拿起法律武器 追讨拖欠工程款

　　编者按：目前，建设领域拖欠工程款问题已严重干扰了正常的经济秩序，破坏了社会稳定，直接影响到建筑业企业的健康发展，更加剧了拖欠农民工工资问题。为了能够从根本上铲除这一建设领域痼疾，国务院于日前印发了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，12月9日，建设部等六部门联合召开了贯彻国办通知精神的电视电话会议，对解决这一问题提出了具体要求。国家此次下决心要把这个问题解决好，作为建筑业企业更要主动出击，拿起法律的武器，追讨被拖欠的工程款。为此，我们特别编辑了如下4个案例，从律师和企业的角度谈了企业清欠的体会和经验，仅供大家参考。

　　律师说案

　　案例一

　　原告：上海市第七建筑有限公司 被告：上海第三制药厂

　　■ 案情简介

　　1991年1月，原告取得被告新建的头孢分厂施工承包资格，并与被告签订了《建筑安装工程施工承包合同》。由于该工程列入当年上海市重大基本建设项目，上海市重大工程办公室派出专员负责工程进度协调、项目资金控制、工程质量监督等工作。施工过程中被告委托上海建行招投标咨询公司进行分部分项工程造价的跟踪审价。1994年7月工程项目全面竣工交付使用。1995年2月被告委托的审价机构审定工程总造价为118141619元，合同双方当事人分别在审定单上签字盖章确认，被告尚拖欠原告3009余万元工程尾款。直至1996年1月被告仍未支付工程欠款，原告无奈将其推上被告席。

　　■ 争议焦点

　　被告辩称：本案工程项目是经国家批准的上海重大基本建设项目，该项目未按基本建设项目竣工决算审计的程序进行审计。原告是该项目施工总承包，不但不协助被告搞好项目审计，而且在结算中高估冒算，故要求重新进行审计，并愿意按审计结果支付工程余款。且原告作为总承包应对项目决算审计提供必要证据资料。

　　原告则认为：本工程造价已由被告委托的具有一级审价资格的审价机构审定，且经原、被告双方签字盖章确认，对双方均已产生法律约束力，本案不应以行政审计为名再行重复审计;被告申请行政审计是被告与审计机关的行政关系与原告无关，与本案无关。被告要求重新审计是提出新的主张，理应提供相应证据，原告对此没有举证义务。若被告对审计的主张不能提供相应的证据材料，应当承担举证不能的责任。

　　■ 案件审理

　　法院经审理认为，原、被告双方签订的《上海第三制药厂头孢分厂建筑安装工程施工承包合同》及《上海第三制药厂头孢分厂(续标部分)建筑安装工程施工承包合同》系双方真实意思表示，与法不悖，应为合法有效，双方均应自觉履行。在原告依约施工后，被告应及时与原告按约定结清工程款。被告主张原告对工程款高估冒算，并要求依法对其工程决算进行审计，但又不能提供完整的工程资料，以致法院委托的鉴定工作无法正常实施，对此，被告应自负举证不能的责任。原告要求被告按有关审价机构审定的工程决算结算工程款的主张，可予以支持。法院依法判决如下：1.被告于本判决生效之日起10日内返还原告工程欠款3009.8261万元。2.被告于本判决生效之日起10日内向原告给付上述欠款利息。

　　一审判决后，被告不服提出上诉。最高人民法院在未重新审计的情况下主持调解成功，被告按原审价审定的欠款分期归还原告。

　　■ 办案体会

　　体会之一：严格区分“建设项目竣工决算审计”与“建筑工程竣工结算审价”的界限。1.概念不同，所谓“审计”是指国家行政主管机关在基本建设项目竣工投产试运行后，经过国家计委初步验收，国家审计机关对项目的投资效益、投资质量、对国有资金运行状况按照审计机构的有关规定进行审核评价，实行行政经济监督的行为。所谓“审价”是指社会中介机构在工程项目通过竣工质量验收后，根据合同、国家定额及有关工程资料，对工程结算造价所作的审查核对工作。2.主体不同，前者是由国家行政审计机关实施的行政监督行为，后者是社会中介机构对工程造价实施的审查核定的行为。3.依据不同，前者依据关于国有资金投资管理的有关规定;后者主要依据双方所签合同、国家定额、工程竣工图纸、施工现场签证等工程资料。4.法律属性不同，前者属行政行为，即国家对重大基本建设项目有计划无偿地实施行政监督审计的行为;后者是民事行为，即具有相应资质的中介机构对工程造价实施审核评估的有偿服务行为。5.法律后果不同，前者的法律后果对行政管理的相对人即建设单位具有直接的行政约束力;后者的法律后果对合同双方当事人具有法律约束力。综上所述，“审计”是代表国家的行政监督行为，“审价”则是合同双方结算工程款的方式，两者不能混淆。

