刑法－－法条串讲（3）

第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　一、法条特点

　　正当防卫问题，在考试中有时会涉及，但一般都是一些分值较小的题。考生对正当防卫的成立条件、无限防卫权的问题应该有比较好的掌握。

　　正当防卫的成立，应当符合以下条件：

　　（一）防卫意图

　　正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此，防卫人主观上必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图可以包括两个方面的内容：

　　1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素

　　这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。

　　2、对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素

　　正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。

　　防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：

　　（1）防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

　　（2）互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。

　　（二）防卫起因

　　不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：

　　1、社会危害性

　　这里所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。

　　2、侵害紧迫性

　　这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，是危害国家、公共利益和其他合法权利，并且达到了一定的紧迫程度的不法侵害。

　　不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才存在正当防卫的问题。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个人确实由于主观认识上的错误，实际上并不存在不法侵害，却误认为存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害，这就是刑法理论上的假想防卫。我们认为，假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误认识而产生的行为性质的错误。因此，对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题，即：（1）假想防卫不可能构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的，那是意外事件，行为人不负刑事责任。

　　（三）防卫客体

　　正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此，防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义。我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。应当指出，在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。

　　正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本身，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。

　　（四）防卫时间

　　正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临首正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此，防卫时间可以从以下两方面进行认定：

　　1、开始时间

　　这里的关键是要正确地认定不法侵害行为的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能苛求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫。

　　2、终止时间

　　在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确地确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间，我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：第一，不法行为已经结束；第二，不法侵害行为确已自动中止；第三，不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫人之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需通过正当防卫排除其危险。

　　不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断正当防卫是否适时具有重大意义。所以，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。防卫不适时可以分为两种形式：（1）事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不得视为正当防卫。（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。这种不法侵害行为构成犯罪的，应当负刑事责任。

　　（五）防卫限度

　　正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限。正当防卫必要限度应当从以下三个方面进行考察。

　　1、不法侵害的强度

　　在确定必要限度时，首先需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

　　2、不法侵害的缓急

　　不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但我们不能把侵害强度在考察必要限度中的作用绝对化，甚至认为这是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。

　　3、不法侵害的权益。

　　不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。

　　应当指出，修订后的刑法为了鼓励公民同犯罪行为作斗争，在第20条第3款规定了无过当之防卫，即在刑法所列举情况下，实行正当防卫的，不存在防卫过当问题。修订后的刑法所列举的情况是：正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。根据刑法规定，对上述暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。此外，刑法第20条第2款关于防卫过当的规定也表现了放宽防卫限度条件的立法意图。根据刑法规定，正当防卫只有在明显超过必要限度并造成重大损害的情况下才构成防卫过当，才应当负刑事责任。

　　二、易混淆知识点

　　（一）无限防卫权

　　对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是刑法关于无限防卫权的规定。这里所列举的“行凶”是指重大伤害行为，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，属于严重侵犯公民人身权利的犯罪行为。在这种情况下，由于防卫人的生命安全受到威胁，因此往往采取较为激烈的防卫手段，造成不法侵害人伤亡后果。对此，刑法明文规定不负刑事责任。

　　（二）防卫过当的处罚

　　根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：（1）从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。（2）从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的前提，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不对全部损害结果承担刑事责任。以上就是我国刑法明文规定防卫过当应当减轻或者免除处罚的主观和客观的根据，这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。

　　第二十二条　为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

　　对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　一、法条特点

　　犯罪预备，是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行的犯罪形态。

　　本条主要对犯罪预备的四个特征作了描述，这是考生必须掌握的。尤其对犯罪预备的两种表现形式（准备工具、制造条件）的具体内容，有的考生容易将其与犯罪的实行行为相混淆，这样就不容易准确区分犯罪预备和犯罪未遂形态。

