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2010年司法考试行政法：由易到难（二）

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2019-11-02 19:27

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　　三、如何备考行政法（三优一简）　　

　　1.优化使用法条

　　除纯行政法理论的考察外，行政法的题目都是围绕某个或某几个法条设置的。因此，对于法条的记忆是必要的，特别是在新法出台后，基本是在法条上直接设问。但是，这并不代表考生可以直接依据法条解答出题目。因此，在复习的时候，建议用知识点串法条的方式进行。有时，只要牢固掌握理论知识，可不依靠法条得出答案。例如，2004年卷二第43题，企业生产国家明令淘汰的产品，某技术监督局依据《产品质量法》某条的规定作出罚款2000元的处罚决定。该企业不服，提起行政诉讼，法院经审查以技术监督局的处罚决定适用法律不当为由判决撤销了处罚决定。下列哪一说法是正确的？A．技术监督局不得再对该企业作出行政处罚B．技术监督局不得再对该企业作出罚款决定，但可以作出其他行政处罚C．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定作出与原来不同的处罚决定D．技术监督局可以依据原处罚决定适用的《产品质量法》条文规定以外的相关条款作出与原来相同的处罚决定答案是D。A是错误的，法院要求行政机关正确执法，不是说不能执法B是对行政诉讼法55条的错误理解C是错误的。实际上规定只涉及主要事实和理由，没有专门讲到法律依据。

　　2.优化背景知识

　　行政法是宪法的具体化，它灵活、迅速地反映现实，体现了行政权对于经济和社会发展的迅速反映。因此行政法部分的考试，侧重实践，贴近现实，试题多以案例面貌出现。但是，往往有着社会实践经历的考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以实践中的知识先入为主式的答题，忽略了司法考试设立的主要目的是对于法律的考试，而非对于现实处理的考试。例如，2003年卷二第25题，某大学对教师甲工资和职称作出处理意见，甲到有关部门上访，某大学调查研究后，形成材料报市教委，市教委拟写了《关于甲反映问题及处理情况报告》，原则同意对甲的处理意见，并将此材料请省教委阅示，并抄送甲。甲对此不服向市政府申请行政复议。题目的选项有：A属于行政复议范围，因该报告抄送甲，已经涉及行政甲的利益。B不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。C不属于行政复议范围，因该报告还没有经过上级机关批准，没有对甲发生法律效力。D不属于行政复议范围，因该报告是重复处理行为。答案是B。某资料的解析是，只有具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，才能申请行政复议。而该报告没有发生效力，要送省教委阅示。因此选B。实际上，该题给出的答案是错误的，解析也有问题。一、根据当时的信访条例，教育法，行政复议法的规定，并参照行政诉讼法98条，单位对教师的工资和职称作出的处理，不属于行政复议和行政诉讼范围，从法理上我们将其称为内部行政行为，一般适用行政复议法第八条的其他人事处理，只能向有关部门提出申诉。有关部门作出处理后，同样不适用行政复议或者诉讼。二、对于上访案件的处理，由信访部门转有关行政机关，也可能级别很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出处理，那么市教委对于其所属的大学的行为有权作出处理，这种处理是产生效力的，不需要省教委作出实质性批复。所谓请阅示，在这里是客气。并非省教委不同意就不生效。当然，如果有不同意见，还可以沟通。就像上级领导也可以将文件批给下级“请A阅”、“请A阅处”、“请A阅办”，都有不同含义。其三、从案件具体处理来看，题干中用了拟写，是不正确的，市教委有权以自己的名义发文（不是草拟报告，省教委的报告也没有必要让市教委去起草），上报省教委。“原则同意”就是同意的一种。这份报告代表了市教委的态度，必然对当事人产生影响，因此要抄送当事人人。如果像解析说的是内部行文，那就没有必要抄送当事人。而某考试培训中心对D的解释是，一次正式的结论还没有作出，何来重复处理。这也是曲解，学校已经有处理行为，市教委的行为对这一行为的审查，属于重复处理。国务院对此已经有明确解释。我们得出的结论是：不属于行政复议范围，因该行为本身不可提起行政复议，而且对于重复处理的行为也不可以提起行政复议。BCD都不对，本题没有可供选择的正确答案。

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