2011年司法考试民法通则重点法条精读（一）

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　　「重点法条」?

　　第九条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。?

　　第十条 公民的民事权利能力一律平等。?

　　「相关法条」 《民通意见》第1条；《继承法》第28条；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第2、45条。?

　　「意思分解」?

　　1?公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外，还包括外国公民和无国籍人。《民通》将公民、自然人并用，《合同法》用自然人替代了公民的提法。?

　　2?公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，始于出生终于死亡。据此，胎儿不具有民事权利能力，故法律对胎儿给予了特殊保护（《继承法》第28条）。?

　　若僵硬坚持权利能力始于出生，则“遗腹子”在其父亲死亡时将得不到任何遗产，这显然对该胎儿不公平。故《继承法》第28条规定了对胎儿的应留份额保护制度，以作为“权利能力始于出生”原则的一个例外。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁两子，甲父母已亡，乙怀有身孕，甲出差不慎身亡。此时甲的遗产如何处理？?

　　依《继承法》第28条及第10条，甲之遗产原则上应分为4份，即乙、丙、丁各一份，预留一份给胎儿。但问题在于，应留份制度是以推定胎儿活体出生为前提的。在胎儿出生时，可能存在以下三种情形，导致不同的权利分配形态：?

　　（1）胎儿为活体，则该应留份属于该婴儿，由其母亲乙监护保管。?

　　（2）胎儿为死体，则原预留份失去意义，应依法定继承制度处理，即以甲为被继承人，以乙、丙、丁为继承人，再分配这一原预留份。?

　　（3）胎儿出生为活体，但旋即死去，则该预留份已转化为该婴儿之财产，依法定继承制度作如下处理：被继承人为婴儿，继承人为其母亲乙一人（法条依据见《继承法意见》第45条）。

　　3?注意出生时间的证明（《民通意见》第1条）：?

　　（1）首先以户籍证明为准；?

　　（2）无户籍证明的，以医院出具的证明为准；?

　　（3）没有医院证明的，参照其他证明认定。?

　　4?自然人的民事权利能力终于“死亡”，但有继承关系的多人在同一事件中死亡的，如何确定死亡之时间？这是一个重要考点。?

　　依《继承法意见》第2条，此时如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同的，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡。

　　「重点法条」?

　　第十一条 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。?

　　十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。?

　　第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。?

　　不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。?

　　第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。?

　　不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　?

　　第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。?

　　「相关法条」 《民通意见》第2、6条；《合同法》第47条。

　　「意思分解」?

　　公民的民事行为能力的分类，与民事行为的效力联系密切，为民法学基础，亦为司法考试重点。特别注意：?

　　1?16周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定（第11条第2款；《民通意见》第2条）。?

　　2?自然人民事行为能力的分类，依个人年龄、心智发展及健康状况，分为三等，即：?

　　（1）完全行为能力?

　　其必须符合的两个条件：①年龄在18周岁以上；②精神正常，但有一例外，即：《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16～18周岁的特别规定。正是基于此，《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。?

　　（2）限制行为能力?

　　有两种情形：①年龄10～18（16）周岁的；②不能完全辨认自己行为的。?

　　（3）无行为能力?

　　也有两种情形：①年龄10周岁以下；②完全不能辨认自己行为的。?

　　3?注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。?

　　4?监护人是法定代理人的同义词（第14条）。?

　　5?无行为能力人的民事行为效力可分三种情况：?

　　（1）依《民通意见》第6条及第129条，无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如，一个1周岁孩童受其叔父赠与的行为。?

　　（2）依民法原理，无行为能力人处分零花钱的行为一般亦有效，如一个9周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。?

　　（3）除以上两行为外，其余皆无效。?

　　限制行为能力人的民事行为效力分为四种情况：?

　　（1）纯获利益的行为有效。?

　　（2）在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。?

　　（3）超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为（参见《合同法》第47条）。?

　　（4）超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。?

　　「不要混淆」?

　　16-18周岁被视为完全行为能力人的，与完全行为能力人（18周岁以上）的相同点是其行为效力基本相同，但有一点不同，即“视为完全行为能力人”所立遗嘱是无效的。但“视为完全行为能力人”的侵权责任应由本人承担，不再由其监护人承担，这一点与限制行为能力人同。

　　「重点法条」?

　　第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。?

　　「相关法条」 《民通意见》第9条。?

　　「意思分解」?

　　1?公民首先以户籍地为住所。?

　　2?当经常居住地与户籍地不一致时，以前者为住所。?

　　3?经常居住地指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，住医院治病除外。?

　　4?特别注意《民通意见》第9条第2款：公民户籍迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以原户籍地为住所。

　　「重点法条」?

　　第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。?

　　未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：?

　　（一）祖父母、外祖父母；?

　　（二）兄、姐；?

　　（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。?

　　对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。?

　　没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。?

　　「相关法条」 《民法通则》第17条；《民通意见》第12～18、21、23条。?

　　「意思分解」?

　　监护制度一直是考试重点，考查侧重于两个方面：监护人的指定和监护人的法律责任。我们先以第16条为中心，层层分解第一个问题。第二个问题见第18、133条的“意思分解”。?

　　1?未成年人的监护人首先是其父母（法定代理人）。?

　　2?父母死亡或无监护能力的，有监护资格的人可以协议确定监护人（《民通意见》第16条）。?

　　3?对担任监护人有争议的，由有关单位指定，本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于1人（《民通意见》第14条）。?

　　4?对指定不服可以起诉；且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序（《民通意见》第16条）。?

　　5?一旦指定，即不得自行变更。否则，由变更前后的监护人共同承担监护责任（《民通意见》第18条）。?