　　判断犯罪预备的成立，必须考虑：

　　（一）什么是犯罪实行以前的“预备行为”？

　　行为人已经开始实施准备工具、制造条件的预备行为，是构成犯罪预备的客观基础。那么，犯罪预备行为的具体表现何在，需要在学习中进一步明确：

　　1.准备犯罪工具

　　这是指为实行犯罪而制造、购买、寻找或使用犯罪工具的行为。制造犯罪工具，既可以是行为人亲自制造，也可以是委托他人代为制造。委托制造的情况下，如果制造人知情的，构成共同犯罪预备（他人预备罪）；购买犯罪工具，是指用金钱或物品交换等方式，有偿取得犯罪工具。如果出卖犯罪工具者有共谋的，以共同犯罪论处；寻找犯罪工具，包括利用合法、非法等各种手段获取犯罪工具。如果以盗窃等非法手段获取犯罪工具触犯其他罪名的；使用犯罪工具，是指利用犯罪工具的功能为犯罪实行创造条件但尚未着手犯罪实行行为的情况，如驾驶交通工具接近犯罪地点。

　　这里的犯罪工具，是指为实行犯罪而利用的各种物品。如杀人用的刀枪、毒药，盗窃用的万能钥匙、翻墙入室溜门撬锁的工具，制造假币用的机器、纸张，诈骗用的假公章、证件、印章等。

　　2.制造犯罪条件

　　制造犯罪条件，概括起来主要有以下一些类型：（1）犯罪前调查。如盗窃金融机构犯罪分子事先查看金融机构的位置、周围环境、保卫情况、保险柜位置、进入和离开路线等；了解打听被害人的行踪、活动规律、生活习惯、防卫能力等。（2）制定犯罪计划。（3）勾结共同犯罪人。至于他人是否同意参与犯罪，并不影响行为人犯罪预备行为的成立。（4）前往犯罪地点。（5）排除犯罪障碍。如为了盗窃而拆除报警防盗装置，为了杀人而引开保卫人员等。（6）追踪、守候被害人。如为实施强奸犯罪，在偏僻地带等候下夜班女工；埋伏在运钞车必经之地准备抢劫，等等。（7）其他犯罪预备行为。如练习犯罪技能、筹集犯罪资金、诱骗被害人前往犯罪地点等。

　　（二）行为人主观上为了实行犯罪的含义？

　　行为人实施创造便利条件的行为，其目的必须是为了实行犯罪。正是在这种意图的支配下实施的预备行为，才使那些必须经过犯罪预备才能着手实行的犯罪具备了现实条件，使另一些并不需要经过犯罪预备即可实行的犯罪的实现更具有可能性。强调行为人的这一犯罪目的性极为重要。因为多数制造条件的行为本身并不能反映出其违法性质，只有结合行为人的主观故意的内容，才能判断其行为是犯罪预备行为。

　　为了实行犯罪，一般是为了自己实行犯罪。如果是为了他人实行犯罪，他人尚没有实行犯罪的，可以构成共同预备（他人预备罪）；他人实行了犯罪行为的，则按共同犯罪的帮助犯处理。为了实行犯罪，要求行为人对所要实施的犯罪性质，如行为对象、时间、地点、行为手段和要达到的犯罪结果等，都有明确的认识与考虑。如为了实施杀人犯罪，行为人对要杀何人、如何杀人、在何时何地杀人等，都要有一定的考虑。为了犯罪，既可以是为了实行一罪，也可以是为了实行数罪，为实行数罪而实施的犯罪预备行为，如果是分别独立的，应成立数个犯罪预备；如果只表现为一个行为的，应按照要实行的数罪中最重的犯罪认定犯罪预备。

　　（三）对行为人未能着手实行犯罪的理解

　　行为人未能着手实行犯罪，是指行为人虽然已经实施了为实行犯罪创造条件的行为，但未能着手犯罪的实行行为。它表明行为人的犯罪活动在具体犯罪实行行为着手前停顿下来。这里的犯罪实行行为，是指刑法分则规定的某种具体犯罪构成客观方面的行为。

　　根据这一特征，可以将犯罪预备成立的时间限于犯罪实行阶段前的犯罪预备阶段，并将犯罪预备和犯罪未遂区别开来。

　　（四）如何理解未能着手实行是由于行为人“意志以外的原因”？

　　行为人在着手犯罪实行行为之前停顿下来是由于其意志以外的原因，这是构成犯罪预备的实质要件，也是区分犯罪预备与发生在预备阶段的犯罪中止的关键所在。它表明，行为人之所以未能完成犯罪，是其不能而非不想，犯罪停止下来是违背其意志的。如果行为人系出于自愿而停止犯罪，则不成立犯罪预备而是构成犯罪中止。

