2002-2009年司法考试民法学历年真题解析

　　三、不定项选择题：

　　(2009年)

　　(一)

　　甲有一块价值一万元的玉石。甲与乙订立了买卖该玉石的合同，约定价金11，000元。由于乙没有带钱，甲未将该玉石交付与乙，约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石。随后甲又向乙提出，再借用玉石把玩几天，乙表示同意。隔天，知情的丙找到甲，提出愿以12，000元购买该玉石，甲同意并当场将玉石交给丙。丙在回家路上遇到债主丁，向丙催要9，000元欠款甚急，丙无奈，将玉石交付与丁抵偿债务。后丁将玉石丢失被戊拾得，戊将其转卖给己。根据上述事实，请回答91-93题。

　　91.关于乙对该玉石所有权的取得和交付的表述，下列选项正确的是?(　)

　　A.甲、乙的买卖合同生效时，乙直接取得该玉石的所有权

　　B.甲、乙的借用约定生效时，乙取得该玉石的所有权

　　C.由于甲未将玉石交付给乙，所以乙一直未取得该玉石的所有权

　　D.甲通过占有改定的方式将玉石交付给了乙

　　答案：BD

　　解析：本题考核交付方式及其所有权的转移。

　　《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　本题中，甲乙之间的买卖合同自签订之日起生效，玉石的所有权自交付时起转移。在合同签订之时因乙没有带钱，甲未将玉石交付与乙，并约定三日后乙到甲的住处付钱取玉石，说明起初约定的交付的时间是合同签订后的第三日。所以，甲乙之间买卖合同生效的时候，玉石的所有权并没有直接转移给乙。因此，A项错误。

　　随后，甲向乙提出借用玉石把玩几天，乙表示同意。此说明甲乙对玉石的交付方式达成了新的约定，即采用占有改定的方式进行交付，拟制交付后出卖人甲仍然占有标的物，但是标的物的所有权转移给乙。所以自该协议达成后乙取得了玉石的所有权，甲仍继续占有该玉石。因此，BD项正确，C项错误。

　　92.关于丙、丁对该玉石所有权的取得问题，下列说法正确的是?(　)

　　A.甲将玉石交付给丙时，丙取得该玉石的所有权

　　B.甲、丙的买卖合同成立时，丙取得该玉石的所有权

　　C.丙将玉石交给丁时，丁取得该玉石的所有权

　　D.丁不能取得该玉石的所有权

　　答案：C

　　解析：本题考核无权处分与善意取得制度。

　　本案中，甲将属于乙的玉石卖给丙的行为属于无权处分，买卖合同效力待定。又因丙对甲乙之间的买卖情况知情，说明丙不是善意第三人，不能根据善意取得制度取得玉石的所有权，除非得到乙的追认。因此，AB项错误。

　　丙将玉石交付给丁抵偿债务的行为也属于无权处分，但是丁对甲、乙，甲、丙之间的交易行为不知情，属于善意第三人，可以根据善意取得制度取得玉石的所有权。因此，C项正确，D项错误。

　　93.关于该玉石的返还问题，下列说法正确的是?(　)

　　A.戊已取得了该玉石的所有权，原所有权人无权请求返还该玉石

　　B.该玉石的真正所有权人请求己返还该玉石不受时间限制

　　C.该玉石的真正所有权人可以在戊与己的转让行为生效之日起两年内请求己返还该玉石

　　D.该玉石的真正所有权人可以在知道或者应当知道该玉石的受让人己之日起两年内请求己返还该玉石

　　答案：D

　　解析：本题考核拾得遗失物的返还。

　　《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。本案中戊是拾得遗失物的人，应当返还权利人，不能因拾得行为而取得遗失物的所有权。因此，A项错误。

　　《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。据此可知，玉石的真正所有人请求已返还玉石的请求是受时间限制的，即自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。因此，B项错误。

　　根据《物权法》第107条的规定可知，玉石的真正所有人可以自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，而非是从戊与已的转让行为生效之日起计算两年的期限。因此，C项错误，D项正确。

　　(2008年)

　　(一)

　　陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。

　　91.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：

　　A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

　　B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

　　C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

　　答案：ABD

　　解析：《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。由此，ABD的说法是正确的，当选;至于C，如果陈某另行提供担保，其另行提供担保和转让原担保物的行为都是需要经过贺某的同意的，C的说法错误，不当选。本题正确答案是ABD.

　　92.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：

　　A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

　　B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

　　C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

　　D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

　　答案：D

　　解析：《物权法》第194条第2款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。由此，D的说法正确。

　　93.关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：

　　A.贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权

　　B.贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权

　　C.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月

　　D.张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

　　答案：AC

　　解析：《物权法》第202条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由此A正确，当选;B的说法错误，不当选;《担保法》第25条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此C的说法正确，当选;D的说法错误，不当选。本题正确答案是AC.

　　(二)

　　甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答94-96题。

　　94.在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：

　　A.甲已经取得了该房屋的所有权

　　B.甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人

　　C.甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力

　　D.甲可以出租该房屋

　　答案：ACD

　　解析：《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。由此，A的说法正确;《物权法》第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。由此，C的说法正确。至于D，因为房屋所有权已经属于甲，甲当然可以将房屋出租行使收益权，D的说法正确，当选，本题正确答案是ACD.

　　(本题答案存在争议，司法部公布的答案为ACD，但是本人认为应该是ABCD.因为，甲虽然取得了该房屋的所有权，但是，还没有进行产权过户登记之前，不能对抗善意第三人。)。

　　95.关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：

　　A.甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效

　　B.乙对房屋的占有是合法占有

　　C.乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效

　　D.丙已取得该房屋的所有权

　　答案： BD

　　解析：《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以A的说法错误。乙是基于甲的意思表示而占有该房屋的，其占有是合法占有，B的说法正确;债是具有相容性的，因此，一个标的物上可以同时存在几个债权债务关系，甲享有继承房屋的所有权，且已经办理了产权过户手续的情况下，甲有权与丙签订买卖合同，虽然，甲存在一房二卖的情况，但是，每个买卖合同都是有效的。因此，C的说法错误;甲是房屋的所有权人，其和丙签订合同出卖自己的房屋并办理了过户登记手续，丙因此取得房屋的所有权，D的说法正确，本题正确答案是BD.

　　96.关于戊的权利状态，下列选项正确的是：

　　A.戊享有该房屋的所有权

　　B.戊不享有该房屋的所有权

　　C.戊原始取得该房屋的所有权

　　D.戊继受取得该房屋的所有权

　　答案：AD

　　解析：虽然丁胁迫丙将房屋转移给他，但是因为办理了过户登记，丁就是房屋的所有权人，其将房屋转让给戊，戊是善意第三人，戊是基于合同，继受取得了该房屋的所有权，A和D的说法是正确的。

　　(2008年·四川)

　　(一)

　　张某一家共4口人：张某夫妇、两岁的儿子及张父。张某自1992年外出打工，1993年春节托人捎给其妻王某一封信和6000元钱，其后音信皆无。1998年2月，对张某的归来不抱希望的王某向法院申请宣告张某死亡，法院依法于1999年10月宣告张某死亡。张某和王某共有面积相同的房屋6间，现金6000元。2000年5月，王某将儿子送与李某收养。之后，王某与刘某结婚，但1年后刘某即病故。根据上述事实，请回答91-93题。

　　91.张某被宣告死亡后，对上述6间房屋和6000元现金的正确处理是：

　　A.应由王某、其子、张父平均继承

　　B.王某应分得4间房屋和4000元现金

　　C.应全部由张父继承

　　D.应全部由其子继承

　　答案：B

　　解析：张某与王某在夫妻关系存续期间拥有的6间房屋和6000元现金属于夫妻共同财产。张某死亡后，其中3间房屋和3000元现金属于王某所有，另外3间房屋和3000元现金是张某的遗产，由其配偶王某、张某之子和张某之父平均分配，即每人1间房屋、1000元现金。因此王某共可得到4间房屋和4000元现金，故本题的正确答案是B.

