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司法考试《民事诉讼法与仲裁制度》辅导之当事人

法律快车官方整理
2019-11-01 13:36
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　　重点复习原告、被告、第三人的特点。

　　一、原告与被告的确定

　　（一）在案件中，分析争议实体法律关系

　　（二）例外情况下不是发生争议的民事法律关系主体也可以作原、被告。

　　1.清算组

　　2.失踪人的财产代管人

　　3.遗产管理人、遗嘱执行人

　　4.死亡人的名誉、荣誉等受到侵犯时，其近亲属可以作原、被告

　　（三）注意：

　　1.法人的分支机构为民事法律行为发生纠纷，如果分支机构是合法成立的，可以作原、被告，若不是合法成立的，则由法人作当事人。法人的分支机构，给别人提供担保。法院在审理有保证的债权债务的纠纷的时候，应该把法人作为共同诉讼人。 银行和保险公司的分支机构例外。

　　2.法人合并、分立的，由新法人作当事人

　　3.法人的工作人员因为职务行为或者授权行为发生争议确认原被告的时候，应当是法人为被告。

　　4.小企业挂靠大企业或者业主与实际经营者不一致，或者借用别人的业务介绍信、合同专用章盖章的空白合同书、银行账户对外进行民事活动发生的纠纷，挂靠者与被挂靠者、业主与实际经营者、借用人和出借人作为共同诉讼人。

　　5.有保证的债权债务关系，如果发生争议，债权人要起诉，把保证人、债务人作为共同诉讼人，一同起诉。这是一般性质上的保证。

　　如果债权人仅仅起诉了保证人，这种情况下，我国还往往把主债务人追加进来，作为共同被告。如果是连带责任保证，一切就看债权人的，债权人想告谁，就告谁。一起告也可以。这就不需要追加。

　　6.共有财产受到侵害，所有财产共有人在诉讼中是共同原告。实施共同侵权行为或者共同危险行为致人损害的，实施行为的人为案件的共同被告。

　　7.遗产继承案件。继承案件，一般情况下，一部分合法继承人是共同原告，另一部分合法继承人是共同被告。特殊的继承案件会有第三人。

　　二、第三人地位确定

　　（一）有独立请求权的三人

　　一般情况下，争议法律关系的双方主体为案件的原、被告，对争议法律关系如果没有共同权利又主张独立权利，此人则为有独立请求权的第三人。

　　（二）无独立请求权的第三人

　　不是争议法律关系的主体，而是由于跟案件的处理结果有法律上的利害关系参加到诉讼中的人，是无独立请求权的第三人。

　　注意：

　　（一）法律上的利害关系有三种情况：

　　1.第三人与原、被告一方有实体法律关系，被告败诉可能会给第三人产生义务（义务型法律关系）

　　2.第三人与原、被告一方有实体法律关系，被告败诉可能会给第三人产生权利（权利型法律关系）

　　3.第三人与原、被告一方有实体法律关系，被告败诉可能会给第三人既产生权利又产生义务（权利义务型法律关系）

　　（二）在特殊情况下，无独立请求权的第三人与原告之间有实体法律关系。

　　（三）代位权诉讼、撤销权诉讼、合同转让诉讼往往会有第三人参加

　　（四）与原告或被告约定了仲裁或管辖协议的案外人，不能作为第三人；或者专属管辖的一方当事人也不能作为第三人。

　　三、必要共同诉讼人

　　如果案件属于必要共同诉讼，起诉时漏了当事人，我国法院可以依职权追加共同原告和共同被告。

　　但追加原告时，要先从实体上征求意见，如果被追加原告明确表示放弃实体权利，则不再追加，如果被追加原告不表示放弃实体权利，则要进行追加。

　　在追加必要的共同诉讼人，立案时追加。如果在立案的时候没有发现漏人，在民庭的时候还有一个审前准备阶段，在审前准备阶段要追加必要的诉讼人。如果审前准备阶段也没有发现漏人，开庭才发现，那就不能开庭，要中止，追加漏的人再重新开庭。

　　有的案件一审都快审结了，才发现漏了人，在程序上有问题，那么，一审是无效的，要追加完漏的人之后，要重新开庭。

　　有的案件在一审结束后，到的二审才发现漏了人，到二审一定追加。二审当中如果能调调解就调解，不能调解就发回重审。

　　二审判决有了结果，快要执行了，才发现漏人，但是也要追加当事人，追加后，进行再审，再审中可以追加必要的诉讼人。 如果能调解就调解，不能调解就发回重审。把一审、二审撤销，由一审法院进行重审。

　　四、无独立请求权的第三人的权利与义务

　　（一）无独立请求权第三人无下列权利：

　　1.提出管辖权异议

　　2.放弃变更诉讼请求

　　3.申请撤诉

　　（二）受限制的权利有：上诉权

　　（三）无独立请求权的第三人在我国必须参加诉讼，如果无正当理由不参加诉讼，可以作出缺席判决。

　　五、代表人诉讼

　　（一）代表产生

　　1.如果是必要共同诉讼，一方超过10个人的，由10个以上的当事人选举代表，如果选不出来，自己参加

　　2.如果是普通共同诉讼，一方超过10个人的，代表由大家共同选举，如果选不出来，分案处理（另行起诉）

　　3.人数不确定的代表人诉讼中，代表人的产生有三个步骤：

　　（1）大家共同选举

　　（2）由法院与当事人商定

　　（3）由法院指定

　　（二）代表人的权利限制

　　《民事诉讼法》第54条、55条规定：选出来的代表在民事诉讼中是当事人，应当享有当事人的一切权利，承担当事人的一切义务，但要变更、放弃诉讼请求、承认对方的诉讼请求，与对方当事人和解，必须经被代表的当事人同意。

　　（三）人数不确定的代表人诉讼的特殊规定：

　　1.法院受理后要进行公告

　　2.通过公告让权利人到法院登记

　　3.人数不确定的代表人诉讼，法院经过审查作出判决后，如果判决是胜诉的，没有登记的人，不能直接适用判决，需要他们在诉讼时效期间内亲自向法院起诉，如果查明真的是权利人，裁定适用判决。（判决效力的扩张）

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