　　体会之二：分清举证责任及其举证义务人。

　　体会之三：一经双方确认的工程结算，就应作为定案的依据。

　　在工程欠款纠纷案件的诉讼过程中，欠款人为达到逾期付款或少付款的目的，往往以工期、工程质量、造价结算方式等为由予以抗辩，同时，提出鉴定和重复鉴定也是一个常见的抗辩或拖延确定最终造价的手段。因此，必须充分了解建筑领域的专业知识，以及法律法规和建设行政主管部门的有关规定，并结合案件的实际情况加以运用，这才是制胜的关键。上海市建纬律师事务所

　　案例二

　　原告：浙江中成建工集团有限公司 被告：杭州利星凯悦大酒店有限公司、上海中鼎世华建设开发有限公司

　　■ 案情简介

　　浙江中成建工集团有限公司系本案工程的土建部分分包单位，(以下简称“中成公司”);杭州利星凯悦大酒店有限公司系该工程的建设单位，原名杭州西湖国际饭店有限公司，(以下简称“杭州公司”);上海中鼎世华建设开发有限公司系该工程总承包单位，(以下简称“上海公司”)。1997年8月8日，上海公司与杭州公司签订了《施工总承包合同》，以施工总承包方式承建杭州西湖国际饭店。上海公司自1997年12月20日起与中成公司签订了一系列合同，约定由中成公司承建杭州西湖国际饭店的土建部分。1998年4月19日开工，1999年8月3日主体封顶，土建工程完工。同年10月30日中成公司将结算报告提交上海公司，上海公司11月8日确认并交给杭州公司。12月21日，杭州公司、上海公司、设计单位、监理单位共同进行了结构工程中间验收，验收结果为优良等级。但上海公司和杭州公司在先后支付中成公司工程进度款13216万元后，对余款多次承诺付款而实际不付。中成公司遂于2000年1月19日起诉至浙江省高级人民法院。[page]

　　■ 争议焦点

　　杭州公司和上海公司辩称：工程尚未竣工，不具备结算条件;中成公司延误工期应承担违约责任。中成公司则认为：其依约仅承担土建工程，合同约定的竣工验收指主体工程中间结构验收，故已具备结算条件。上海公司、杭州公司没有按约支付工程款，造成工程量增加、图纸迟延等原因导致工期延误，责任应由他们承担。

　　杭州公司辩称：其与中成公司不存在合同关系，不应承担连带清偿责任;杭州公司当时的经办人张为志因商业受贿犯罪嫌疑已被立案侦查，要求本案要等张为志案审结后再行审理;中成公司与上海公司签订的建筑安装工程承包合同违反《中华人民共和国建筑法》禁止主体工程转包的规定，合同是无效的。中成公司则认为：杭州公司1998年10月3日致中成公司的书面函承诺支付工程款，是实质上的发包人，依法应承担连带清偿责任;从1997年8月到1999年底，张为志代表杭州公司在合同、补充协议等资料上签字，杭州公司从未有异议，其行为符合表见代理特征，由此引起的责任应由杭州公司承担，而张为志是否构成刑事犯罪与本案系不同事实引起的，依法可分别审理，无须中止本案审理;合同签订于1997年12月20日，应适用《建筑安装工程承包合同条例》，而不能适用1998年3月1日开始施行的《中华人民共和国建筑法》，且上述合同是经杭州公司确认的，上海公司名义上系总包单位，实际上系施工代管人，行使的是工程管理权，合同主体适格、内容符合法律规定，应确认有效。

　　■ 案件审理

　　法院经审理采纳了中成公司的相关证据，并据此判决：1.上海公司应在判决生效之日起30日内支付给中成公司工程款61808170元及逾期付款的滞纳金(滞纳金自2000年1月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期逾期贷款利息计算);2.杭州公司对上述债务承担连带清偿责任。一审判决后，杭州公司和上海公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。2002年12月27日最高人民法院作出终审判决，除对逾期付款违约金以无合同约定，中成公司在提交结算报告前，未提出上海公司有逾期支付工程进度款为由不予支持外，对一审判决的其余部分全部予以维持。目前本案全部判决款项和双倍的逾期付款的利息等已用现金支付的方式执行完毕。