　　6?特别注意夫妻离婚后的子女监护问题（《民通意见》第21条）：?

　　（1）离婚后的夫妻双方均是子女监护人；?

　　（2）但具有下列情形之一，且法院认为可以取消监护资格的，未与子女共同生活的一方无监护权：①对子女有犯罪行为的；②对子女有虐待行为的；③对子女明显不利的。?

　　7?了解《民通意见》第23条的规定。?

　　「不要混淆」?

　　1?依《民通意见》第21条规定，不经人民法院认可，离婚后的夫妻一方无权取消另一方对子女的监护权。?

　　2?为精神病人指定监护人的程序同未成年人基本相同，区别在于有监护资格的人的顺序和范围不同（第17条第1款）。但是，为患有精神病的未成年人设定监护人，应适用关于未成年人的规定（《民通意见》第13条）。?

　　3?注意民法上“近亲属”的范围（《民通意见》第12条）。

　　「重点法条」?

　　第十八条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。?

　　监护人依法履行监护的权利，受法律保护。?

　　监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。?

　　「相关法条」 《民通意见》第10、20、22条。?

　　「意思分解」?

　　1?了解监护职责内容，共计六项（《民通意见》第10条）。尤其注意：非为被监护人利益的，不得处理被监护人财产（第18条第1款）。?

　　2?监护既是一项权利，更是一项义务。监护人不履行职责（不作为）或侵害被监护人权益的（作为），应承担责任（第18条第3款）。其他有监护资格的人或单位可起诉追究其责任或撤销其资格。?

　　3?特别注意《民通意见》第20条，追究监护人责任的普通程序之诉与变更监护人的特别程序之诉应分别审理。参见《民诉意见》第198条。?

　　4?重点掌握委托监护问题（《民通意见》第22条）：?

　　（1）委托监护的，被监护人的侵权责任由委托人承担；但允许另行约定。?

　　（2）被委托人有过错之情形下，委托人与被委托人负连带责任。换而言之，委托人对被监护人的侵权责任承担无过错责任，被委托人承担过错责任。

　　「重点法条」?

　　第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。?

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。?

　　第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。?

　　失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。?

　　第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。?

　　「相关法条」 《民通意见》第24、28、30～35条；《民事诉讼法》第166、168条。?

　　「意思分解」?

　　1?申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人（《民通意见》第24条）。?

　　2?注意宣告失踪的管辖法院：下落不明人住所地基层人民法院（《民事诉讼法》第166条），或者最后居住地的基层人民法院（《民通意见》第28条第2款）。?

　　3?宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意：?

　　（1）无民事行为能力、限制行为能力人失踪的，其监护人为当然代管人；?

　　（2）其他人失踪的，人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员（《民通意见》第30条）；?

　　（3）代管人在有关失踪人的诉讼中，有充当原告或被告的资格（《民通意见》第32条）；?

　　（4）代管人不履行代管职责（不作为）或侵犯失踪人权益的（作为），其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人；同时提起的，应分别审理（《民通意见》第35条）。?

　　「不要混淆」?

　　《民通意见》第34条规定宣告失踪案的公告期为半年，《民事诉讼法》第168条规定为3个月，存在着冲突，应以后者为准。

　　「重点法条」?

　　第二十三条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：?

　　（一）下落不明满四年的；?

　　（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。?

　　战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。?

　　第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。?

　　有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。?

　　第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。?

　　「相关法条」 《民通意见》第25、27、29、36～40条；《民事诉讼法》第167～168条。?

　　「意思分解」?

　　宣告死亡制度是司法考试重点，应予详细掌握。?

　　1?与宣告失踪不同，申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的，换而言之，当存在在先顺位人时，在后顺位人即无申请权；但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制（《民通意见》第25条）。?

　　2?战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间是4年而非2年（《民通意见》第27条）。?

　　3?宣告死亡案的公告期是1年，但因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，公告期间为3个月（《民事诉讼法》第168条）。?

　　4?撤销死亡宣告的法律后果是司法考试热点和难点。其法律后果包哩：?

　　（1）被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的，以后者为准，自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，以其实施的民事法律行为为准（《民通意见》第36条第2款）。?

　　（2）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依继承关系取得人应返还原物；原物不存在的，应予适当补偿（而非相应补偿）（《民通意见》第40条）。?

　　（3）第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的，可不予返还（《民通意见》第40条）。?

　　（4）特别注意夫妻关系的恢复问题（《民通意见》第37条）。?

　　（5）子女被收养的效力问题（《民通意见》第38条）。?

　　（6）恶意利害关系人的侵权责任（《民通意见》第39条）。?

　　「不要混淆」?

　　1?宣告失踪不是宣告死亡的必经程序（《民通意见》第29条）。?

　　2?宣告失踪或宣告死亡由申请人决定，同一顺序的利害关系人的申请不一致的，则宣告死亡（《民通意见》第29条）。?

　　3?被宣告死亡的人的死亡日期是指该判决宣布之日（《民通意见》第36条）。

　　「重点法条」?

　　第二十六条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。?

　　第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。?

　　「相关法条」 《民通意见》第41～42、45、138条。?

　　「意思分解」?

　　1?个体工商户可起字号，有权申请商标（《民通意见》第138条）。?

　　2?起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙（《民通意见》第41、45条）。?

　　3?注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别（《民法通则》第29条；《民通意见》第42条）。以家庭财产承担责任的情形有：?

　　（1）家庭经营的；?

　　（2）以家庭共有财产投资的；?

　　（3）收益的主要部分供家庭成员享用的。

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