服务商标实质审查中的几个问题探讨

服务商标实质审查与商品商标实质审查一样分两个方面：一是审查商标本身是否符合法定条件，即商标本身是否具有显著性，是否违反《商标法》中有关禁用条款；二是审查商标是否与在先权利相冲突，即商标是否与在相同或类似服务上已申请或已初审或已注册的商标相同或者近似。在审查中，因服务自身的特点，服务商标实质审查也有一些独特的问题。这些问题，归结起来，主要有特殊行业问题、服务场所问题、服务商标地域问题、服务商标与商品商标交叉审查问题。下面，将具体谈谈这些问题。另外，审查过程中放弃商标专用权问题争议很大，本文也将结合服务商标的实质审查进行一些探讨。

一、特殊行业问题

对特殊行业的理解有广义和狭义之分。广义上看，特殊行业是指不同于普通行业的行为，即特殊行业的从业人员必须是经过特殊的技能训练，而普通行业的从业人员最多是经过一些专门的技能训练，如餐饮业；狭义上看，特殊行业是指由国家严加控制，未经国家审批不得从事该行业的行业。国家对这类行业采取特殊政策，如银行业、广播业、电视业等。服务商标中的特殊行业就是指狭义上的特殊行业。

特殊行业申报的服务商标允许对特定行业的内容或特点等有直接叙述性。如中国工商银行在第36类金融服务上申报"中国工商银行"作商标，商标中显著部分"工商"即对服务的特点有直接叙述性；又如中央人民广播电台在第38类申请"午间新闻三十分"，该商标即对申请人所提供的服务内容有直接叙述性。

审查实践中，通常被视为特殊行业的有银行业、广播业、电视业、航空业等。这些行业国家控制很严，从事上述行业的公司为数不多。对上述行业申报的商标实行特殊的政策，主要是考虑到上述行业的特殊性，这体现了我国具体问题对待的原则。

需要指出的是，对特殊行业的商标实行的特殊对待不是没有限制的。特殊行业商标的从宽审查应只限于特殊行业所从事的特殊服务。具体说来，银行业仅限于第36类金融服务，广播电视业仅限于第38类有线电视广播、电视广播、无线电广播等、第41类无线电和电视节目制作等；航空业仅限于第39类航空运输等服务。特殊行业在服务商标过渡期(1993年7月1日至1993年9月30日)申报服务商标不受上述服务范围限制，过渡期之后申报服务商标即按上述办法处理。例如，中国工商银行过渡期内在第42类餐饮业申报"中国工商银行"，可以核准注册；如在过渡期后申报，则会遇到注册障碍。

二、服务场所问题

服务者提供服务必须有一定的场所，这个场所即为服务场所。服务场所按其词组性质来分可以分为单词和组合词。单词由单个的不可分的词构成，这些表示服务场所的单词有厅、居、楼、店、阁、吧、家、村、亭、庭、院、园、馆、轩、屋、庄、堂等；组合词由两个或两个以上的单词构成，这些词组有酒家、酒店、饭店、饭庄、山庄、宾馆、花园、酒楼等。

单个表示服务场所的名词不得作为商标，原因是服务场所是通用名词，不宜为一家独占使用。而且服务场所作为商标缺乏应有的显著特征，不便于消费者识别。如某饭店以"饭店"作为商标，则消费者就不知所云，因为饭店遍地都是，该饭店的商标不能把它与其他饭店区别开来。

审查中因服务场所不具有显著特征，审查员一般不把它作为商标的显著部分，即一商标的显著部分与在先申请的商标相同或近似时，即使该商标显著部分后加了表示服务场所的名词，该商标仍会被判为与在先商标近似。如"天一阁"与"天一"、"陶然"与"陶然居"、"香山饭店"与"香山"，上述商标均会判为近似。

申报的商标中含有表示服务场所的单词时一般不要求申请人书面声明放弃该单词的商标专用权，如申请人申报"光明楼"作为商标，一般不要求申请人在申请书上注明对"楼"放弃专用权。但申报商标中含有的服务场所为组合词时，申请人必须注明对服务场所放弃商标专用权，如申请人申请"新世纪宾馆"作为商标，申请人必须在申请书上注明对"宾馆"放弃专用权。