　　■ 办案体会

　　体会之一：深入细致地剖析全案证据材料，准确把握杭州公司的诉讼地位及责任形式。杭州公司作为建设单位不是1997年12月20日建筑工程承包合同的缔约当事人，依一般规定在本案中不能作为被告，无须与上海公司一起承担连带清偿责任。但鉴于上海公司的支付能力已发生严重危机，且已对杭州公司采取财保措施，如无法将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任的话，将使中成公司面临即使胜诉也可能执行不到工程款的结局。因此，在诉讼伊始，我们就将是否能让杭州公司与上海公司一起承担连带清偿责任作为本案重点主攻方面。经调查分析发现，杭州公司多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1256万元;而且在1998年10月3日杭州公司给中成公司出具书面函承诺“工程款支付事宜凡业主未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由业主负责付给”。杭州公司的一系列行为表明其已实际上加入到上海公司与中成公司的合同关系之中。因此，将杭州公司作为本案被告，使其与上海公司一起承担连带清偿责任是有事实和法律依据的。

　　体会之二：准确理解“竣工验收”概念，确定工程已具备结算条件。依一般理解，工程竣工验收即指整个工程已完工并经验收。而中成公司仅承建土建工程，不包括安装和装潢，在中成公司起诉时，整个工程尚未进行竣工验收。如法院认定工程尚未竣工，工程就不具备结算条件，则中成公司请求支付工程款也就无依据。对此，我们进行了深入分析并提出，应按合同内容来理解“竣工验收”的新观点。中成公司依合同仅承建土建工程，因此合同中约定的“竣工验收”是指主体结构通过竣工验收。而现工程已通过由中成公司、上海公司、杭州公司、设计单位、监理单位和质监部门共同参加的中间结构验收，达到优良等级，已具备结算条件。

　　工程欠款纠纷案件往往具有涉案标的数额巨大、证据材料众多、涉及建筑领域的专业概念等特点。因此，作为此类案件的代理律师，应当深入细致地剖析全案证据材料，充分了解建筑领域的专业知识、法律法规以及建设行政主管部门的有关规定，结合案件的实际情况加以灵活运用。作为施工企业，应增强法律意识，积极以法律手段维护自身的合法权益。本案正是施工企业通过法律途径充分维护了自身合法权益的典型案例。浙江大公律师事务所 李旺荣

　　案例三

　　原告：深圳市苏一建实业有限公司 被告：深圳市星通房地产开发有限公司

　　■ 案情简介

　　1998年9月22日，原告作为承包人与作为发包人的被告，就深圳星通花园熙龙阁(又称卧龙阁)工程签订了《建设工程施工合同》(下称“合同”)和《建设工程施工合同补充协议书》(下称“协议”)。1999年3月5日工程开工，2000年3月28日提前通过竣工验收。在合同与协议履行过程中，被告多次逾期支付工程进度款，且在合同规定的2000年4月28日前一直不办理全部结算手续。无奈，原告于2001年5月22日向深圳仲裁委员会提出仲裁申请。

　　■ 争议焦点

　　被告辩称：原告在未取得承建资格证书的前提下与被告签订的施工合同及协议无效，因自身过错应承担相应法律后果。原告投入的材料与人工费，应按无等级类标准对其已完工程量进行造价审计后由被告折价返还。且本案的性质为工程结算纠纷，而非拖欠工程款纠纷，原告尚不具备请求给付工程款的条件。

　　原告认为：自身不存在主体资格不合法的问题，合同和协议合法有效，本案的性质是工程款拖欠纠纷，被告为达长期拖欠的目的，人为制造工程结算的障碍。被告存在违约的客观事实，依法应承担相应的法律责任。

　　■ 案件审理

　　仲裁庭经审理认为：原告具有承建施工合同的主体资格并取得了各有关单位、包括被告在内整个建筑过程中的认可，双方签订的合同与协议合法有效，对当事人均有约束力。被告存在违约拖欠工程款的事实。深圳仲裁委员会还委托深圳市建设工程造价站对合同工程进行了审计，并最后确认了审计结果。2002年9月26日，仲裁庭做出裁决：1.被告向原告支付工程款9749305元;2.被告向原告支付提前竣工奖45万元;3.被告按同期同类银行贷款利率向原告支付1999年6月11日至2000年4月28日的逾期支付进度款违约金，计算基数为2921800元;4.被告按同期同类银行贷款利率向原告支付逾期支付工程结算款9749305元的利息，起始时间为2000年6月19日。该案的造价审计费及仲裁费共计37万元，由被告承担31万元。[page]

