法律知识

司法考试法理学名师讲义---1

法律快车官方整理

2019-10-26 05:42

人浏览

　　司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法的本质

　　(一)法的概念的争议

　　1.争议的焦点

　　围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义(自然法)。

　　2.法律实证主义

　　(1)基本主张

　　所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

　　(2)法律实证主义关于法的概念的分类

　　法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

　　以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

　　以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学

　　3.非实证主义理论

　　(1)基本主张

　　所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

　　(2)非实证主义关于法的概念的分类

　　非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

　　以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

　　以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

　　(二)马克思主义关于法的本质的基本观点

　　马克思主义法理学认为，法的本质体现在三个层次：

　　1.法的最初本质体现为法的正式性，也叫做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。

　　法的正式性体现在：

　　(1)法是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的，非经法定机关按照法定程序创制的文件，不具有法的效力。

　　(2)法总是依靠正式的权力机制保证实现的。一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉遵守，但是国家强制是不可缺少的。

　　(3)法总是借助于正式的表现形式予以公布的。人类社会早期曾经是秘密法，法律不公布，因为“法不可知，则威不可测”，但是到了一定历史阶段则进行了成文法的公布。

　　法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。

　　2.法的本质其次反映为法的阶级性。

　　在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性;法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志;法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。

　　统一性体现在：在国家权力高度统一的情况下，统治阶级意志可以通过高度统一的法律形式获得集中体现，并随着法律实施，起到将全体社会成员的行为纳入统治阶级所能接受的范围的作用。

　　权威性体现在：任何法律都是以国家强制力为后盾的，任何违法行为都可能受到国家有组织的强力的制裁。

　　3.法的本质最终体现为法的社会性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

　　马克思主义法律理论分析社会的特点：(1)法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映;(2)社会关系的核心是经济关系，经济关系的中心是生产关系;(3)生产关系是由生产力决定的，生产力是不断变化的;(4)生产力的变化，导致包括法律在内的社会的变化。

　　按照此观点，立法者不是在创造，而是在表述法律。是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。所以法律的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系中。

　　司法考试法理学名师讲义——法的特征

　　法作为社会现象之一，具有以下六个特征：

　　(一)法是调整人的行为的社会规范

　　1.规范性的意思是：

　　(1)针对的对象是不特定的大多数人;

　　(2)针对规范制定生效后发生的行为有效;

　　(3)在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。

　　2.法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。

　　3.法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。

　　4.法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别

　　(1)法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴;与此相比，法律规范是一种文化现象。

　　(2)法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则;而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。

　　(3)法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。

　　(二)法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范

　　1.公共权力机构是建立在一定合法性基础之上的政权，其最一般的表现形式是国家。由公共权力机构来创制法，这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，因而法具有普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制定，不具有社会普遍性。而且，法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，且法律规范内部具有特定的逻辑结构。

　　2.制定或认可是创制法的两种重要方式。[page]

　　(1)法的制定，是指享有立法权的立法机关，依照一定的权限划分和法定程序而创制法的活动，通过制定方式形成的法叫成文法、制定法。

　　(2)法的认可，是指公共权力机关对已有的社会规范赋予法的效力，将之认可为法律。法的认可又有两种具体形式：其一是立法机关在制定法律时将某些已有的、零散的社会规范系统化、条文化，使之成为法律条文;其二是立法机关在制定法中承认某种已有的社会规范具有法律效力。

　　(三)法是具有普遍性的社会规范

　　法的普遍性包括三重含义：

　　1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守;

　　2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等;

　　3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。这里所讲的“法的普遍性”主要是指第一种。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。

　　(四)法是以权利和义务为内容的社会规范

　　1.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。

　　2.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。法律具有既关注权利也关注义务的两面性。

　　(五)法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范

　　1.国家强制力只是保证法得以实现的后盾，即法的实现并不都要动用国家强制力，只有在行为人拒绝履行法所设定的义务时，国家强制力才会体现出来，很多情况下，它只是一种潜在的力量，是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。

　　2.国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，同时也要符合程序法的规定，无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。

　　(六)法是可诉的规范体系，具有可诉性

　　1.法律作为一种规范人们外部行为的规则(从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图)可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性。德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”

　　2. 法的可诉性有两层含义：

　　(1)可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

　　(2)可裁判性(可适用性)。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性(可适用性)的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。

　　3.判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。

声明：该内容系作者根据法律法规、政府官网以及互联网相关内容整合，如有侵权或者错误内容请【联系】平台删除。

拓展阅读

年普法人次15亿+

热

司法考试法理学考点精析法的价值之秩序

浏览

热

司法考试法理学讲义之法治理论

浏览

热