　　92.如果张父于2001年去世，遗产有3间房屋和4000元现金，且王某对张父尽了主要赡养义务，关于其遗产处理，下列选项正确的是：

　　A.王某有权继承，王某之子无权继承

　　B.王某无权继承，王某之子有权继承

　　C.王某和其子均有权继承

　　D.王某和其子均无权继承

　　答案：C

　　解析：《继承法》第12条规定，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第29条规定，丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。因此，王某作为丧偶儿媳，对公公尽了主要赡养义务，可以作为第一顺序继承人继承张某之父的财产，张某之子作为张某的晚辈直系血亲，可以代位继承张某应该继承的其父的遗产份额。因此张某之子和王某都是第一顺序继承人，都有权继承，C项的说法是正确的。

　　93.如张某生还并申请法院撤销死亡宣告，下列选项正确的是：

　　A.张某在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为并不因此而无效

　　B.张某与王某的夫妻关系不能自行恢复

　　C.张某可与李某协议解除王某之子与李某之间的收养关系

　　D.若张某和王某共有的房屋已被第三人合法取得，第三人可不予返还

　　答案：ABCD

　　解析：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第36条规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。因此，A项的说法正确。第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。本题中，王某已经再婚，所以王某与张某之间的夫妻关系不得自行恢复。第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。由此，C项的说法正确。第40条规定，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。由此，D项的说法正确。本题的正确答案是ABCD.

　　(二)

　　2007年10月25日，甲向乙借款10万元，并用自己的一辆汽车抵押，但没有办理抵押登记。2007年11月3日、5日，甲分别向丙、丁借款10万元，同样以该汽车抵押，并分别于11月7日、8日办理了抵押登记。2007年11月15日，甲向戊借款10万元，也用该汽车抵押，但没有办理登记。戊要求甲再提供其他担保，甲的好友己交给戊一份文书，表明自己愿意为甲和戊的借款合同作保证人，戊收下后未做任何表示。2007年12月1日，甲的各项借款均已到期，但甲均未偿还，乙、丙、丁、戊均对该汽车主张抵押权。另查明，甲在2007年10月29日已经将该车租给了庚，租期2年，每月租金15000元。2008年4月，在各债权人申请强制执行后，经过法院拍卖，该汽车由辛拍得。根据上述事实，请回答94-96题。

　　94.关于甲的汽车上各抵押权的先后顺序，下列选项正确的是：

　　A.①乙、②丙、③丁、④戊

　　B.①丙、②丁、③戊、④乙

　　C.①丁、②戊、③丙、④乙

　　D.①丙、②丁、③乙和戊

　　答案：D

　　解析：本题包含两个考点：抵押权的成立、抵押权的清偿顺位，重点考查后一个问题。《物权法》第188条规定，以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。本题中以同一辆车作为标的物进行四次抵押，虽然有的进行了登记，有的没有，但是登记与否都不影响抵押权本身的成立。《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。本题中，乙的抵押权和戊的抵押权都没有办理登记，而丙的抵押权和丁的抵押权办理了登记，因此丙的抵押权和丁的抵押权优于乙的抵押权和戊的抵押权;又因为丙的抵押权优先于丁的抵押权登记，所以丙的抵押权最先受偿，其次是丁的抵押权。至于乙的抵押权和戊的抵押权，因为都没有办理登记，所以按照债权比例处于同一顺序清偿。本题正确答案是D.

　　95.关于辛、庚的法律地位，下列选项正确的是：

　　A.辛买得该车后，可以立即请求庚返还该车

　　B.辛买得该车后，只能在2009年10月29日后才有权请求庚返还该车

　　C.抵押权人有权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权

　　D.抵押权人无权请求庚支付到期租金，优先清偿自己的债权

　　答案：BC

　　解析：《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。因此本题中，虽然辛取得了该车的所有权，但根据“买卖不破租赁”的原则，在租赁期满之前(即2009年10月29日之前)不得请求庚返还车辆，故A项的说法错误，B项的说法正确。庚向甲交付的租金，属于该汽车的法定孳息，债务人到期不偿还欠款，抵押权人有权请求庚支付到期租金，并有就该租金优先受偿的权利。因此，C选项正确，D选项错误。本题的正确答案为BC.

　　96.假设戊感到抵押权诉讼过程繁琐并且费用过高，因此在诉讼过程撤诉，并且对甲表示放弃抵押权，下列选项正确的是：

　　A.由于戊收到己的文书后没有做任何表示，因此保证合同不成立

　　B.由于戊放弃了抵押权，己在其放弃的抵押权可能受偿的范围内，免除担保责任

　　C.由于戊放弃了抵押权，也就无权请求己承担保证责任

　　D.戊放弃抵押权，对己的保证责任不产生任何影响

　　答案：B

　　解析：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。因此A项的说法错误。《担保法》第28条第2款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此B项的说法正确，C项和D项的说法错误。本题的正确答案是B.

　　(2007年)

　　(一)

　　某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。

　　2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答91-93题。

　　91.关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：

　　A.乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任

　　B.甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约

　　C.甲不需承担不能交付标的物的违约责任

　　D.乙公司有权解除合同

　　答案：CD

　　解析：《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本题中，仅仅是该市的B乡发生了鸡瘟，A 乡并未发生鸡瘟，乙公司无权以《合同法》第68条为依据行使不安抗辩权。乙公司未按照约定在3月21日前支付5万元的首期价款，则应承担违约责任，所以A的说法是错误的。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本题中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款，甲可以以《合同法》第67条为依据行使先履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此B的说法是错误的。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”本题中，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，这属于不可抗力造成的不能履行合同的情况，而且甲及时将有关情况通知了乙公司，因此甲可以根据不可抗力免责，C项的说法是正确的。《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……”本题中，由于不可抗力致使活鸡买卖合同的目的已经无法实现，乙公司有权解除合同，D项正确。所以本题正确选项是CD.

　　92.关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是：

　　A.由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除

　　B.甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任

　　C.甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失

　　D.丙有权要求甲继续履行合同

　　答案：BD

　　解析：关于合同的解除，可以分为法定解除和约定解除，不存在自动解除的情况，所以A的说法是错误的。根据《合同法》第94条第(一)项的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本题中，虽然由于不可抗力导致鸡只死亡，但是并不妨碍饲料买卖合同的目的的实现，[法律教育网编辑整理]甲不能因此而取消交易，否则构成违约，B的说法正确，C的说法错误。甲取消交易，构成违约，丙有权要求甲采用继续履行合同的方式进行补救，因此D的说法是正确的。因此本题正确答案是BD.

