法律知识

司法考试：行政许可的性质

法律快车官方整理

2019-11-02 20:00

人浏览

　　法律上的“许可”从广义上说，是指权利主体行使权利时，事先必须得到权力主体对其作出准许的决定。行政许可首先体现在立法上设定许可，即规定公民或法人在行使其法定的权利时，哪些事项或行为是要经过有关政府机关的审核、批准，才能允许其作为或不作为的，亦即规定公民和法人行使某项法定的权利，必须具备的法定的资格和条件。第二步才是当事人依法向法定的行政主管机关申请，后者则依法审核申请人是否符合法定的资格与条件及申请程序作出行政决定，即决定是否允许相对人行使相关权利，以从事某种活动、行为或事业。如准许或撤消公民与法人成立企业，经营、生产或销售，申请注册商标，申请专利，成立出版社，出版期刊，成立社团，行使集会游行示威权利……等等。

　　如果说，立法上“设定许可”是对公民和社会主体的一种“赋权”行为，那么，行政执法上的“审批”则只是一种行政职责，亦即有关行政机关的法定义务。只要请求事项符合法定资格和条件与申请程序。有关行政主管机关就必须承担受理申请，并按照法定程序与时限加以审核、批准和答复的义务。否则就是失职，应予行政或司法的救济或追究。过去一些行政法学教科书和理论文章都笼统地把行政许可界定为“赋权行为”，似乎公民或法人行使某项权利，是由行政审批机关“赋予”的，这是没有区分立法上设定许可（立法权力）与行政执法上的依法审批（主要是履行行政义务，有的也包含一定的自由裁量权，详后），二者有性质的区别。这也是有些行政审批机关人员为什么常常以“恩赐”权利的态度对待申请人，为其弄权受贿行为找到了凭借。

　　即使立法上设定许可，也不能简单地都归结为“赋权”。因为，一则从根本上说，公民的基本权利或人权，本是人们所固有的，宪法和法律只是予以确认，而非国家立法权所赋予，除非某些派生性的和程序性的权利；何况，有些并未法定的权利，如其他人权与合理的习惯权利、道德权利，是人生而有之的自然权利或社会自发地历史地形成的权利，为社会所公认，无须法律赋权也应当享有和行使（这属于“法不禁止即自由”，或可称自动“许可”，只是未必都受法律保护）。二则，立法上规定“许可”，同立法上确认公民“享有”某些权利是不同的，前者意味着对已予确认的权利“享有者”，规定他在“行使”权利时，应具备的资格与条件，即不是凡享有权利就可以（许可）无条件地行使。如宪法确认公民有集会游行示威的自由，由于考虑到行使这项权利时，可能影响社会秩序和安全，法律又规定了行使这项权利应受的限制条件，并须经公安机关据此审批，才能行使这项权利。因此，立法上的许可，实质上是对行使权利的限制，它包含着不予许可的因素。否则，就不需非经许可才能行使权利。如思想、信仰自由（包括信仰哪个主义或宗教的自由）就无须、也不应经行政机关审批。

　　这里，要明确“许可”在立法上与执法上的区别，还须从法理上对权利内含的三个层次加以分清：即权利的设定；权利者的权利能力；行使权利的资格与条件。立法上设定了公民的权利（如公民有选举权），并非人人都有行使该项权利的权利能力（如未满18周岁的、有精神病的人就无此权利能力），也非人人都有资格和条件行使这项权利（如无中华人民共和国国籍的人，或户口不在本选区的人即无此资格）。这三者都应先由宪法或法律加以设定或限定；行政执法机关则只是对后二者加以审查核实，确定申请人是否具有权利能力和符合法定资格与条件。

　　因此，我建议，以后在立法上称“许可”（规定行使权利的资格与条件），在行政执法上则称“审批”（审核、批准），以避免将立法上确认权利或“赋权”的权力行为，同行政执法上承担审批任务的义务行为相混淆。

声明：该内容系作者根据法律法规、政府官网以及互联网相关内容整合，如有侵权或者错误内容请【联系】平台删除。

拓展阅读

年普法人次15亿+

热

2012司法考试行政许可：招标人

浏览

热

2012司法考试非行政许可审批事项

浏览

热