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司法考试法理学名师讲义---3

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2019-10-26 05:44
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　　司法考试法理学名师讲义

　　司法考试法理学名师讲义——法的要素

　　法的要素是指法的各种组成成份。法的要素包括：法律规则、法律原则、法律概念。

　　(一)法律规则

　　1.法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。

　　2.法律规则的逻辑结构。三要素：假定条件、行为模式和法律后果。

　　(1)所谓假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。

　　①法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。

　　②行为主体的行为条件。

　　(2)所谓行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。

　　①可为模式(权利行为模式)，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。

　　②应为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。

　　③勿为模式(义务行为模式)，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。

　　【注意】可为模式与授权性规则相联系;应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。

　　(3)所谓法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。

　　①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。

　　②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。

　　(二)法律原则

　　1.法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。

　　4.法律原则适用的条件和方式

　　(1)法律原则适用的条件

　　为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

　　①“穷尽规则”。

　　在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则：

　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。”

　　②“实现个案正义”。

　　在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：

　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。”

　　③“更强理由”。

　　在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则：

　　“若无更强理由，不适用法律原则。”

　　(三)法律概念

　　1.含义

　　法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述法律规则和原则之内容的工具。它附属于法律规则或法律原则。

　　(四)法律权利与法律义务

　　法律权利与义务的联系

　　(1)结构上两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。

　　(2)数量上的等值关系，两者的总量是相等的。

　　(3)产生和发展上的统分关系，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

　　(4)价值上的主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位;而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。

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