论工伤认定的程序规定

一、概述

工伤保险是指劳动者因工作原因遭受意外伤害或患职业病而造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，劳动者及其遗属能够从国家、社会得到必要的物质补偿的一种社会保险制度。工伤保险制度是社会保障体系的重要组成部分，对于保障职工权益，促进安全生产、维护社会稳定具有重要作用。当职工发生工伤事故，需要获得工伤保险待遇的时候，向法定部门申请工伤认定是必经的程序，然而，如何申请工伤认定？申请工伤认定需遵守的时限？工伤认定过程中劳动者、用人单位及认定部门的举证责任如何分配？不服认定结论如何救济？等等。这一系列问题构成了工伤认定完整的程序性规定。需要保障职工权益、促进安全生产、维护社会稳定，科学合理的程序是保障法定部门作出实事求是的、公正合法的工伤认定结论具有重要意义。下面，根据《工伤保险条例》的规定，结合实践，就我国现行工伤认定的程序规定中的诸多问题进行论述。

二、工伤认定的申请与受理

1、工伤认定申请人

职工发生工伤事故，只有经有权申请人向法定部门申请才能启动工伤认定的程序。缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，职工个人不缴纳工伤保险费，当发生工伤事故时，作为用人单位有义务向法定部门提出工伤认定申请，以保障职工依法获得工伤保险待遇。然而，在现实生活中，有许多用人单位未依法缴纳工伤保险费用，在职工发生工伤事故时，为了逃避自己的赔偿责任，便不报或虚报工伤事故的事情时有发生，如果仅有用人单位能够申请工伤认定，那又怎么保障职工的合法权益呢？工伤认定申请是从业人员应当享有的合法权利，不能因为个别用人单位对从业人员权利的漠视而被剥夺，因此，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故发生后向工伤认定部门申请便是对职工权益的最好保障。在这里，对工伤职工不难作出理解，但直系亲属的范围及工会组织需准确把握，在现行相关规定中，没有对直系亲属范围及概念作出准确、统一的规定，因此，工伤认定申请人中直系亲属的范围只能结合《工伤保险条例》及《因工死亡职工供养亲属范围规定》来确定，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬费、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”、《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条“本规定所称因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；本规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；本规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。”因此，工伤认定申请人应严格界定在《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条的范围内，不宜扩大，也不能随意缩小范围。工伤认定申请人的工会组织是指职工所在单位的工会组织还是符合《中华人民共和国工会法》规定的各级工会组织呢？对此法规没有明确规定。我认为工会是为了维护职工利益而存在的，如果仅限于职工所在单位工会方能申请工伤认定，那么对于用人单位是没有工会组织的有雇工的个体工商户或没有工会组织的其他用人单位而言，此时工伤认定申请人就等于没有工会组织，法规形同虚设，即使在有工会组织的用人单位，或许是迫于单位领导及其他因素未申请工伤认定也常存在，因此，作为维护职工利益的工会组织不应界定为职工所在单位的工会组织，作为职工利益的代表，凡是职工发生工伤事故，依法设立的工会组织都有权作为工伤认定申请人申请工伤认定。

2、申请时限

在如何确定工伤认定时效上，２００４年１月１日《工伤保险条例》施行前的《企业职工工伤保险试行办法》中没有明确的规定，以致有些发生在八十年代的伤害事故，劳动保障行政部门在十多年后作出工伤认定结论的屡见不鲜。正鉴于此，《工伤保险条例》对申请时限进行了明确的规定，有利于加强对用人单位安全生产的监管，便于劳动保障行政部门搜集与分析有关证据，尽快查明事情的真相，及时保护从业人员的合法权益。
根据现行法规规定，职工发生事故伤害或按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长；用人单位未在此规定时限提出申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内可以直接提出工伤认定申请。即用人单位申请时限为30日，工伤职工或其直系亲属、工会组织申请时限为1年，时间起算都是自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日，此时限为除斥期间，没有中止、中断的情形。从立法的目的来看，申请时限应为申请人严格遵守，如果申请人未在规定时限内申请的，劳动保障部门不应予以受理，如果劳动保障部门受理超过规定时限的工伤认定申请且作出工伤认定结论是否有效呢？我认为劳动保障部门超期受理系违反了法规强制性规定，应属无效。

