司法考试2009年中国法制史复习笔记（二）

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明清时期的法律

（一）律例与大诰、会典

 1、明律与明大诰

 （1）《大明律》——明太祖朱元璋在建国初年开始编修，于洪武三十年完成并颁布天下的法典

 A：特点：一改传统刑律体例，更为名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局，其律文简于唐律，精神严于宋律

C：其制定经过了四个阶段：吴元年草创——洪武六年详定——洪武二十二年更定——洪武三十年完成

①吴元年左相国李善长等草创，律文按唐律取舍编订，依《元典章》体例按六部顺序编定；

 ②洪武六年详定，仿唐律12篇体例，经朱元璋“亲加裁酌”后颁布；

③洪武二十二年更定，以后例一篇冠首，其下仿《元典章》编纂体例，按六部改为吏、户、礼、兵、刑、工六律；

（特点：法典结构至此一变，基本条款仍同唐律，但“轻其轻罪，重其重罪”。立法技术也更为精细，体例更趋完备、科学。）

——注意：以后又将洪武十八年和二十年的《大诰》，选出147条附于律后

④洪武三十年最后完成，“刊布中外，令天下知所遵守”。

（2）《明大诰》——明初的一种特别刑事法规，朱元璋在修订《大明律》时，为防止“法外遗奸”，手订的四编《大诰》，集中体现了他“重典治世”的思想。

 A——大诰：原为周公东征殷民时对臣民的训诫；

特点：

①对于律中原有的罪名，一般都加重处罚；

②滥用法外之刑——如族诛、瘃首、断手、斩趾等等，都是汉律以来久不载于法令的酷刑；

注意：大诰也是中国法制史上空前普及的法规，明太祖死后，被束之高阁，不具法律效力。

2、清代律例的编撰。

（1）《大清律例》：于乾隆元年开始制定。乾隆即位之初，命律令总裁官对原有律例进行逐条考证，重加编辑，于乾隆五年完成，颁行天下。

——是中国历史上最后一部封建成文法典，中国传统封建法典的集大成者。汉唐以来确立的封建法律的基本精神、主要制度，在此都得到充分体现

（2）清代的例——条例、则例、事例、成例

条例——专指刑事单行法规，是由刑部或其他行政部门就一些相似的案例先提出一项立法建议，经皇帝批准后成为一项事例，指导类似案件的审理判决；

则例——某一行政部门或某项专门事务方面的单行法规汇编。它是针对政府各部门的职责、办事规程而制定的基本规则；

事例——皇帝就某项事物发布的“上谕”或经皇帝批准的政府部门提出的建议，一般不自动具有永久的、普遍的效力，但可以作为处理该事务的指导原则。

成例（“定例”）——经过整理编订的事例，是一项单行法规。

3、明清会典。

（1）《大明法典》：行政法典，起着调整国家行政法律关系的作用。

（2）《大清会典》与清代行政法：仿效《明会典》编定，记述各朝主要国家机关的职掌、事例、活动规则与有关制度。计有康煦、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五部会典，合称“五朝会典”，统称《大清会典》。

（二） 罪名、刑罚与刑罚原则

 1、 奸党罪与充军罪。

 （1）“奸党”罪的创设。朱元璋洪武年间创设，用以惩办官吏结党危害皇权统治的犯罪。

 （注意：“奸党”罪无确定内容，实际是为皇帝任意杀戮功臣宿将提供合法依据。）

 （2）在流刑外增加充军刑，即强迫犯人到边远地区服苦役

 2、 从重从新与重其所重轻其所轻的原则。

 （1）实行刑罚从重从新原则

 （2）“重其所重，轻其所轻”的原则：对于贼盗及有关钱粮等事，不分情节，一律处以重刑且扩大株连范围；对于“典礼及风俗教化”等一般性犯罪，从轻处罚

 中国法制史复习笔记（八）

唐宋至明清时期的司法制度

（一） 司法机关

 1、 唐宋时期的司法机关：唐沿袭隋制，宋沿唐制，在皇帝以下（中央）设置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法审判职权。

 （1）大理寺：以正卿和少卿为下副长官，审理中央百官与京师徒刑以上案件。流徒案件的判决，须送刑部复核；死刑案件必须奏请皇帝批准，刑部移送的死刑与疑难案件具有重审权。

 （2）刑部与审刑院

 唐代——以尚书、待朗为正副长官，下设刑部、都官、比部和司门等四司刑部有权参与重大复核权。并有权受理在押犯申诉案件；

 宋代——负责大理寺详断的全国死刑已决案件的复核及官员叙复、昭雪等事。

 注意：神宗后，刑部分设左右曹，左曹负责死刑案件复核，右曹负责官吏犯罪案件的审核。其职能有所扩大，处理有关刑法、狱讼、奏谳、赦宥、叙复等事。

 ——宋审刑院是太祖时为加强对中央司法机关的控制设立的，使大理寺降为慎刑机关，地方上报案件必先送审刑院备案，后移送大理寺、刑部复审，再经审刑院详议，交由皇帝裁决。神宗时裁撤，恢复刑部与大理寺的原有职能。