　　这里所说的意志以外的原因，是指足以阻止其完成犯罪的意志，迫使其不得不停止下来、不再继续实行犯罪的各种主客观因素。这些因素主要包括：（1）作案条件不成熟。如时间、地点暂时不适合实行犯罪；被害人闻讯逃避或防范措施严密难以下手。（2）自身能力限制。如犯罪技能不够未能实行犯罪，身体疾病影响暂时无力犯罪。（3）外部因素的介入无法实行犯罪。如司法机关或群众及时行动将其抓获而未来得及实行犯罪。

　　二、易混淆知识点

　　在认定犯罪预备的时候，主要应当将其与犯意表示加以区分。只有这样，才能准确地区别共同犯罪、犯意表示与犯罪预备。

　　犯意表示是指行为人通过口头、文字或其他方式将自己的犯罪意思表露于外并为他人所知悉的行为。

　　犯罪预备和犯意表示都发生在行为人尚未着手实行犯罪之前，两者都属于反映行为人犯罪意图的有意识的行为。两者的区别主要在于： （1）犯罪预备是通过各种具体活动为实行犯罪创造条件，表现为一种主观影响客观世界的积极行为；而犯意表示只是以语言、文字等形式单纯流露其犯罪意图，表达行为人的心理状态的消极行为。 （2）犯罪预备的作用旨在促成或实现犯罪，其对早日着手实行犯罪和确保犯罪完成具有重要意义。在很多犯罪中，没有犯罪预备就不会有犯罪的着手实行：而犯意表示不会对犯罪的着手实行起促成作用，甚至对犯罪的预备也不会起促成作用。 （3） 犯罪预备表明行为人已将犯罪目的与犯罪行为有机地结合起来，已开始实施有助于犯罪实现的准备活动；而犯意表示仍停留在表示犯罪思想的阶段，行为人尚未通过实际的犯罪行为，将犯罪意图付诸实现。如果行为人不仅仅是单纯地表露犯罪意图，而是还带有一定的目的，如寻找共同犯罪人，教唆或诱骗他人犯罪，或寻求他人帮助，等等，以便于犯罪意图的某种程度的实现，则已超出了犯意表示的范围，应成立犯罪预备。如仅仅在日记里写要杀死某人，甚至在口头上说要杀某人，均属于犯意表示。但如果向他人寻求犯罪方法以图杀死某人，则属于对其杀人犯罪意图的实现有影响的行为，已构成犯罪预备。

　　第二十六条　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

　　三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　一、法条特点

　　（一）主犯概念和种类

　　组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。刑法第97条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”由此可以看出，我国刑法中的主犯有以下三种情况：

　　1、在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，也就是组织犯，是首要分子的一种。组织犯的犯罪活动包括建立犯罪集团，领导犯罪集团，制定犯罪活动计划，组织实施犯罪计划，策划于幕后，指挥于现场等。这些活动说明组织犯的社会危害性最大，应当从重打击。

　　2、在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，这是首要分子的一种。聚众犯罪中的首要分子，是聚众犯罪的聚首，是犯罪的组织者、策划者和指挥者。其犯罪活动的性质表明他们在共同犯罪中起主要作用。因此属于主犯的范围。

　　3、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，指主要的实行犯。这些犯罪分子直接实施犯罪构成客观方面的行为，而且其行为是犯罪结果发生的主要原因，因此也是主犯。

　　（二）主犯的刑事责任

　　刑法第26条第3款和第4款对主犯的刑事责任问题作了专门规定。根据这一规定，主犯的刑事责任可分两种情形：一是对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；二是对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　二、易混淆知识点

　　在司法实践中，正确认定共同犯罪中的主犯，尤其是首要分子，对于共同犯罪的定罪量刑都具有重要的意义。

　　那么，如何正确认定主犯呢？判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用，应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等，全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看，他们一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极参加，担任主角，并协调他人的行动，所犯具体罪行较重，或者直接造成严重的危害结果；有的事后还进行策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动的具体分析，就能正确地认定共同犯罪中的主犯。周光权