　　仲裁裁决书生效后，被告未在规定的时间内自觉履行，原告及时向深圳市中级人民法院申请强制执行。该案目前已全部顺利执行完毕。

　　■ 办案体会

　　体会之一：理清案情，有针对性地在争议焦点上下足功夫。首先围绕案情争议的焦点，寻找和收集相关事实证据。同时，在坚持合同合法有效的前提下，紧扣合同条款，进一步用事实证明被告违约并应承担相应的法律责任。

　　体会之二：施工企业应主动出击，及时通过法律途径维护自身合法权益。一些建设方为达到逾期、少付甚至不付工程款的目的，常常以工期、质量等为借口，或是通过拖延甚至不予办理结算等手段拖欠工程款，有的为了逃避工程款，恶意转移在建工程所涉的房产，如假按揭、办理虚假房产买卖手续等。施工企业在处理类似情况时，一定要争取能够保障自身利益的主动地位，在决定是否和何时申请仲裁或起诉欠款方时，应该有明确的经营思路与决策。事实表明，施工企业主动出击，及时运用法律，通过仲裁或诉讼等方式来解决拖欠工程款纠纷，不啻是一条有效的途径。孙飞

　　企业论剑

　　参与竞拍 实现债权

　　■ 案情简介

　　1994年3月28日，中国建筑第八工程局第三建筑公司(以下称“三公司”)与惠州国贸工程开发有限公司(以下简称“惠州公司”)签订了《惠州国际贸易中心工程施工合同》，约定工程合同总造价为218971187元，开工日期为1994年4月10日，竣工日期Ⅰ段为1996年3月6日，Ⅱ段为1995年10月15日，还约定了工程款的支付方式，以及相关权利和义务等内容。三公司于1994年4月10日开工，同年12月27日，三公司与国贸公司签署了《关于国贸中心地下室已完成结构工程费用结算会议记要》，确认地下结构已完工作量费用总额为2600万元人民币。1995年1月21日，双方又签订了《关于支付工程款的协议》，约定国贸公司同意支付Ⅰ、Ⅱ段一至四层剩余工作量的工程备料款300万元人民币。截止同年7月15日，三公司已完成的工程量超过结构工程总造价12170万元的50%以上，即6138万元。

　　国贸公司在该工程开工的初期尚能按照合同约定如期支付工程款，后由于国贸公司资金不足等原因通知三公司停止Ⅱ段施工。1995年9月19日国贸公司与三公司签订一份《关于国贸工程停工期间有关问题的协议》，双方对国贸工程自1995年9月5日至9月30日期间有关停工问题达成共识。同年10月18日，双方签订了《关于国贸中心工程Ⅱ段停建成的后工程施工有关事宜商洽纪要》，约定停工损失的补偿问题。1995年11月10日，国贸公司又因资金不到位再次通知三公司该工程正式停工。1999年2月5日，三公司以拖欠工程款为由，将国贸公司起诉至广东省高级人民法院(下称“广东高院”)。

　　■ 案件审理

　　经广东高院调解，三公司与国贸公司达成如下调解协议：1.双方于1994年3月28日签订的《惠州国际贸易中心工程施工合同》及有关协议有效，终止履行;2.经双方确认，国贸公司欠三公司款项共计6300万元人民币;3.国贸公司应于1999年12月31日前、2000年3月31日前、6月30日前分别偿还三公司1000万元人民币，并于2000年9月30日前、12月30日前分别偿还三公司2000万元和1300万元人民币;4.国贸公司如不按期还款，应支付逾期还款期间的利息及滞纳金;5.国贸公司同意将惠州国贸中心除Ⅱ段四层商场及Ⅰ段写字楼第六至十一层以外的物业，向三公司抵押并办理有关抵押手续;6.双方同意免除康创公司的担保还款责任;7.本案受理费由国贸公司负担。

　　因国贸公司并未按调解书规定履行义务，三公司于2000年4月向广东高院申请强制执行，并于12月7日查封了国贸中心在建工程。但除此工程外，国贸公司无其他可供执行的财产，执行工作被迫中止。2001年10月15日，广东高院对国贸中心在建工程造价进行了委托评估，经评估市值为10898万元，快速变现价为7629万元。2002年1月18日，深圳市亿槌国际拍卖有限公司受广东高院委托，对该工程进行拍卖，但无人竞买，拍卖失败。经了解，国贸公司尚欠河南省信阳信托投资公司(以下简称“信阳公司”)3500万元，并以国贸中心土地使用权做抵押担保，且该土地已被查封。国贸公司除对三公司有6300万元的债务外，尚有高达2.2亿元的其他债务，几乎是资不抵债，因此三公司决定以竞买人的身份参加随后的拍卖。