 （3）御史台。御史台以御史大夫和御史中丞为正副长官，下设台、殿、察三院，是中央监察机构，皇帝的“耳目之司”。有权监督大理寺、刑部的审判工作，同时参与疑难案件的审判，并受理行政诉讼案件。分设台院、殿院、察院，统辖下属的诸御史；

 台院——御史台的基本组成部分，执掌纠弹中央百官，参与大理寺的审判和审理皇帝交会的重大案件；

 殿院——执掌纠察百官在宫殿中违反朝仪的失礼行为，并巡视京城及其他朝会、郊祀等；

察院——执掌纠察州县地方官吏的违法行为；

（4）唐代的“三司推事”——中央或地方发生重大案件时，由刑部待郎、御史中丞，大理寺卿组成临时最高法庭审理；

（5）地方司法机关，唐代地方司法机关由行政长官兼理，宋代地方州县仍实行司法与行政合一之制。但从太宗时起加强地方司法监督；

2、 明清时期的司法机关——中央司法机构为刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台体系。

（1） 明代刑部增设十三清吏司，分掌各省刑民案件，加强对地方司法控制。主要负责：一是审理中央百官犯罪；二是审核地方上报的重案（死刑应交大理寺复核）；四是处理地方上诉案及秋审事宜；五是主持司法行政与律例修订事宜；

——清代刑部是清朝的主审机关；

（2） 明代大理寺掌复核驳正，发现有“情词不明或失出入者”，驳回刑部改判，并再行复核；如此三改不当者，奏请皇帝裁决；

 依清律规定，大理寺的主要职责是复核死刑案件，平反冤狱，同时参与秋审、热审等会审，如发现刑部定罪量刑有误，可提出封驳；

（3） 明代都查院掌纠察--纠察百司，司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件，并无监督法律执行的原则；清承明制，都查院是全国最高监察机关；

注意：对重大疑难案件三法司共同会审，称“三司会审”。

（4） 地方司法机关。明朝地方司法机关分为省、府（直隶州）、县三级，沿宋制，省设提刑按察司，有权判处徒刑及以下案件清朝，地方司法分州县、府省按察司、总督（及巡抚）四级，其中州或县为第一审级，有权决定笞杖刑，徒以上案件上报；

3、 管辖制度。明朝在交叉案件的管辖上，继承了唐律“以轻就重，以少就多，以后就先”的原则，实行被告原则和军民分诉辖制；

4、 延杖与厂卫。

（1） 延杖。即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度；

 （2） “厂”、“卫”特务司法机关--明代司法的一大特点和一大弊政。

 “厂”--直属皇帝的特务机关；

 “卫”--皇帝任命亲信“提督”厂卫干预司法

 注意：到明后期，厂卫特务多达十佘万，严重地干扰了司法工作。其一，奉旨行事，厂卫作出的裁决，三法司无权更改，有时还得执行。其二，非法逮捕行刑，不受法律约束。

 （二）诉讼制度

 1、刑讯与仇嫌回避原则

 （1）刑讯的条件与证据

 唐——拷讯之前，必须先先审核口供的真实性，然后反复查验证据，未经法定程序，承审官要负刑事责任；经拷讯拒不认罪的，可根据证据定罪；

 （2）刑讯的方法

 A——必须符合标准规格的常行杖，以杖外其他法拷打甚至造成罪囚死亡者，承审官要负刑事责任；

 B——拷囚数额的限制（三次、20天、200）

 C——反拷、查明诬告

（3）禁止使用刑讯的两类人：特权身份之人、老幼废疾之人；

（4）《唐六律》：第一次以法典形式肯定了法官的回避制度；

2、宋代的翻异别勘制度与证据勘验制度——诉讼中，人犯否认口供、事关重大案情的，由另一法官或别一司法机关重审

3、明清时期的会审制度

（1）明代：九卿会审、朝审、大审

 （2）清代：

 A、秋审：最重要的死刑复审制度

 B、朝审：对刑部判决的重案及京师附近绞、斩监侯案件进行的复审，其审判组织、方式与秋审大体相同，每年霜降后十日举行

——经过秋审和朝审后，分四种情况：

 情实——奏请执行；

 案情属实、危害不大——减为流放、或充军、或再押监侯；

 可矜——免于死刑，减为徒、流刑；

 留养承嗣——案情属实、罪名恰当、但有亲老丁单情形，合乎留养条件者按留养奏请皇帝裁决；

C、热审：对发生在京师的苔杖刑案件进行重审的制度

 中国法制史复习笔记（九）

一、清末“预备立宪”