结合《工伤保险条例》第十八条第三款“工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。”如果出现申请人提供材料不完整，劳动保障行政部门书面通知申请人补正材料的情况下，申请人应当在什么时间内补充应补正的材料？如果申请人按要求补正材料后已超过30日或1年的申请时限，劳动保障行政部门是否应受理？对这两个问题法规未作出明确的规定，在实践中很难把握。我认为，申请人申请工伤认定应严格遵守30日或1年的期限，如果申请人提供的材料不完整，劳动保障部门书面告知其补正材料的同时，应考虑需申请人取得补正材料的时间，如对需要补充劳动关系存在的证据，对用人单位申请可以限定在3日内，因为按照我国劳动方面的法律法规，用人单位有义务与劳动者签订劳动合同，即用人单位在申请时未提交劳动关系存在的证据应理解为用人单位未完整提交而已，给予3日的时间已足矣，但对工伤职工或其直系亲属、工会组织作为申请人来讲，其期限应为10日或更长，因为用人单位未与劳动者签订劳动合同的事时有发生，而造成这种结果的原因往往在于用人单位，劳动者一方在发生工伤事故后不容易取证，其期限理应给得长一些，因此，有权部门应对这一问题作出更明确的规定。由于劳动部门书面告申请人补正材料是法规规定的程序，只要申请人是在法定期限内申请了工伤认定，在没有明确规定的情形下，申请人将材料补充完毕后劳动保障部门都应予以受理，而不能因为申请人补正材料后已超过30日或1年的申请时限而不予受理。

3、工伤认定的机构

《工伤保险条例》第17条明确规定：职工发生工伤事故或被诊断、鉴定为职业病后，单位应向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。可见单位所在地统筹地区劳动保障行政部门是工伤认定的法定机构。统筹地区劳动保障行政部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障行政部门负责工伤认定，如果是属于省级劳动保障行政部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理①。然而实践中，区、县一级劳动保障行政部门受理工伤认定并作出认定结论的事非常多，且法院判决也未对此予以撤销，此种现象的存在严重违反了《工伤保险条例》的规定，应严格予以杜绝。但各个部门也是睁一只眼闭一只眼，任其发展，究其原因，居然是设区的市一级劳动保障行政部门对全市如此多的工伤认定忙不过来，理由倒是很充分，但是也不能违反国家强制性规定，市级劳动保障行政部门完全可以委托区、县一级劳动保障行政部门进行工伤认定。
　　
另外在实践中，职工往往离开单位所在地从事单位指派的工作，特别是建筑类企业，企业往往在施工地招用当地民工或安排自己的工人到施工地从事建筑工作，一旦发生事故后再向单位所在地的劳动保障行政部门申请认定工伤显得极其不便，因为在工伤认定过程中，作为行政机关的劳动保障行政部门往往需要对工伤事件作出必要的调查，对此笔者认为：如果发生这种单位住所地与工伤事故发生地不一致的情形时，可参照浙江省劳动和社会保障厅2002年6月19日发布的《关于建筑施工单位异地施工伤残事件工伤认定行政行为主体问题的批复》，工伤认定申请可向单位所在的统筹地区劳动保障行政部门提出，而是否认定为工伤，由统筹地区劳动保障行政部门视情可委托工伤事故发生地劳动保障行政部门作出。

4、申请工伤认定提交的材料

申请人申请工伤认定，应向劳动保障部门依法提交工伤认定申请表、与用人单位存在的劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）；实践中，在一些特殊情况下劳动保障行政部门要求申请人提交的其他材料（如发生交通事故时，由交通管理部门出具的《交通事故责任认定书》）。