三、服务商标地域问题

服务商标实践了几年，在实践中，有人要求在服务商标审查中考虑申请人与在先权益人所处的地域，并主张只要申请人所在地与在先权益人所在地不同处一地，就应允许相同或近似商标并存。

持这种主张的理由是：服务不象商品那样具有很大的流动性，服务有地域的限制。服务商标的识别功能也只表现服务场所所在地消费者的识别功能上。如哈尔滨有一家"马氏东方饺子馆"，假如海口也有一家"马氏东方饺子馆"，在哈尔滨有人说去"马氏乐方饺子馆"就餐，听的人绝不会跑到海口的"马氏东方饺子馆"去；反之亦然，也就是说，商标虽然相同，但地域不同，当地消费者绝不会产生误认，造成混淆。

上述主张我认为不妥，理由如下：

1、违反了我国《商标法》地域性原则。在我国，商标一经注册，即在主权领域内享有商标专用权，这就是我国《商标法》的地域性原则。上述主张将我国完整的主权领域划分为不同的地域，并限制商标专用权在某些地域的效力，这已损害了我国《商标法》的地域性原则。

2、违反了我国商标统一注册的原则。《商标法》规定国家工商行政管理局商标局为全国商标注册和管理机构，商标实行统一注册和分级管理相结合的原则。《商标法》作出这些规定，目的是把我国作为一个整体，并在整体上实行统一政策。上述主张要求在不同的地域实行不同的政策，这与我国商标统一注同原则相抵触。

3、违反了服务业发展规律。随着社会经济的发展，服务业越来越占有重要地位。到目前为止，服务已成为流动性的服务，服务不会仅限于某一固定地域。如："麦当劳"、"肯德基"已遍布全球，"国旅"也在全国许多地方设立了办事机构，"新华书店"已遍布全国各县市。认为服务业没有流动性，那是与实际情况不相符的。上述主张客观上会限制服务业的流动，这不利于服务业的发展。而且，消费者也是流动的，到一地享受了某商标所有人服务的，到异地看到相同的商标，就会误认为后者与商标所有人有密切关系。

产生上述主张的原因主要是我国现阶段服务商标保护力度不够，服务业还不发达。今后，随着服务商标保护力度的加强，服务业的发展，这种主张会自行消失的。

四、商品商标与服务商标交叉审查问题

交叉审查问题，我国服务商标审查已经考虑，并已有了用交叉审查方法驳回服务商标的案例。如陕西某从事美容美发服务的企业在第42类服务上申报"潘婷"商标，审查员即引证第3类化妆品上的"潘婷"商标将其驳回。

我国商标注册实行申请在先的原则。在某一类上，如果申请人商标申请在先，申请人即获得在先申请的权利，这是《商标法》的一般原则性规定。但由于服务离不开商品，相同或类似商品和服务上的商标一旦相同，就会使消费者产生误认。采取交叉审查办法进行审查是防止上述不良影响产生的一种可行性选择。为保护服务商标申请人在先申请权益。我认为运用交叉审查办法应严格依据下述条件进行：

l、交叉审查仅限于类似商品与服务。如果商品与服务不类似，即使两商标完全相同，商品商标也不予引证(商品商标为驰名商标的情况除外)。判断商品与服务是否类似，主要依据是看商品与服务关系怎样。如果关系紧密，且易造成误认，即为类似商品与服务。如"化妆品"与"美容、化妆品研究"，"汽车"与"汽车修理"等；服务内容不具体的服务如"推销(替他人)"、"家电维修"和租赁服务等，由于没有一一对应的商品，我认为不应与商品判为类似。

2、仅限于相同商标。如果商品与服务类似，但商标不完全一样，审查中也不应引证商品商标去驳回服务商标。

用交叉审查的方法引证商品商标驳回服务商标，上述两个条件必须同时具备。申请人对驳回不服的，可以依据《商标法》的规定向商标评审委员会申请复审。

五、放弃商标专用权问题

商标权，亦称商标专用权，是一种独占性、排他性的权利。商标专用权的取得必须通过法律途径，即由申请人提出申请，商标局依法核准，并颁发《商标注册证》。商标权一经取得，商标所有人即获得禁用权，即商标权人有权禁止他人未经其许可在相同或者类似商品和服务上使用与该注册商标相同或近似商标。在审查中，为保护申请人申报的商标整体，允许申请人对一些必需但又不能由该申请人独占的部分放弃商标专用权。

