫则。③

2、域名的识别性特征决定了域名具有成为商标的可能性

域名尽管只能由文字组成，构成比较单一。但是在实际的使用中，如在网页上和广告中很多域名是和其他相关的图形或文字一起使用的。这些使用使得域名具有一定的识别功能，而且这种功能会随着域名的使用不断增加。很多域名是非常有创意的，具有很强的显著性，完全具备作为商标的条件，可以注册为商标。

(二)域名的商标化应注意的问题

1、域名的设计必须兼顾域名注册和商标注册的法律要求

域名要注册为商标，就必须在设计时考虑商标法关于商标注册的有关规定，如该域名是否具有显著性，是否违反商标法规定的禁止作为商标的条款，并进行商标注册的查询，确定没有在先的以该域名作为文字的商标注册存在。如目前我国的域名中大量使用“CHINA”、“CHINESE”，实际上这是很不科学的，也是不应当被作为域名注册的，这些也不能注册为商标，这是域名注册制度不完善的结果。④商标注册的显著性要求是将域名注册为商标必须注意的问题，域名注册商标时不一定必须把整个域名全部注册，这样的申请一般会被要求就域名中的非显著部分放弃专用权，如“COM 9966CN”等。

2、必须对域名进行商业化的使用

商标的注册是为了在自己的商品或服务上使用，区别自己与他人的不同的商品与服务。域名要成为商标，实现商标化，就必须在注册后对域名进行商业性的使用。这种使用应严格按照商标法对商标的使用的要求进行。使用要体现商业性质，要使用在域名注册为商标的商标注册证核准的商品或服务上。除了在互联网中使用外，最好进行一些其他形式的商业使用。商标法规定，如果商标注册后连续三年不使用，则会被撤销。因此，必须在注册后对该商标进行商业使用。

3、必须按现行的商标法对域名进行商标注册是域名获得商标化保护的必要条件

域名注册为商标必须按照目前的商标法律制度进行，通过申请、注册、异议、争议等一系列程序获得商标专用权。在域名注册为商标后，对于该商标的保护也只能按照目前的商标法律进行，而不是象域名注册一样，注册之后他人就不能再注册该域名。这是商标与域名的不同性决定的。如果该域名注册为商标后，通过使用成为驰名商标，则可以扩大保护，但仍要按照商标法律进行。

在将域名作为商标注册的过程中。涉及很多程序的问题。特别是在具体的服务分类上，如何合理地将与互联网有关的服务进行分类是域名注册商标的关键。对于域名而言，在申请商标注册时，应按照不同的商品或服务类别进行，但是，目前我国的有关分类中没有作出明确的规定，这会产生很多麻烦。如：对于从事金融服务的网络公司，如果要将其域名注册商标，是注册在金融服务上还是计算机网络服务上是存在争议的。美国专利商标局的做法值得我国商标注册主管机关借鉴，该局将网络上的服务提供分为三类，即网络连接服务者、网络访问提供者和网络内容提供者，并对各个类型的服务提供者商标注册的分类进行了规定。连接提供者的服务申请商标注册的类别是国际分类的第38类电信服务；访问提供者的服务申请注册商标的类别是国际分类的第42类计算机网络服务；内容提供者的服务申请注册商标按照所提供的服务的种类确定服务的类别。⑤

(三)将商标注册为域名的必要性和可行性

商业组织将其主要商标注册为域名对于其电子商务的发展和网上形象的宣传非常有利。同时，将自己的主要商标注册为域名也是加强商标保护的重要措施，是防止他人将该注册商标注册为域名的最有效手段。如果商业组织的知名度很高的商标被他人作为域名注册，则必然出现商标注册人与域名注册人之间的争端。因为这种域名注册会对商标权构成侵害，并限制他人用商标作域名的权利，从而使其电子商务发展受到阻碍。

对于传统的国际性跨国公司而言，面对网络经济必须尽快在作出反应。现在已经出现了不少由于忽视公司的电子商务工作而经营业绩下降的例子。今后的网络经济发展中，“鼠标”与“水泥”二者缺一不可。传统企业发展电子商务必须注册域名，最好的选择是将公司的主要商标注册域名，将公司的其他知名商标注册为域名也是商标自我保护的有效途径。

如果公司域名的主要部分是公司的最主要的商标，则域名的使用不仅可以扩大公司主要商标的知名度及价值，而且域名的价值和公众认知程度也会有很大提高。如果域名的所有人不是商标的所有人，即商标注册人的商标被他人注册为域名，则会构成对商标注册人的商标权的很大的危害。首先，商标注册人不能再将该商标注册为同一个域名，其次，即使可以通过域名争议解决程序申请撤销该域名，但也是非常复杂和困难的。

(四)域名和商标的一体化是网络经济发展中的必然现象

域名和商标的统一，或者说是主要域名同主要商标的一体化，对商业组织而言是非常必要的。商业组织使用的商标和域名相同，人们就很容易在网络与现实社会中找到该商业组织，并将二者紧密地结合起来。除非用户自行编创域名，用户一般以其企业名称或注册商标中最显著、最独特、最具识别性的字符或者字符缩写作为域名并在网上使用。

随着网络经济的不断发展，域名和商标的一体化趋势会体现的越来越明显，我们应当利用这个契机提高我国商业组织的商标和域名意识，制订正确的商标和域名注册、保护策略，促进我国网络经济的发展和知识产权的保护。

注释：

①参见吴登楼《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期，第32—33页；蒋志培：《网络域名争议和商标权网上保护》。

②参见蒋志培《网络域名争议和商标权网上保护》。

③参见薛虹著《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第308页。

④参见唐广良《TNTERNET域名纠纷及其解决》，郑成思主编《知识产权文丛》第四卷，中国政法大学出版社2000版，第96页。

⑤参见薛虹著《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第312页。

⑥参见邹海林《域名与商标的冲突及其解决》，陈美章、刘江彬主编《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社2000年版，第239页。

编辑日期：2001-1

来源：商标通讯

作者：郝玉强