工伤认定申请表是由用人单位、职工或者直系亲属、工会组织填写的，向有关劳动保障行政部门申请进行工伤认定的书面材料。申请表包括单位名称、单位性质、单位地址、法定代表人、职工姓名、性别、年龄、住址、工种、事故时间、伤害部位等内容，劳动和保障部已统一制定了工伤人定申请表格式，申请人只需到劳动保障部门填表即要。
与用单位存在劳动关系的证明材料一般是劳动合同，劳动合同是用人单位与劳动者之间建立一定的劳动关系而签订的有关劳动权利义务关系内容的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同，但许多用人单位未与职工签订劳动合同，便形成了事实劳动关系，此种情况下，申请人就应当提交有关事实劳动关系的证明材料。根据《民事诉讼法》的有关证据规定,对事实劳动关系的证明可以采取书证、物证和证人证言等证明材料，因此，申请人在没有劳动合同的情况下可以提交如工作证、派工单、其他工人的证言等证据来证明事实劳动关系的存在。在实践中，一些劳动保障行政部门在认定事实劳动关系时，时常让申请人申请劳动争议仲裁委员会进行确认，我认为这是极为不妥的做法，首先，谁来行使事实劳动关系的确认权要考虑到是否能够使劳动者的合法权益得到最有效保护的角度来分析，在工伤认定过程中,应简化程序,坚持便民和高效的行政原则,不应人为增加劳动者申请人的负担；其次，从《工伤保险条例》规定的工伤认定程序上分析,对事实劳动关系的确认,不应作为工伤认定的独立程序或者前置程序。《工伤保险条例》第15条规定,提出工伤认定申请人应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”,对证明材料没有作出限制性规定,即没有规定是否有劳动合同,在无劳动合同的前提下可以提供其他证明材料。同时,从《工伤保险条例》的立法原意分析,工伤认定机构对申请人提交的材料只做形式审查,不做实质审查。因此,在工伤认定程序中,对劳动关系的确认,不应当是一个独立的程序,而是工伤认定程序中的一环,应由劳动保障行政部门首先行使行政确认权。
医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）是证明职工受到事故伤害或患有职业病的证明材料，在工伤认定申请过程中不可缺少，这里需注意的是证明书或者鉴定书应当是正规的县级以上医疗机构出具的或者由有职业病诊断权的医疗部门出具的。

在特殊情况下，申请人还需提交一些其他材料，比如在发生交通事故的情况下，应提交公安交管部门的责任认定书或者相关的处理证明；因履行工作职责受到暴力伤害的，提交公安机关或人民法院的证明或判决书；职工旧伤复发，提交劳动保障劳动部门做出的工伤认定结论、劳动鉴定委员会旧伤复发的鉴定证明；等等。

5、工伤认定申请的受理

申请人在规定的时限内提出工伤认定申请，并按规定提交了申请材料或按要求补充了材料，并属于劳动保障行政部门管辖范围的，劳动保障行政部门应依法受理并书面告知申请人，不得以任何理由进行推诿；对不符合工伤认定申请条件，不予受理的，也应当书面告知申请人，并说明理由，以让申请人知晓。实践中，部分劳动保障行政部门让申请人填写了《工伤认定申请表》后，收集了相关的材料后并未发给申请人受理通知书，即口头告知申请人案件已经受理的行为实为不妥。首先，不给予受理通知书，申请人无法证明自己已向劳动保障行政部门申请了工伤认定，如果由于劳动保障部门工作的过失造成材料遗失，申请人再次申请又已过期，申请人的权利便不能得到保护；其次，劳动保障部门应当在规定时限内作出工伤认定决定，在没有受理通知书的情况下，工伤认定时间的起算从何时开始？最后，如果劳动保障行政部门迟迟不作出工伤认定，而申请人又不能证明提出申请的时间，申请人提起行政诉讼的权利也不能很好地行使。因此，劳动保障行政部门在受理工伤认定申请的时候应当给予申请人受理通知书。

三、工伤认定的调查及作出认定结论

作出工伤认定的结论需要建立在事实的基础上，只有事实清楚才能作出客观、合法的认定结论，才能保护劳动者、用人单位的合法利益，因此，证明案件事实的证据具有举足轻重的作用，这就要求劳动者、用人单位、劳动保障行政部门客观、全面、合法地收集证据，以完整地整个事实。同时，需要对工伤认定过程中的举证责任予以明确，以保证工伤认定的顺利进行。