（一）清末变法修律--鸦片战争以后，在内外各种压力之下，于20世纪初对原有法律制度进行的不同程度的改革

 主要特点：

 1、指导思想--自始至终贯穿“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针；

 2、内容--封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合

 （1）坚行君主专制体制及封建伦理纲常；

 （2）大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语；

 3、改变“诸法合体”形式，明确实体法、程序法之间的差别，形成了近代法律体系的雏形；

 4、即不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式；

 （二）清末变法修律的主要影响

 1、标志着中华法系开始解体

 2、为中国法律的近代化奠定了初步基础

 3、引进、传播、全面系统地介绍西方近代法律学说和法律制度，普及近代法律知识，促进法治观念；

--注意：清末变法修律活动在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代发展史上占有重要的地位。

（二）《钦定宪法大纲》与“十九信条”

1、“预备立宪”主要活动：新政--仿行宪政（赴日本考察，设考察政治馆，后改为宪政编查馆）--预备立宪--颁布《钦定宪法大纲》--各省设立谘议局--成立资政院--发布《重大信条十九条》

 注意：最重要的活动：谘议局与资政院的设立，《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》的颁布

 2、《钦定宪法大纲》

 （1）性质：中国近代史上第一个宪法性文件；

 （2）结构：正文--“君主大权”；附录--臣民权利义务：

 （3）特点：皇帝专权，人民无权；

 （4）实质：确认君主绝对权力，体现满族贵族维护专制统治的意志及愿望；

 3、“十九信条”

 （1）武昌起义后清政府抛出的又一个宪法性文件

 （2）背景：迫于武昌革命风暴

 （3）内容：形式上缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，仍然强调皇权至上，对人民权利只字未提；

 （四）谘议局与资政院

 1、谘议局

 （1）“预备立宪”时期设立的地方咨询机关；

 （2）实质：各省巡抚的附属机构；

 （3）宗旨--指陈通省利弊，筹计地方治安；

 2、资政院

 （1）“预备立宪”时期设立的中央咨询机关；

 （2）御用机构，与现代社会的国家议会有根本的不同；

 （3）一切决议须报请皇帝定夺，皇帝有权谕令停会或解散及指定钦选议员；

二、清末主要修律内容

（一）《大清现行刑律》和《大清新刑律》

 1、《大清现行刑律》

 （1）公布的原因及过程：在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的过渡性法典；

 （2）主要内容及变化：

 A--改律名为“刑律”；

 B--取消六律总目；

 C--对纯属民事性质的条款不再科刑；

 D--废除了一些残酷的刑罚手段（如凌迟）；

 E--增加了一些新的罪名（如妨害国交罪等）

注意：它不是一部近代意义上的专门刑法典。

2、《大清新刑律》

（1）第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着维护专制制度和封建伦理的传统；

 （2）制定中曾引发了礼教派的攻击和争议，结构上分总则、分则两篇；

 （3）主要内容及发展变化：

 --

 专属刑法范畴的条文；

 总则、分则；

 主刑、从刑；

 近代刑法原则和制度（罪刑法定、缓刑制度）

 （二）《大清商律草案》与《大清民律草案》

 1、清末的商事立法--两个阶段

（1）第一阶段（1903-1907）：主要由新设立的商部负责，第一部商律：《钦定大清商律》；

 （2）第二阶段（1907-1911）：主要商事法典由修订法律馆主持起草，单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。1911年：《大清商律草案》；

 2、《大清民律草案》——主持修订：沈家本、伍廷芳、俞廉三

 （1）结构：总则、债、物权、亲属、继承五编；其中：

 A——总则、债、物权三编由松冈正义等仿照德国、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法理论、制度和原则；

 B——亲属、继承两编由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法的精神；

 （2）编辑之旨——（俞廉三：奏进民律前三编草案折）

 A：注重世界最普通之法则；

 B：原本后出最精确之法理；

 C：求最适于中国民情之法则；

 D：期于改进上最有利益之法则。

——注意：基本思路仍没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。

（三）诉讼法律与法院编制法

 1、《大清刑事诉讼律案》六编与《大清民事诉讼律案》四编：沈家本在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草，仿照德国诉讼法而成；

 2、《大理院编制法》：配合官制改革，关于大理院和京师审判组织的单行法规；

 3、《各级审判厅试办章程》：审级、管辖、审判制度，过渡性法典；

 4、《法院编制法》：仿效日本制定，吸收了公开审判等原则；

 中国法制史复习笔记（十）

一、清末司法体制的变化

（一） 司法体制的变革与四级三审制——对旧的诉讼体制和审判制度的改革,流于形式：

 1． 改刑部为法部，掌管全国司法刑政事务；改大理寺为大理院，为全国最高审判机关；实行审检合署。

 2． 实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，制定了刑事案件公诉制度.证据.保释制度；审判制度社会实行公开.回避等制度。