　　93.假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是：

　　A.虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任

　　B.甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务

　　C.如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失

　　D.如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失

　　答案：AB

　　解析：《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中，由于当地政府对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，乙公司可以行使不安抗辩权，因此A项正确。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有 权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题 中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款，甲有权以《合同法》第 67 条为依据行使先履行抗辩权，拒绝向乙公司交货，因此B项正确。另外，由于本题中合同无法履行是由于不可抗力(政府管制)导致的，双方当事人均无须承担赔偿责任，因此CD两项错误。本题正确答案是AB.

　　(二)

　　2007年4月2日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价20万元。丁某支付房屋价款后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于2007年5月20日出租给叶某，租期为2年。2007年5月29日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于2007年6月将该房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答94-96题。

　　94.如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A.王某无权请求丁某返还房屋

　　B.王某有权请求丁某返还房屋

　　C.小王无权请求丁某返还房屋

　　D.小王有权请求丁某返还房屋

　　答案：AC

　　解析：《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”在本案中，王某与丁某达成了房屋买卖的协议，王某应承担将房屋交付给丁某以及将房屋所有权转移给丁某的义务，因此王某无权请求丁某返还房屋，故A项正确，B项错误。小王作为王某的继承人，应承受王某的权利及义务，小王同样无权请求丁某返还房屋，故C项正确，D项错误。

　　95.如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是：

　　A.杜某无权请求丁某返还房屋

　　B.杜某有权请求丁某返还房屋

　　C.杜某无权请求叶某返还房屋

　　D.杜某有权请求叶某返还房屋

　　答案：BC

　　解析：我国法律并未一概禁止“一物二卖”，从本题提供的信息来看，小王与杜某之间不存在恶意串通，二者之间的房屋买卖合同应为有效，加之双方业已办理了房屋所有权移转登记，可以认为杜某 已合法有效取得房屋的所有权。杜某可以基于所有物返还请求权要求丁某返还房屋。因此A项错误，B项正确。王某依据买卖合同将房屋交付给丁某后，丁某将其出租给叶某，丁某与叶某之间的房屋租赁合同有效。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”尽管小王通过继承取得房屋的所有权，继而杜某通过买卖取得房屋的所有权，均不影响叶某的租赁权，杜某无权请求 叶某返还房屋。因此C项正确，D项错误。

　　96.关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是：

　　A.交付标的物是房屋买卖合同的有效要件

　　B.小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某

　　C.房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力

　　D.该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料

　　答案：BCD

　　解析：《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，交付标的物并非房屋买卖合同的有效要件，而是合同有效成立后，出卖人小王应当履行的一项合同义务。因此A项错误。《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”可见，小王于2007年5月29日成为房屋的所有权人。但《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”因此B项正确。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记 载于不动产登记簿时发生效力。”因此C项正确。《物权法》第18条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”可见D项正确。

　　(2006年)

　　(一)

　　房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅，遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日，甲与乙签订买卖合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第21日，甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日，该别墅被意外焚毁。请回答91-93题。

　　91.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的?

　　A.甲、乙之间买卖合同有效

　　B.甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益

　　C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁

　　D.丙应负担房屋被焚毁的风险

　　答案及解析：A 甲与乙之间的买卖合同是双方真实意思的表示且没有其他合同生效的阻碍事由，所以合同是成立且生效的，所以A项是正确的。甲与丙之间的买卖合同是双方真实的意思表示，丙为善意第三人，甲和丙之间签订的合同也是成立且生效的，所以B项是错误的。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法对于违约适用的是严格责任，除不可抗力可以免除违约责任之外，只要当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应当承担违约责任。因此甲应当向丙承担不能交付房屋的违约责任，所以C项是错误的。《合同法》第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于丙没有占有房屋。丙不负担房屋被焚毁的风险，所以D项是错误的。

　　92.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的?

　　A.合同因欺诈而可撤销

　　B.合同因自始履行不能而无效

　　C.合同因无权处分而效力待定

　　D.如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任

　　答案及解析：ACD .我过《合同法》规定因欺诈签订的合同为可撤销的合同，甲对合同被撤销有过错，应当承担缔约过失责任。所以A、D两项是正确的。甲与丙间的买卖合同合法有效，且办理了产权变更登记，所以丙已取得房屋的所有权，甲之后与丁订立买卖合同时不具有处分权，故其与丁之间的合同因无权处分而成为效力待定合同，所以C项是正确的。同时，甲在与丁订立合同时隐瞒了房屋所有权已转移的事实，构成欺诈，所以该合同可撤销，丁撤销合同后可要求甲承担缔约过失责任。

　　93.下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的?

　　A.若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋

　　B.若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有

　　C.乙对房屋的占有为善意、自主占有

　　D.乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失

　　答案及解析：AC .尽管甲与乙之间的买卖合同合法有效且乙已经取得房屋的占有，但是依照我国法律规定，不动产的所有权须登记才能转让，所以乙不能取得房屋的所有权，丙是房屋的所有权人，所以若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋，所以A项是正确的，B项是错误的。乙是根据合同占有房屋，并不知甲将房屋卖给他人并进行过户登记的情况，所以C项是正确的。乙对占有的房屋负有注意义务，由于房屋是意外焚毁，乙没有过错，故不应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失，所以D项是错误的。

　　(2005年)

　　(一)

　　马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有夫妻共有房屋5间。马俊遗有伤残补助金3万元。张桦1990年以个人名义在单位集资入股获得收益1万元。双方生有一子马明，1995年病故。马明生前与胡芳婚后育有一子马飞。张桦长期患病，生活不能自理，由表侄常生及改嫁儿媳胡芳养老送终。5间房屋于2001年11月被拆迁，拆迁单位与胡芳签订《危旧房改造货币补偿协议书》胡芳领取作价补偿款、提前搬家奖励款、搬迁补助费、货币安置奖励费、使用权补偿款共计25万元。请回答以下81-84题。

　　81.下列各项中何者属于遗产?

　　A.提前搬家奖励款

　　B.搬迁补助费

　　C.货币安置奖励费

　　D.使用权补偿款

　　答案：CD

　　考点：遗产的范围

　　详解：《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留下来的个人合法财产，包括：(一)公民的收入;(二)公民的房屋、储蓄和生活用品;(三)公民的林木、牲畜和家禽;(四)公民的文物、图书资料;(五)法律允许公民所有的生产资料;(六)公民的著作权、专利权中的财产权利;(七)公民的其他合法财产。”据此，本题中，马俊1991年去世，其妻张桦1999年去世，遗有的夫妻共有房屋5间属于遗产范围，该5间房屋因拆迁而获得的作价补偿款、货币安置奖励费和使用权补偿款属于遗产范围;而提前搬家奖励款和搬迁补助费是对房屋居住人的奖励和补助，因此不属于遗产范围。可见，C项和D项为正确选项。

　　评论：遗产是被继承人生前所有的财产，继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产，本题考察遗产的性质。

　　82.马俊的伤残补助金、张桦集资入股收益的性质应如何确定?

　　A.伤残补助金和集资收益均为个人财产

　　B.伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产

　　C.伤残补助金为夫妻共同财产，集资收益为个人财产

　　D.伤残补助金和集资收益皆为夫妻共同财产

　　答案：B

　　考点：夫妻共同财产、个人财产

　　详解：婚姻法第18条规定，一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，属于个人财产。夫妻关系存续期间的集资收益应当属于夫妻共同财产。本题中，马俊的伤残补助金为个人财产，集资收益为夫妻共同财产。

　　评论：夫妻共同财产和个人财产的界定，是婚姻法的基本考点。

　　83.下列关于常生可否得到补偿的说法何者正确?