　　由于国贸公司仅有国贸中心在建工程这一项财产，三公司虽然是国贸公司的最大债权人，且已提出了工程价款优先受偿权主张，但优先受偿权尚未得到法院正式裁定认可(完全依赖优先受偿权也有受保护范围小的弊端)，因此，国贸中心只有继续拍卖。当然拍卖款也存在一个分配风险问题，同时还要防止国贸公司破产，避免执行被中止，或可能分得的执行款大幅减少等不利后果。由于工程造价评估的有效期是1年，因此第二次拍卖必须在2002年10月15日前进行，否则将会对国贸中心重新评估，使得执行时间延迟。

　　此案债权数额巨大，案情复杂，前景扑簌迷离，稍有不慎和工作不到位，债权的实现就是天壤之别。经各方努力，终于有一家公司愿意出价6500万元竞买国贸中心，但该竞买人参加竞买的条件是：6500万元竞买价中包含所有已发生和将要发生的费用;拍卖款中优先支付信阳公司的债权，其支付款不得低于1300万元。但由于条件未能得到满足，此次拍卖又告失败。在这种情况下，广东高院考虑三公司作为最大债权人，且在已查封了国贸中心在建工程大部分楼层的基础上，确定了两套执行方案供三公司选择：1.对有效债权整体按比例进行分配，三公司债权按60%，即3800万元左右给付;信阳公司的债权按37.1%，即1300万元左右支付;其他债权人的债权均以30%至40%的比例分配;法院预留500至800万元支付佣金及过户费等。2.三公司在支付2700万元给法院后(不包括拍卖佣金、过户费及税金等)，法院可以以拍卖的方式将国贸中心裁定给三公司。

　　2002年10月9日，三公司向广东高院提交了关于第二次拍卖的书面意见，主张所分得拍卖款在扣除有关执行费用后不应低于4500万元，且竞拍成功后国贸中心由三公司继续施工，在此基础上，三公司将给买受人1300万元的让利;若无人竞买，在拍卖价款不高于6500万元的前提下，三公司愿以竞买人身份参加竞买，但三公司只能支付部分保证金，且以债权抵偿竞买款，竞买款超过债权的部分，三公司适当予以支付。2002年10月11日，广东高院给拍卖公司发了《调价拍卖通知》，决定将拍卖保留价下调至60%再次拍卖。三公司终于在同年10月23日以6300万元成交价一举竞拍成功，最终实现了难以实现的债权。[page]

　　■ 案件评析

　　本案是一起拖欠工程款纠纷案。处理拖欠工程款纠纷的前提是基于双方签订的合同及协议书，合同一经签订必须履行，否则应承担相应的违约责任。本案三公司与国贸公司于1994年3月28日签订的《惠州国贸中心工程施工合同》以及补充协议等，内容合法，主体双方具有权利能力和行为能力，因此，该合同合法有效。由于与合约相关文书的内容具体明确，加之收集齐全，最终成为法院审理此案的重要依据，也是双方当事人达成调解协议的基础。

　　本案的难点在于执行。三公司在诉讼中了解到，国贸公司外欠债务远远大于债权，处于资不抵债的状态。为加快审理结案，实现工程款回收，代理人在与被告方调解的过程中，对一些标的额较小，且争议较大的问题做出战略上的让步，赢得了庭审时间和法官们的好评。案子审结后，很快就进入了执行程序。由于被告可供执行的资产惟有三公司施工的、尚未竣工的停建工程——国贸中心工程，其虽在本案的诉讼中已被查封，但与该工程项目相关的部分土地使用权早已被另案查封，且在该此停建工程项目中已形成部分小业主和其他债务，因此以物抵债的设想已不可能实现。要想实现债权，惟一的途径只有通过法院对国贸中心工程进行拍卖，从拍卖价款中优先受偿。

　　《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”1999年12月和2002年6月，最高人民法院针对《合同法》的效力以及优先受偿权的问题，分别作出司法解释，这给本案的优先受偿权带来一定的法律障碍，法院对优先受偿权的问题始终没有一个定位。三公司在法院委托的拍卖公司公告中发现，竞买人对拍卖款项具有多种支付方式。于是，他们决定以一个竞买人的身份参加拍卖，拍卖成功后与法院协商，拿出部分拍卖款通过法院支付给对拍卖项目享有优先权的债权人，最终实现了应有的债权。中建八局 陈太祥