放弃商标专用权，《商标法》没有规定，采取这种方式有利于维护申请人的利益。但在审查实践中，代理人或申请人对"放弃商标专用权"与审查员意见有分歧，因为审查员有时要求放弃，有时要求删除。产生上述分歧的原因是代理人或申请人对哪些宜放弃，哪些宜删除缺乏全面了解。同时，审查员有时把握也不一致。下面将结合服务商标的审查实践作一些归纳。

1、允许放弃商标专用权情况

一般说来，允许放弃商标专用权的范围限于《商标法》第七条、第八条一款(5)、(6)规定的情况，即放弃缺乏显著特征、不便于识别的部分，或放弃直接表示服务的质量、内容、功能、用途等特点的部分，或放弃与服务的通用名称和图形相同的部分。如在第42类"餐馆"上申报"白天鹅宾馆"，该商标中的"宾馆"应放弃专用权，因为"宾馆"系服务场所的通用名称，作为商标缺乏应有的显著特征，不便于消费者识别；又如在第35类"进出口代理"上申报"三震代理"，"代理"作为商标用于所报服务上，直接表示了服务的内容和特点，应放弃。

2、不允许放弃商标专用权情况

除上述允许放弃商标专用权情况外，一般都不允许放弃商标专用权。不允许放弃商标专用权情况有如下几种：

(1)商标缺乏显著部分。商标整体为《商标法》第七条和第八条规定的情况，一般不允许放弃商标专用权。如某申请人申报"美食广场"，并在申请书上注明"美食广场"放弃商标专用权。经审查，审查员会以商标缺乏显著特征，不便于识别为由予以驳回。

(2)商标含《商标法》第八条规定的情况，且不为企业全称，除第八条第一款(5)(6)项规定的情况外，一律不允许放弃商标专用权。如申报"中国恒升"，尽管申请书上已注明"中国"放弃专用权，审查时也会引证第八条一款(1)项规定而要求删除。

(3)商标名称与申请人名称不一致时，不允许商标显著部分之外部分放弃商标专用权。如某有限公司申请商标为"××集团"，由于"集团"与申请人的"有限公司"不一致，"集团"会被要求删除。这样做，主要是防止消费者产生混淆，造成误认。

(4)放弃商标专用权部分与申请人提供的服务不一致时，不允许放弃商标专用权，原因是商标易使消费者产生误认，并有可能欺骗消费者。如从事代理活动的企业在代理上申请注册"香山饭店"，由于代理与饭店风马牛不相及，且易使消费者误认为申请人经营餐饮业，因而会被要求删除"饭店"。

3、只能放弃商标专用权情况

有时，商标显著部分过于简单，但和非显著部分组合起来，商标又能起到区分不同的服务提供者的作用，商标非显著部分会要求放弃专用权而不能删除。如商标"T-NET"，"NET"译为"网络"，应删除或放弃。审查中考虑到，如删除"NET"，则剩下"T"，商标过于简单，不便于识别。因此，审查时只要求申请人声明放弃"NET"专用权。

另外，还有一种情况，即要求删除或放弃部分与显著部分结合紧密，不可分割，若删除，会改变商标图样。这时，非显著部分只能放弃商标专用权。

在中国，通过法律途径来保护服务商标只有短短几年历史，服务商标审查对许多人来说还披上一层神秘的面纱。其实，服务商标的审查除上文提到的一些特殊情况外，其他与商品商标审查并没有什么区别。服务商标审查中的一些特殊问题，既是服务商标审查的难点，又是服务商标审查的重点。要提高服务商标审查的质量，这些问题不能不注意。本文对服务商标审查中的一些问题的粗浅探索，只是抛砖引玉，希望它能引起社会上更多的人关心服务商标，研究服务商标。

编辑日期：1998．1～2

作者：谢乐军