　　A.应当得到补偿，分配数额应当小于法定继承人

　　B.应当得到补偿，分配数额可以等于或大于法定继承人的继承份额

　　C.如常生明知法定继承人分割遗产而未提出请求，即丧失遗产分配权

　　D.如常生要求参与分割遗产，应在继承开始后1年内提出请求

　　答案：BC

　　考点：继承人

　　详解：《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”《继承法》意见第31条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。注意，B的表述是“可以”，故正确，而A的表述是“应当”，故错误。该意见第32条规定：依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理：不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。故C正确。D错误。

　　评论：关于尽到赡养义务应当分得遗产的人，以前很少考到，容易被忽略，是一个冷门考点。关于“应当”、“可以”的语言陷阱，则是词考一以贯之的花样。

　　84.下列关于胡芳及其子女遗产继承权的说法何者正确?

　　A.胡芳对张桦尽了主要瞻养义务，应列为第一顺序继承人

　　B.马飞对张桦的遗产享有代位继承权

　　C.胡芳再婚后所生子女对张桦的遗产享有代位继承权

　　D.马飞对马俊的遗产享有转继承权

　　答案：ABD

　　考点：第一顺序继承人、代位继承、转继承

　　详解：根据继承法第12条，尽到赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。据此，A项正确。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代为继承人一般只能继承他的父亲户着母亲有权继承的遗产份额。”据此，马明(于1995年病故)系张桦(于1999年去世)之子先于张桦死亡，因此，马飞作为被继承人张桦的孙子，对张桦的遗产享有代位继承权。可见，C项说法错误。《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”马明作为马俊的法定继承人，在马俊的遗产分割前死亡，因其未放弃继承，其继承马俊遗产的权利应当转移给他的合法继承人马飞。可见，D项说法正确。

　　评论：本题迷惑之处在于两个被继承人死亡时间不同，而继承人在期间身亡，则为代位继承和转继承同时适用奠定了条件。这需要考生细心注意。

　　(二)

　　甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。请回答以下85-88题。

　　85.下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?

　　A.丙、丁的保证都为连带责任保证

　　B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任，但彼此之间不负连带责任

　　C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务，该约定未经甲的同意不能生效

　　D.若丁代乙清偿了全部债务，应首先向乙追偿，若乙不能偿还再要求丙分担责任

　　答案：AD.

　　考点：连带保证的保证责任承担

　　详解：未约定保证责任的范围和方式的，推定为共同连带保证，故A正确。《担保法》司法解释第19条：连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。据此，B项表述错误。第20条：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。可以推出，共同保证人应先向债务人追偿，不足部分再向其他保证人追偿。据此，D项表述正确;C项表述错误。

　　86.下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确?

　　A.若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

　　B.若甲要求丙、丁承担保证责任，丙、丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权

　　C.甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任

　　D.若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任

　　答案：ACD

　　考点：人保物保的竞存、物保消灭对人保的影响

　　详解：《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此，A项表述正确。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第38条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以想债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”据此，B项表述错误;C项表述正确。该条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认五无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”据此，D项表述正确。

　　87.若甲对乙的债权已过诉讼时效一年，下列说法何者正确?

　　A.乙若对甲进行清偿，则事后无权要求甲返还

　　B.丙若对甲进行清偿，则无权对乙进行追偿

　　C.甲不能对戊的房屋行使抵押权

　　D.倘甲催告乙还款，乙在催款通知上签字，诉讼时效将因中断而重新起算

　　答案：AB(《物权法》颁布以后正确答案应为ABC)

　　考点：时效届满的效果

　　详解：根据《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。”《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”可见甲对乙的而债权已经超过了诉讼时效，就成为了自然之债，乙可以选择清偿或者不清偿，但一旦清偿，就不可请求甲返还。所以，A选项是正确的。根据《担保法解释》第35条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的摘取承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。“《担保法》第31条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“但是由于超过诉讼时效的债务是自然之债，债务人有权拒绝赔偿，因此如果担保人丙对甲进行清偿，则事后物权要求甲返还。据此，B的说法正确。《担保法解释》第12条第2款规定：”担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。“根据该条规定，甲可以对戊的房屋行使抵押权，可见题中C项说法错误。但是新出台的《物权法》第202条规定：”抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;为行使的，人民法院不予保护。“可见《物权法》该条规定废止了《担保法解释》第12条第2款的规定，认为甲对乙的主债权已经超过了诉讼时效，所以甲也不能行使其对戊的房屋的抵押权。按照《物权法》的说法，原题目中C选项也是正确的。《民法通则》第140条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。“可见，诉讼时效中断是在诉讼时效期间内，因提起诉讼、当事人一方要求同意履行义务而发生的法律事实。本题中，甲对乙的债券已经超过诉讼时效一年，乙在催款通知上签字，并不导致诉讼时效中断，故D项说法错误。

　　88.若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确?

　　A.该协议在通知甲后发生效力

　　B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证贡任

　　C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

　　D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

　　答案：BD

　　考点：债务承担对担保责任的影响

　　详解：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此，A项说法正确。《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第29条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人 仍应当岁为转让部分的债务，不再承担保证责任。”据此，B项说法正确。该解释第72条规定：“主债权被分割或者部分转让的，各债权人之间可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”据此，本题中，抵押人戊对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任，故C项说法错误;若甲、戊都同意该协议，戊对经其同意转让的债务，仍承担担保责任，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响，故D项说法正确。

　　评论：债务承担对担保责任的影响，也是司考的一个常见考点，本题特色在于将保证责任与抵押权一并考察。

　　(2004年)

　　(一)

　　2000年2月，甲公司与乙公司签订施工合同，约定由乙公司为甲建房一栋。乙与丙签订《内部承包协议》，约定由丙承包建设该楼房并承担全部经济和法律责任，乙收取丙支付的工程价款总额5%的管理费。丙实际施工至主体封顶。2004年1月，乙向法院起诉请求甲支付拖欠工程款并解除施工合同。甲辩称乙起诉时已超过2年诉讼时效，要求法院驳回乙的诉讼请求。请回答以下81-84题。

　　81.下列关于乙与丙签订的《内部承包协议》的说法，何者正确?

　　A.该《协议》为转包合同，有效

　　B.该《协议》为转包合同，无效

　　C.该《协议》为分包合同，有效

　　D.该《协议》为违法分包合同，无效

　　答案及解析：B 合同法第272条第2款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条第3款规定，禁止承包人将工程分包单位将其承包的工程在分包。建设工程结构主体的施工必须由承包人自行完成。因此，在本题中，乙、丙间签订的《内部承包协议》属于承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的转包合同，因违反法律的强制性规定而无效，所以，B项正确。

　　82.下列关于合同解除的说法，何者正确?

　　A.乙起诉请求解除合同时已超过诉讼时效

　　B.乙起诉请求解除合同时未超过诉讼时效

　　C.乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效规定

　　D.乙起诉请求解除合同适用特殊诉讼时效规定

　　答案及解析：C . 在民法中，诉讼时效与除斥期间是两个不同的概念。诉讼时效届满不导致权利失去诉讼保护，而除斥期间的完成则导致去啊你本身的消灭。依据《合同法》第95条跪地你，法律规定或者当事人约定解除权行使期限、期限届满当事人不行使的，该权利消灭。经对方催告后在合理期间内不行使的，该权利消灭。可见，本条规定中，甲乙之间没有约定合同解除权行使的期限，则该权利消灭。因此，乙起诉请求解除合同不适用诉讼时效制度。所以，C项正确。

　　83.下列关于丙在本案中的诉讼地位的说法，何者正确?