 初步规定了法官及检察官考试任用制度；改良监狱及狱政管理制度。

 （二） 领事裁判权与审判和会审公廨

 1． 外国在华领事裁判权——即“治外法权”，凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。

 ——《中英五口通商章程及税则》（1834年7月22日，香港）；《虎门条约》；其他条的扩充

 （1） 内容：

 A——中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼：依被告原则；

 B——享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼：由所属国审理；

 C——不同国家的侨民之间的诉讼：适用被告主义原则：

 D——享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼：前者是被告则适用于被告主义原则，后者是被告，则由中国法院管辖。

 （2） 审理机构：

 A一审——由在华领事法院或法庭审理；

 B：二审上诉案件——由各国建立的上 诉法院审理；

 C：终审案件——由本国最高审判机关受理。

（3） 后果：破坏了中国的司法主权

2． 观审制度——强行干预中国审判的制度：即外国人是被告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判.判决有不妥之处，可以提出新证据等。

注意：这种制度是原有领事裁判权扩充。

3． 会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。

 A——凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审；

 B——凡中国人内与外国人诉公案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉工也由外国领事审判并操纵判决。

注意：这是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。

四、民国时期的宪法

（一）《中华民国临时约法》——中国历史上最初的资产阶级宪法性文件；具有中华民国临时宪法的性质，体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性

1．内容、特点及意义：

（1）辛亥革命的产物，以孙中山的民权主义学说为指导思想，使民权主义所 确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化。

（2）确定了资产阶级共和国的国家制度，更广泛的宣传了资产阶级共和国的思想。

（3）肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则，依照三权分立原则，采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。

（4）体现了资产阶级宪法中一般民主 自由原则，规定了人民享有人身、财产、居住、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉公等权力；

（5）确认了保护私有财产的原则；

——主要特点：设定条款，对袁世凯加以限制和 防范；

（1）在国家政权体制问题上 ，改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的权力。

（2） 在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯；

（参议院拥有立法权，对总统决定重大时间的同意权和对总统、副总统弹劾权；临时大总统对参议院决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。）

（3）规定特别修改程序以制约袁世凯；

（约法的增修修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之通过方可进行。）

2、意义：中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，肯定了辛亥革命的成果，否定了中国封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在一定程度上反映了广大人民的民主要求。

（二）“天坛宪草”与“袁记约法”

1、“天坛宪法草”（《中华民国宪法（草案）》），北洋政府时期的第一部宪法法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。体现了国民党通过制宪限制袁世凯权力的意图；

（肯定上了责任内阁制；规定国会对总统使重大权力的牵制权；限总统任期限--这些规定使袁世凯解散国会，使“天坛宪草”遂成废纸。）

2、“袁记约法”：北洋政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》；

--与《临时约法》有根本性差别：

（1）彻底否定民主共和制度，代之经个人独裁；

 （2）用总统独裁否定了责任内阁制；

 （3）用有名无实的立法院取消了国会制；

 （4）为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。

 注意：它是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。

 （三）“贿选宪法”：北洋政府1923年10月10日公布的《中华民国宪法》，中国近代史上首部正式颂行的宪法。特点：

 1、用漂亮的词藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质；

 2、为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。

 （四）《中华民国宪法（1947）》

 1、 南京国民政府立法特点--法律制度的“二重性”：

（1）内容：继受法与固有法的混合；

 A--大量采用、引进、吸收西方近代经来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为基本蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容；

 B--继续保持、廷续了中国传统的封建法律制度的一些特性。

（2）立法：普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法；在法律的制定与适用上采用“双重标准”：

 A--用基本的普通法作为“常态”法律，规范普通、正常的法律关系；

 B--制定大量针对特定对象、在特定时空适用的特别法，超出普通法的限制，加强对危害其统治行为镇压；

 （注意：特别的法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现的极为明显。）

 （3）立法与司法：表面上顺应了时代的发展，体现了一些资本主义法律制度的原则，在司法实践中却完全是赤裸裸的野蛮、专制；立法与司法的脱节；

 2、《中华民国宪法》的结构特点：

 （1）条文：总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改；

 （2）基本精神：与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承；

 注意：碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。

 3、《中华民国宪法》内容的主要特点：

 （1）表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁。即人民无权，独夫集权；

 （1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更形具体和法律化。）

 （2）政权体制不伦不类。既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质；

 （3）罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分；但《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，又把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。

 （4）以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护封建剥削、加强官僚垄断经济之实。