1、工伤认定行政部门的调查取证权

工伤事故发生后，绝大多数企业能够按照政策规定的要求和程序办理。但部分没有参加工伤保险的私营、合资企业，往往以职工违章操作为由不为工伤职工申报工伤认定。职工个人申报工伤时，又提供不出有效证据，这就要靠工伤认定工作人员去调查取证，但工作人员在调查取证中又困难重重②。因此，赋予劳动保障行政部门一定的取证权限有利于调查取证的顺利进行、有利于查清事实真相以作出正确的工伤认定结论，对此《工伤认定办法》赋予劳动保障行政部门以下职权：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料；（四）进行工伤认定调查核实时，用人单位及人员拒不依法履行协助义务的，由劳动保障行政部门责令改正。同时，由于在调查取证过程中，劳动保障行政部门会知晓一些单位的商业秘密和个人隐私，因此，其应该严格予以保密；为了保障一些提供情况的人的安全，劳动保障行政部门也应对这些人进行保密。

2、举证责任

举证责任又称证明责任，是指在仲裁或者诉讼中应由谁来担负提供证据，并用证据来证明事实，否则将承担对自己不利的法律后果。证明责任由哪一方当事人承担，是法律法规预先设定好的,因此在仲裁或者诉讼中，存在着对举证责任的分配问题。举证责任的分配是按照一定的规范或者标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分。劳动保障行政部门进行工伤认定的过程实质是作出具体行政行为的过程，作出行政行为应先取证后裁决，只有在充分调取收集证据的基础上，根据所查清的事实和相关的法律法规作出具体行政行为。然而，在调查取证过程中，往往由于证据遗失、隐匿等原因致使无法收集到证明案件事实真相的证据，用人单位与劳动者之间就是否构成工伤存有争议，能否认定工伤，就存在着有谁承担举证责任的问题，因此，必须明确劳动者和用人单位的举证责任。法律法规规定承担举证责任的一方，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，承担举证不能的法律后果。现实生活中，劳动者相对处于弱者地位，不可能对工伤事故的发生原因了解得很详细充分，而工伤事故的发生都有一些特定的情况，需要有一定的知识、技术手段、资料乃至设备才能取得这方面的证据，固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则，不能为劳动者保护其权利提供充分的救济途径，为了确实有效的保护劳动者的合法权益，在工伤认定的不同阶段，举证责任的分配有不同的规定。工伤认定申请人应当提供符合认定条件的证据，首先申请人应当提供申请人资格的证据，具体而言指用人单位应提交营业执照、劳动者个人应提交个人身份证明、职工直系亲属申请应提交证明与受伤职工直系亲属关系的证明材料；其次申请人应当提供证据证明与用人单位之间存在劳动关系；第三提供证据证明劳动者在事故中受到了伤害；第四应当提供劳动者的医疗诊断证明或者职业病诊断证明书；最后应当提供证据证明工伤事故是劳动者的工作时间、工作场所、因工作原因发生的。这里需特别指出《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”即如果用人单位认为职工所受伤害不是工伤的，应当向劳动保障行政部门提交证据证明职工所受伤害不是工伤，否则劳动保障行政部门可以根据受伤职工提供的证据依法作出工伤认定结论。为了充分保障用人单位的举证权，劳动保障行政部门在工伤认定过程中，应当书面告知用人单位的举证义务，以让用人单位知道自己的举证义务和不举证的后果，同时，如果用人单位在工伤认定过程中未提交的相关证据，在以后的行政诉讼过程中提交都不应采信。劳动保障部门应当审查劳动者提供的证据材料，根据证据规则对是否构成工伤进行举证责任分配，并根据需要对事实进行调查核实，最后对双方提供的证据和调查的情况进行综合分析的基础上认定事实，最后依法作出工伤认定。

3、作出认定结论

劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，不能无限期拖延，应从维护职工或者其直系亲属与用人单位的利益角度出发，自受理之日起60日内作出工伤认定结论并依法送达。

劳动保障行政部门作出工伤认定决定应当采用书面形式，并加盖工伤认定专用章，书面决定应当载明用人单位全称；职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码；受伤部位、事故时间和诊治时问或职业病名称、伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论；认定为工伤、视同工伤或认定为不属于工伤、不视同工伤的依据；认定结论；不服认定决定申请行政复议的部门和期限；作出认定决定的时间。