　　A.可以作为原告以甲为被告提起诉讼

　　B.法院应将其追加为共同原告

　　C.法院应将其追加为共同被告

　　D.可以作为无独立请求权的第三人申请参加诉讼

　　答案及解析：D 因为丙不是甲公司与乙公司签订的施工合同的当事人，因此不可能成为本案的原告或被告。无独立请求权第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的利害关系而参加诉讼的人。本题中，丙对甲乙之间的诉讼标的不具有独立的请求权，但由于诉讼结果和其具有法律上的厉害关系，因此可以作为无独立请求权第三人申请参加诉讼。所以，D项正确。B、C项错误。

　　84.下列说法何者正确?

　　A.乙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　B.乙无权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　C.丙有权对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　D.丙无对讼争楼房折价或拍卖的价款优先受偿

　　答案及解析：AD .合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以，A正确。而由于丙和乙之间的转让合同无效，故丙不能适用第286条规定行使优先受偿权，故D项正确。

　　(二)

　　2000年1月甲公司的高级工程师乙研制出一种节油装置，完成了该公司的技术攻坚课题，并达到国际领先水平。2000年2月甲公司将该装置样品提供给我国政府承认的某国际技术展览会展出。同年3月，乙未经单位同意，在向某国外杂志的投稿论文中透露了该装置的核心技术，该杂志将论文全文刊载，引起甲公司不满。同年6月，丙公司依照该杂志的报道很快研制了样品，并作好了批量生产的必要准备。甲公司于2000年7月向我国专利局递交专利申请书。2000年12月丁公司也根据该杂志开始生产该节油装置。2003年5月7日国务院专利行政部门授予甲公司发明专利，2003年7月甲公司向法院提起诉讼，分别要求丙公司和丁公司停止侵害并赔偿损失。请回答以下85-88题。

　　85.在丙公司已研制出样品，丁公司已开始生产的情况下，甲公司的发明为何仍因具有新颖性而被授予专利权?

　　A.因该发明在申请日前未在国内公开

　　B.因该发明在申请日前未在国际上公开使用

　　C.因该发明的核心技术在论文中被透露未经甲公司同意

　　D.因该发明达到国际领先水平

　　答案及解析：C .《专利法》第24条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;②在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;③他人未经申请人同意而泄露其内容的。”C项正确。

　　86.甲公司能否要求丙公司停止侵害并赔偿损失?

　　A.甲公司有权要求丙公司停止侵害并赔偿损失

　　B.甲公司有权要求丙公司停止侵害，但无权要求赔偿损失

　　C.甲公司无权要求，因丙公司有权在2004年5月7日前制造该专利产品

　　D.甲公司无权要求，因丙公司有权在原有范围内继续制造该专利产品

　　答案及解析：D 专利法第63条规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“①专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;④专为科学研究和实验而使用有关专利的。”“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，D项正确。

　　87.丁公司实施甲公司发明的行为是否构成侵权行为?

　　A.构成侵权行为

　　B.不构成侵权行为

　　C.2003年5月7日后的实施行为构成侵权行为

　　D.2003年7月后的实施行为构成侵权行为

　　答案及解析：C .《专利法》第39条规定：发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利自公告之日起生效。2003年5月7日甲公司取得专利权。因此，C项正确。

　　88.甲公司可以在起诉前向法院申请采取什么措施保护自己的合法权益?

　　A.申请诉前禁令

　　B.申请诉前先予执行

　　C.申请诉前财产保全

　　D.申请诉前证据保全

　　答案及解析：ACD .《专利法》第61条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至第96条和第99条规定。A、C正确。根据《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;追索劳动报酬的;因情况紧急需要先予执行的。先于执行应当限于当事人诉讼请求的范围。并以当事人的生活、生产经营的急需为限。据此，B项措施不适用。根据该法死74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，甲公司可以在起诉向法院申请保全证据。故D项正确。

　　(2003年)

　　(一)

　　甲将其所有的房屋出租给乙，双方口头约定租金为每年5万元，乙可以一直承租该房屋，直至乙去世。房屋出租后的第二年，乙为了经营酒店，经甲同意，对该房屋进行了装修，共花费6万元。一天晚上，一失控的汽车撞到该房屋，致使其临街的玻璃墙毁损，肇事司机驾车逃逸，乙要求甲维修，甲拒绝，乙便自行花费1万元予以维修。现甲乙发生纠纷，均欲解除合同，但就如何解除意见不一。请回答以下81-84题。

　　81.该租赁合同的性质如何?

　　A.附解除条件的合同

　　B.附延缓条件的合同

　　C.附始期的合同

　　D.附终期的合同

　　答案及解析：D.

　　注意期限与条件的区别，条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。始期，是使民事法律行为效力发生的期限。终期，是民事法律行为效力终止的期限。

　　82.对于乙对房屋的装修费用，若甲乙达不成协商一致，应如何处理?

　　A.由乙无条件拆除，费用由乙自理

　　B.装修物归甲所有，且甲无须支付费用

　　C.装修物归甲所有，且甲应当支付全部装修费用

　　D.若装修物可以拆除则拆除，不能拆除的，可折价后归甲所有

　　答案及解析：D 《民通意见》第86条：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归财产所有人;造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”

　　83.对于乙对玻璃墙的维修及其费用应如何处理?

　　A.由甲承担维修费用

　　B.由乙承担维修费用

　　C.由甲乙分担维修费用

　　D.由甲承担大部分维修费用，乙承担小部分维修费用

　　答案及解析：A 《合同法》第216条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”第221条：“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。”本题中，租赁物非因为承租人乙的过错毁损，乙要求甲维修，甲拒绝，于是乙自行予以维修，依法费用应由甲承担，A项是正确答案。

　　84.若本案中双方未约定租赁期限，甲乙双方又无法就租赁期限协议补充，下列关于合同解除的何种说法是正确的?

　　A.甲无权随时解除合同

　　B.甲可以随时解除租赁合同，但应在合理期限之前通知乙

　　C.乙可以随时解除租赁合同

　　D.若合同解除，乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金

　　答案及解析：BCD .《合同法》第232条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”本题中，双方口头约定乙可以一直承租该房屋，直至乙去世，因此，该租赁合同是不定期的。由此可见，A项错误。B、C项正确。第212条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”因此，合同解除并不影响解除之前实际租赁期限承租人的租金支付义务。D项正确。

　　(二)

　　朱某原是大鹏公司的采购员，已辞职。某日，朱某接到大鹏公司的进出口业务代理商某粮油进出口公司业务员的电话，称该公司代理进口的3000吨特级糖蜜因买主某食品厂急需资金欲低价转卖，大鹏公司如有意购买，务于晚饭前回复。朱某紧接着就打电话找大鹏公司经理，经理正出差，要晚上才回来。朱某赶到粮油公司，说货物大鹏公司要了。粮油公司不知朱某已辞职，就与其签了合同，并说糖蜜存放在仓库，你们把货款和仓储费付清，我们把仓单背书给你。朱某当晚带着已签好的一式两份合同和糖蜜的样品，找到大鹏公司的经理，经理看了合同和样品后，在合同上签了字，并要朱某第二天到公司去盖章。大鹏公司将钱款付清后，拿着仓单到仓库提货，在验货时发现是一级糖蜜，就未取货。原来粮油公司怕大鹏公司不能及时付款，把那批特级糖蜜给了别人。这批一级糖蜜合同上订的也是特级，口岸验收时商检局发现货轮有轻度污染，就给降了一级，由特级改为一级。请回答以下85-88题。

　　85.朱某与粮油公司签订合同时，其行为性质应如何认定?

　　A.属于有权代理

　　B.属于无权代理

　　C.属于表见代理

　　D.属于间接代理

　　答案及解析：C .表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须本人男人负授权之责的代理，基于保护善意相对人的原因，发生有效代理的效力。区别与无权代理。《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，朱某的行为依法构成表见代理，C项正确。表见代理实质上是无权代理，但它发生有权代理的法律后果，因此不能简单地等同于无权代理或有权代理。更不是间接代理。A、B、D项错误。

　　86.某粮油进出口公司与大鹏贸易公司所作的糖蜜交易属于何种类型的合同?

　　A.委托合同

　　B.买卖合同

　　C.行纪合同

　　D.间接代理合同

　　答案及解析：B 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本题中，某粮油进口公司以前虽是大鹏贸易公司的进出口业务代理商，但在本题中，某粮油公司作为出卖人而不是代理人的身份出现，与大鹏公司构成真实的糖蜜所有权交易关系，B项正确，A、D项错误。《合同法》第414规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”粮油公司和某食品厂之间构成行纪合同，但题中问的是糖蜜交易的类型，所以C项错误。

　　87.大鹏公司取得仓单后，获得何种当事人资格?

　　A.存货人

　　B.仓单持有人

　　C.仓储合同受让人

　　D.货物受领人

　　答案及解析：BD 第387条：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”但注意的是仓单转让只是转让了权利，并没有转让义务。持有仓单人称为仓单持有人，其享有受领仓单所载货物的权利。因此B、C项正确。本题中，存货人是粮油公司，仓单转让只是转让了权利，并没有转让义务，因此大鹏公司是仓单的受让人而不是仓储合同的受让人，故A、C项正确。

　　88.如大鹏公司起诉粮油进出口公司，大鹏公司依法可以提出何种主张?

　　A.解除合同，并要求对方承担违约责任

　　B.受领交付，但要求按一级品价格付款并请求承担违约责任

　　C.主张因受欺诈合同无效

　　D.主张因受欺诈撤销合同

　　答案及解析：AB 《民通意见》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本题情形不构成欺诈。承担违约责任的具体方式，民法通则第111条和合同法第107条作了规定。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。标的物瑕疵应由出卖人负担保责任时，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因此，本题的正确答案为AB.

　　(2002年)

　　(一)某幼儿班聘请某甲担任幼儿班教师。某日上午9时左右，幼儿班课间休息时，某甲离校打电话，几个幼儿在教室里的火炉旁烤火。其中某乙(5岁)和某丙(4岁)因争夺位置而打斗，某乙用石块将某丙头部打破，而某丙则把某乙按在火炉上，某乙被烫伤。为此，某丙花去医药费500元，某乙花去医药费5000 元。请回答下列81-85题。

　　81.某乙的医药费应如何承担?

　　A.由某甲承担

　　B. 由某丙的监护人承担

　　C.主要由某丙的监护人承担，某幼儿园承担适当赔偿责任

　　D.主要由幼儿园承担，某丙的监护人承担适当赔偿责任

　　答案及解析：C 《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”《民通意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”某甲在课间休息时离校打电话，未尽到看护之责，应由幼儿园承担适当赔偿责任。某甲作为幼儿园的老师，在课间休息时离校打电话，未尽到看护之责，所以应由幼儿园承担适当赔偿责任。所以选C，排除A、B、D.

　　82.关于某丙的医药费承担。下列说法哪些是错误的?

　　A.幼儿园承担

　　B.某乙的监护人承担

　　C.某乙的监护人承担主要责任，某甲承担适当赔偿责任

　　D.幼儿园承担主要责任，某乙的监护人承担适当赔偿责任

　　答案及解析：ABCD 本题考无行为能力人侵权责任的承担。某丙的医药费应由某乙的监护人承担主要责任，幼儿园承担适当责任。所以A、B项没有区分主次责任，都是错误的。C项中应由幼儿园承担适当赔偿责任而不应由教师甲承担。D项也是幼儿园与乙监护人主次责任没有正确区分。

　　83.在某乙之父向人民法院提起的诉讼中，下列有关本案当事人的诉讼地位的表述正确的是?

　　A.某乙之父为原告

　　B.某乙为原告

　　C.某丙、某幼儿园为共同被告

　　D.某丙、某丙之父、某幼儿园、某甲为共同被告

　　答案及解析：BC. 《民诉法》第49条第1款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”据此，任何自然人皆具有当事人能力。第108条规定：“起诉必须符合下列条件：

　　(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;

　　(二)有明确的被告;

　　(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;

　　(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　某乙是受害人，与本案有直接利害关系，故为原告。某丙为侵害人、幼儿园亦需承担责任，故为共同被告。《民诉法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。”乙父与丙父皆为诉讼代理人。所以，正确答案为BC.

　　84.某丙之父行使侵权行为之债的请求权，其诉讼时效期间自其知道侵害事实发生之日起是多长时间?

　　A.1年

　　B.2年

　　C.最长不超过20年

　　D.6个月

　　答案及解析：A 本题考诉讼时效。《民法通则》第136条规定：下列的诉讼时效期间为1年：

　　(一)身体受到伤害要求赔偿的;

　　(二)出售质量不合格的商品未声明的;

　　(三)延付或者拒付租金的;

　　(四)寄存财物被丢失或者损毁的。

　　第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”A当选。需要注意的是C根据第137条，最长诉讼时效的起算点是“知道或者应当知道权利被侵害之日”，但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。故不选C.

　　(二)王锋与刘青结婚四年后，已生一子王达。1994年7月5日，王锋出海打渔遇台风未归，生死不明。若干年后，其妻刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院依法作出宣告死亡判决。经查，王锋结婚后与父母分开生活(其父于1996年10月3日死亡)。王锋因与刘青感情不和且离婚未果而与刘青分居，分居期间王锋盖有楼房6间。王锋遇台风后被人相救，因不想再见刘青而未与家庭联系，独自到南方菜市打工。1997年王锋与订工妹陈莹相识并相好，并在该市教堂举行了婚礼，生有一女王莉。陈莹为王锋介绍了一收入颇丰的工作。1998年5月5日王锋因摸彩票中奖，获奖金30万元。1998年6月6日王锋与陈莹各出10万元购买了张明的3间私房，但未办登记过户手续。1999年4月8日，王锋因心脏病发作死亡，临终前告诉了陈莹自己的身世，并口头遗嘱将自已原有的6间房屋由其母谢兰继承(有2名医生在场)。请回答下列85-89题。

　　85.刘青向法院申请宣告王锋死亡，法院应予受理的最早申请日期是娜一天?

　　A.1998年7月5日

　　B.1998年7月6日

　　C.1998年7月5日

　　D.1996年7月6日

　　答案及解析：C (此题有争议)。

　　根据《民法通则》第23条的规定，因意外事故下落不明，宣告死亡的时间是从事故发生之日起满2年。意外事件下落不明的时间的起算点为事故发生之日，而不是事故发生的次日。本题中，事故发生之日为1994年7月5日。在此基础上加2年，最早申请日期为1996年7月5日。司法部给出的答案为C.该提存在争议。

　　86.设刘青于最早申请日期向法院申请，受理法院依法作出宣告王锋死亡的判决。此时，王锋所建的6间房屋应如何继承?