4、认定结论的送达

为了保障行政行为程序的合法性，劳动保障部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避，在送达时应书面送达给职工或直系亲属和用人单位，应制作送达回执让相关人员签收，对于不能直接送达的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定进行送达。

四、救济措施

1、不予受理的救济措施

工伤认定申请人申请工伤认定而劳动保障行政部门却不予受理导致工伤认定程序无法启动，这就直接影响受伤职工和其直系亲属或用人单位的利益，因此，必须设立救济措施以维护他们的合法权益。劳动保障行政部门系行政机关，其作出不予受理的决定系一种行政行为，工伤认定申请人可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但行政复议不是提起行政诉讼的前置程序。

2、对工伤认定结论不服的救济措施

劳动保障行政部门作出工伤认定后，职工或其直系亲属、用人单位往往对认定结论不服，同时需要对劳动保障行政部门作出工伤认定这一具体行政行为进行监督，相关规定规定了相关单位和个人对认定结论不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼，但当事人必须先申请行政复议，对复议决定不服的才能提起行政诉讼，即此种情况下，行政复议是行政诉讼的前置程序。

五、工伤认定程序的合理性

对于工伤职工或其直系亲属来讲，需要获得工伤赔偿必须申请劳动保障行政部门进行工伤事故性质的认定，然后才能使案件进入仲裁或诉讼程序，但其合理性值得商榷：

1、赋予劳动保障行政部门承担工伤事故性质鉴定的职责，从劳动保障行政部门的角度来看，工伤事故性质鉴定是它们行使的一种行政审批权，从时间上讲，行政审批只对尚未发生且须经审批后才能发生的事项才有实际的意义和作用，通过审批可以让一定的事项发生或不让发生。对审批前已发生的工伤事实再进行审批，既不能阻止工伤事故发生，也不能减少其危害，对已经存在的工伤事故做事后的行政审批，有什么意义？

2、从行为的作用性质来讲，难以区分工伤事故性质鉴定是起证明作用还是起许可作用，如果看成是一种证明行为，认定结论是一种证据，那么由行政机关为企业和职工之间的劳动争议作这样的证明，把行政机关变成了某种专业的鉴定机关，有违其法律规定的行政职能；如果理解为是许可作用（在制度上规定把工伤事故性质鉴定作为诉讼的前置性条件实际上就意味着这种许可作用），又将造成这样的误解，即当事人的诉权不光是由基本法律制度确定和保障的，而是要在行政机关许可下才能实施，这显然是不合理的③。

3、从整个程序来看，用人单位（主要是未给职工买工作保险的单位）往往利用程序规定拖延时间，首先对认定结论不服先申请行政复议、对复议决定不服再提起行政诉讼（一审、二审），职工或直系亲属只有在行政案件二审以后才能继续民事诉讼（一审、二审），这就是实践中用人单位常利用程序规定拖延赔付时间，在处一弱势地位的劳动者实在拖不下去的时候被迫与用人单位协商将本应赔付十万元左右降成一、二万。

4、工作事故性质的鉴定是鉴定结论的其中一种，当然没有预决效力（指鉴定结论作为证据在法院审理案件前并不能预先决定案件的性质，案件的事实还是要通过法院的审理才能认定）。既然鉴定结论不具有预决效力，且鉴定结论在法院审理案件中有可能被采纳，也有可能不被采纳，那么有或没有鉴定结论都不影响法院受理案件，不能因为没有做鉴定，法院就拒绝受理案件。把工伤事故性质鉴定作为处理工伤赔偿案件的诉讼前置条件，除了给当事人增加诉讼的障碍和麻烦外，不能起任何的积极作用。


参考资料：

1、 朱呈义、赵志毅《工伤事故法律解读与操作指南》 中国法制出版社

2、 盛新铭《论工伤与工伤认定》

3、 陈新民《当前工伤保险工作中存在的问题及对策》

4、 缪玉勒《浅谈工伤认定中的举证责任》

5、 经树人《前置性的工伤事故认定还有存在的必要吗》