　　A.其中3间房屋归刘青所有;3间房届属王锋遗产，由王锋的继承人继承

　　B.6间房屋由刘青、谢兰、天达和王锋之父继承

　　C.3间房屋由刘青、谢兰、王达继承

　　D.6间房屋由刘青、谢兰、王达继承

　　答案及解析：AC 这道题要注意：一是先区分夫妻共同财产的问题，二是王某的死亡时间的确定。本题中，虽然王锋与刘青感情不和，但是6间楼房是婚姻存续期间所得，属于夫妻共同财产，在分割遗产时，其中三间属于刘青，另外三间作为王锋的遗产由其法定继承人继承。故选项B、D应当排除。首先根据《民法通则意见》第36条的规定，判决宣告之日就是其死亡日期。因此要确定判决的宣告之日。而死亡宣告属于特别程序，必须有一个公告期间。根据《民事诉讼法》第168条的规定，死亡宣告的公告日期为1年。因此判决最早也是在1997年7月以后作出的。而王锋的父亲与1996年10月3日去世，故王锋之父不能成为继承人，王锋的继承人为刘青、谢兰、王达三人。选A、C.

　　87.王锋彩票中奖所得30万元，应由谁继承?

　　A.谢兰、王达、王莉

　　B.谢兰、刘青、王达、王莉

　　C.谢兰、刘青、陈莹、王达、王莉

　　D.谢兰、陈莹、王达、王莉

　　答案及解析：A 王锋与陈莹的婚姻因为违反婚姻法而无效，不产生夫妻间的权利义务关系，因此陈某不是继承人，另外刘青由于已经宣告王锋死亡，且未撤销死亡宣告。因此根据《民法通则意见》的规定，刘某与王某之间的婚姻关系消灭，所以，刘某也不是继承人。

　　88.对王锋与陈莹共同购买张明私房3间的定性表述中，下列选项中正确的是?

　　A.玉锋、陈莹与张明之间买卖房屋合同无效，因为未办理过户登记手续

　　B.王锋、陈莹与张明之间的买卖房屋合同有效

　　C.王锋与陈莹取得了该3间房屋的所有权，因为张明巳将房屋交付

　　D.王锋与陈莹未取得该3间房屋的所有权

　　答案及解析：BD 根据《合同法》第44条的规定，除非法律有特别的规定，否则合同效力与登记、批准没有联系，而且根据《合同法司法解释》第9条的规定，应当确认在不动产买卖中，登记过户手续只是与所有权移转有关，而与合同效力无关。因此B正确。同时不动产所有权的移转不是通过占有完成，而是以办理登记过户为要件。因此在没有办理登记过户之前，买受人没有取得标的物的所有权。

　　89.设王锋与陈莹购买张明私房3间办理了登记过户手续。就王、陈二人之间形成的法律关系的下列表述中哪些是不正确的?

　　A.王锋与陈莹之间形成合伙关系

　　B.王锋与陈莹之间形成共同共有关系

　　C.王锋与陈莹之间形成按份共有关系

　　D.王锋、陈莹之间形成债权债务关系

　　答案及解析：ABD .王锋和陈莹各出10万元购买了张明的3间私房。着属于按份共有。按份共有是指两个以上的共有人，对同一项财产按照确定的各自份额，对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。按份共有与共同共有最大区别在于，前者各共有人的权利义务关系能分开份额;而后者由各共有人不分份额的共同对共有物享有权利或者承担义务。本案中，王、陈各出资10万元，所以双方按1：1的比例按份共有。

　　四、案例分析题：

　　(2009年)

　　四、(本题22分)

　　案情：2005年1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。

　　入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。

　　2005年6月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。

　　2006年4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，2004年12月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。

　　问题：

　　1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么?如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利?

　　2.别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么?

　　3.甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何?摔伤工人的医药费用、损失应如何处理?理由是什么?

　　4.别墅装修问题应如何处理?理由是什么?

　　5.甲是否有权请求乙赔偿因2005年6月屋顶漏水所受损失?理由是什么?

　　6.丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么?

　　7.丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?

　　参考答案：

　　1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。

　　2.(1)甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。

　　(2)甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。

　　(3)因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。

　　3.(1)甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。

　　(2)应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。

　　4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。

　　5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。

　　6.丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

　　7.丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。

　　【主要参考法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条，《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，《物权法》第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条

　　(2008年)

　　四、(本题23分)

　　案情：A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称B公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。

　　B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

　　A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

　　汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

　　因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

　　问题：

　　1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益?依据是什么?

　　2.对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

　　3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则?依据是什么?

　　4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定?理由是什么?

　　5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

　　6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持?为什么?

　　7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益?依据是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求?

　　参考答案：

　　1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。

　　2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

　　3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。

　　4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。

　　5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

　　6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。

　　7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。

　　(2008年·四川)

　　四、(本题23分)

　　案情：2007年1月，甲不慎遗失其手袋，内有其名贵玉镯一只。乙拾得后，按照手袋内的名片所示积极寻找失主，与甲取得了联系，将玉镯归还给了甲。

　　2007年5月，甲与丙结婚。甲、丙合计开设一家茶馆，茶馆办理工商登记注明的开办人为甲。因急需资金，甲持玉镯到信达典当行典当，经商议，玉镯出典，获资金8万元，约定3个月后赎回。

　　因缺乏经验，茶馆惨淡经营，终致难以为继，2008年8月甲、丙决定关闭茶馆。此时茶馆对外负债2万元。

　　同年9月，甲、丙自觉缘分已尽，协议离婚。

　　问题：

　　1.设，在乙向甲交还玉镯之前，乙不慎将玉镯摔裂，乙是否应当承担赔偿责任?为什么?

　　2.设，甲在丢失玉镯后焦急万分，遂在遗失场所张贴数份启事，称若有人能够找到玉镯并送还，愿以现金5000元酬谢。乙依此启事要求甲支付5000元时，甲提出，由于此玉是祖传，丢失之际一时心急才张贴启事，实非内心真实意愿，故请乙给予谅解，不能支付该笔酬金。在此情况下，乙的请求应否得到支持?为什么?

　　3.设，甲并未张贴上述启事，乙寻找到甲，将玉镯奉还，但要求甲承担其为寻找失主所花费的电话费、车费、工时费320元。在此情况下，乙的行为性质应如何认定?为什么?其请求应否得到支持?

　　4.设，乙拾得玉镯后将其以5万元卖给不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否请求丁返还?为什么?丁如何保护自己的权益?

　　5.甲将玉镯典给典当行，形成什么性质的法律关系?若3个月后甲未去赎回玉镯，将产生什么样的法律后果?

　　6.甲、丙离婚时茶馆对外所欠2万元债务仍未清偿。在此情况下，债权人如何主张自己的权益?

　　参考答案：

　　1.乙不承担赔偿责任。依《物权法》第111条：“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。”本题中，拾得人乙仅系一般过失，故不负赔偿责任。

　　2.乙的请求应当得到支持。依《物权法》第112条：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”甲张贴启事的行为属于悬赏广告，具有约束力，故乙有权要求甲支付悬赏广告的赏金。

　　3.乙的行为属于无因管理。其请求应当得到支持，因其属于实施无因管理行为所发生的合理或必要费用。

　　4.可以。依《物权法》第107条：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物” 遗失物不适用善意取得，故只要失主在知道受让人之日起两年内要求受让人返还，此权利即可实现，故本题中，甲刚刚得知此事，得要求受让人返还。丁可以向乙请求赔偿。

　　5.形成动产质押法律关系，属于动产质押中的营业质。若甲不能按期赎回，玉镯归典当行所有。

　　6.债权人可向甲、丙主张连带清偿责任。

　　(2007年)

　　四、(本题23分)

　　案情：2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

　　乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。

　　甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

　　3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。

　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

　　顾客张三从丙公司处购买了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。

　　问题：

　　1.如乙公司在办理完托运手续后即请求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?

　　2.乙公司办理完托运手续后，货物的所有权归谁?为什么?

　　3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

　　4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?

　　5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

　　6.张三可向谁提出损害赔偿请求?为什么?

　　答案：

　　1.不应当。因为合同约定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。

　　2.属于甲公司。因为交付已经完成。

　　3.由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

　　4.乙公司有权请求丙公司返还。因为属于不当得利。

　　5.无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

　　6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。因为对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。

　　(2006年)

　　一、　案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收人的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

　　2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

　　问题：

　　1.王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?

　　2.乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?

　　3.丁厂拒绝交车是否合法?为什么?

　　4.王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任?为什么?

　　5.法院对客车采取财产保全措施是否合法?为什么?

　　6.唐某应否承担刑事责任?为什么?

　　答案及解析：

　　1.答案：不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

　　解析：《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在本案中，王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。很显然，张某未提供资金、实物等出资，也不承担风险。所以，王张二人之间未形成合伙关系。

　　2.答案：不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

　　解析：抵押，是指债务人或者第三人不转移对标的物的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该对产的价款优先受偿。在本案中，王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。根据《婚姻法》第17条第2款的规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。再根据《担保法解释》第54条第2款的规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。

　　物权法公布以后，这道题存在很大的争议。《物权法》第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产的所有权： (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理价格转让; (三)转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。肯定了权利的善意取得制度，因此只要题目中的银行符合该法律条文中的规定，就符合适用善意取得制度的情形，故银行享有对该房屋的抵押权。这是《物权法》中保护善意第三人交易安全的应有之意。

　　3.答案：合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。

　　解析：留置，是指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。依据《担保法》第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。本案中，王某请丁厂修理汽车，两者形成承揽合同法律关系。其根据在于我国《合同法》第251条明确规定，　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。又根据上述担保法的规定，丁厂拒绝交车的行为是合法的，因为其享有留置权。所以，王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂因享有留置权得拒绝交车。

　　《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，王某与丁厂之间为双务合同，交付修理好的车辆与支付修理费构成对待义务且履行义务没有先后。丁厂有权在王某支付修理费以前行使同时履行抗辩权而拒绝交车。

　　但是《物权法》颁布之后，改变了这一问题的相关法律规定。《物权法》第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。《物权法》第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。可见，《物权法》对适用留置权的的合同类型的立法采用了开放式的立法方式，只要不违反法律规定和当事人约定就可以行使留置权，甚至还放宽了企业间行使留置权的条件。

　　4.答案：应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的赔偿实行无过错责任原则。

　　解析：运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。《合同法》的第302条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。在本案中。李某与王某之间形成了运输合同法律关系，王某作为承运人应当对运输过程中旅客李某的死亡承担损害赔偿责任，且李某的死亡依据案情显然不是其自身原因或其故意、重大过失造成的。鉴于李某已经死亡，王某应对李某的继承人承担支付赔偿金的责任。

　　根据《合同法》第122条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，受害方也可对王某提起侵权之诉。

　　5.答案：合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

　　解析：《民事诉讼法》第93条明确规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”在本案中，王某与甲公司约定：“王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司”，但是，王某支付了大部分价款时对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财产。

　　6.答案：唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

　　详解：《刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

　　《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第l款规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：

　　(一)死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的;

　　(二)死亡三人以上，负事故同等责任的;

　　(三)造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任。无能力赔偿数额在三十万元以上的。“

　　在本案中，货车驾驶员唐某违章驾驶，造成死亡一人的交通事故，并且其应对此事故负全责。所以，唐某的行为构成交通肇事罪，应当承担刑事责任。

　　(2005年)

　　三、(本题18分)

　　案情：甲公司指派员工唐某从事新型灯具的研制开发，唐某于1999年3月完成了一种新型灯具的开发。甲公司对该灯具的技术采取了保密措施，并于2000年5月19日申请发明专利。2001年12月1日，国家专利局公布该发明专利申请，并于2002年8月9日授予甲公司专利权。此前，甲公司与乙公司于2000年7月签订专利实施许可合同，约定乙公司使用该灯具专利技术4年，每年许可使用费10万元。

　　2004年3月，甲公司欲以80万元将该专利技术转让给丙公司。唐某、乙公司也想以同等条件购买该专利技术。最终甲公司将该专利出让给了唐某。唐某购得专利后，拟以该灯具专利作价80万元作为出资，设立一家注册资本为300万元的有限责任公司。

　　2004年12月，有人向专利复审委员会申请宣告该专利无效，理由是丁公司已于1999年12月20日开始生产相同的灯具并在市场上销售，该发明不具有新颖性。经查，丁公司在获悉甲公司开发出新型灯具后，以不正当手段获取了甲公司的有关技术资料并一直在生产、销售该新型灯具。

　　问题：

　　1.唐某作为发明人，依法应享有哪些权利?

　　答案：署名权、获得奖励权、获得合理报权。

　　考点：职务发明人的权利

　　解析：本题中，唐某是职务发明创造的发明人。根据《专利权》第6条规定：“职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被配准后，该单位为专利权人。”《专利法》第16条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”第17条规定：“发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。”由此唐某作为发明人，享有署名权、获得奖励权、获得合理报酬权。

　　2.甲公司在未获得专利前，与乙公司签订的专利实施许可合同是否有效?如甲乙双方因此合同发生纠纷，应如何适用有关法律?

　　答案：有效。专利申请公布以前，适用技术秘密转让合同的有关规定;专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，适用专利实施许可合同的有关规定。

　　考点：专利实施许可合同

　　解析：《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“合同法第三百四十七条规定技术秘密转让合同让与人承担的'保密义务'，不限制其申请专利，但当事人约定让与人不得申请专利的除外。当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定;发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。人民法院不以当事人就已经申请专利但尚未授权的技术订立专利实施许可合同为由，认定合同无效。”故甲公司在未获得专利前，其与乙公司订立的合同有效，适用技术秘密转让合同的有关规定。专利申请公开以后、授权之前，参照适用专利实施许可合同的有关规定;授权之后，适用专利实施许可合同的有关规定。

　　3.甲公司为何将专利技术出让给唐某?该专利技术转让合同成立后，对甲公司和乙公司之间的专利实施许可合同的效力有何影响?

　　答案：因唐某享有在同等条件下优先受让的权利。不影响专利实施许可合同的效力，甲公司的权利义务由唐某承受。

　　考点：职务专利技术的转让

　　详解：《合同法》第326条第1款规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”

　　《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，受让人要求让与人停止实施的，人民法院应当予以支持，但当事人另有约定的除外。让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。”据此，该专利技术转让合同成立后，不影响专利实施许可合同的效力。甲公司的权利义务由唐某承受。