谈民事调解工作的整体调解方略

　　谈民事调解工作的整体调解方略

　　崔永峰

　　一、确立主动为调解工作服务，在诉讼全程，整体推进调解工作的司法理念

　　在上世纪90年代开展的审判方式改革中，“中立与被动”得到认同，法官“过分积极”的角色逐渐淡化，从程序的主宰者位置上隐退下来，但是在强调当事人自我责任后，司法实践中却出现了法官依法应该主动行使职权却怠于行使，处于“该为而不为”的消极态势，[i]最为显著的莫过于法院的调解工作，出现了大滑坡，以至于进入新世纪后，法院出现了新一轮的强化调解工作的“调解热”。其实，这一现象正反映了司法理念与司法结果之间的互动关系，司法理念直接决定了司法结果，所以开展调解工作必须树立正确的调解理念。也就是说，司法理念对法院的工作具有重要的指引意义，确立什么样的调解工作理念，直接影响调解工作的开展，决定调解的成功率。

　　法院调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。[ii]由此可见，调解是一种在第三方参与下的纠纷解决方式，解调的性质决定了法院在纠纷解决过程中参与性、主导性与促成性。因此，在保持司法的被动性与中立性的同时，必须要注意到调解工作的特殊性，即要强调调解工作的主动服务性，它需要法官的主动服务、积极促成，要创造性地引导案件向调解的道路前进。同时，由于调解工作是一个相互沟通与协商、相互妥协与互让、相互衡量与博弈的过程，其不可能一蹴而就，也不可能像其他诉讼程序那样具有不可逆转性，而是一个需要反复进行的过程，所以还必须讲究调解工作的整体推进性，要把它在各个诉讼环节都加以重视，在诉讼全过程均可以进行调解，要步步推进，随时创造条件，随时进行调解，注重整体调解的水到渠成。这就需要我们确立一个主动为调解工作服务，在诉讼全程，整体推进调解工作的司法理念。强调主动调解整体推进的司法理念，要求法官在诉讼中要把握主动与被动的平衡关系，要正确行使诉讼指挥权，主动为调解服务，应该将调解看作一个持续的整体司法运作过程，要步步为营地全盘考虑，整体推进，而不是某一阶段性的“格式化”询问。在此理念下，解决了司法过程只能是被动的片面认识，消除了法官的顾虑，摈弃了调解阶段化的机械做法，法官就能发挥自身的主观能动性，能动地为纠纷的调解服务，创造条件，营造调解氛围，把握稍纵即逝的调解时机，努力促成协议的达成，提高调解的成功率。

　　二、讲究保障程序公正、热情服务的方略，营造公平的诉讼氛围

　　正当程序和热情服务是贯穿于整个诉讼活动始终的，是对法官外在的和最基本的要求，它保障了诉讼活动的正当性，并让当事人感知和判断实现权利的正当与否，有利于营造出一个公平的诉讼氛围，利于调解工作的开展。当事人正是在诉讼流程与法官的接待交流中认知和感受司法行为的，规范的司法行为是当事人满意与否的基石，也正是在这个意义上才说，程序的公正是看的见的公正。上个世纪，调解制度之所以倍受学者的批判，就是因为没有“正当程序”的保障，有的久调不决，有的强迫调解，更有的利用调解的权力弹压一方当事人，袒护关系方、人情方，利用时间拖跨当事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之实，在调解中“搭便车”，使得法官的中立与超然的独立性地位荡然无存。所以，我们要切实保障双方当事人的平等地位，必须依照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，规范送达、权利义务的告知、证据交换等诉讼中的每一个环节，遵守司法礼仪，让当事人感受到公开、公平、公正的待遇与氛围，从而从心理上接受调解。

　　热情服务，则是要求法官以自身形象、人格魅力和工作态度，取信于当事人，形成亲和力，取得认同，消除当事人对法院的对抗情绪或不正确认识，钝化当事人的矛盾，促进调解。这也就是当事人常说的，“给法院或法官个面子，我同意调解”，因为我国是个情理社会，当事人讲的是情理，可以不给对方当事人“面子”，但可以给法院或法官“面子”，这同样可以实现调解的目的，只是此时达成调解所支付的交易费用是“法官的人格魅力”。这就要求法官审案时，必须要中立、超然，热情服务，不偏不袒，同时还要有良好的心理素质，不能受当事人不良情绪和态度的影响，要拥有热心、耐心、诚心、公心和恒心，要不厌其烦、耐心倾听当事人的意见，要有理、有利、有节地开展工作，让当事人买你的“面子”。

　　三、讲究法官释明、风险告知作用的方略，营造诚实的诉讼氛围

　　基于当事人对诉讼知识的欠缺，法官应主动、适当地对当事人进行引导，对诉讼中的事项进行阐释，对诉讼风险予以告知，给当事人一个平等的、实质的程序保障，真正做到所谓的攻击与防御平等的原则，从而营造一个诚实的诉讼氛围，避免信息的不对称，造成博弈失衡。释明，在我国立法中主要是对法官的要求。它是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能。是法官为当事人指明一种交流方向，是“向当事人释明”，在当事人能力参差不齐的现状中，这一点尤为重要。在调解中，法官还可以将与案件有关的法律规定，展示给当事人，或者将类似案件的裁判让当事人阅读，起到先例的作用，这样就使得当事人对诉讼的胜负有一个基本的判断。

　　当事人“打官司”追求的是收益，而法官通过对诉讼中的风险予以告之，可以引导当事人对自己的诉讼收支做出判断，让其通过对诉讼成本与收益的理性比较，从而愿意接受诉讼调解，以利于调解协议的达成。因为根据审判实践经验，立案后由于双方当事人对审判成本的不确定性都很担心，而通过告知当事人举证不能的败诉风险、调解与判决不同结案方式所带来的诉讼风险、不同结案方式下当事人的履行心态所导致的“执行难”、审理周期和诉讼成本的比较等风险，使得当事人清楚认识到，如果调解不成，必须等待法院的判决，那么各种风险及诉讼成本会大大增加，从而促使当事人权衡利弊，作出比较明智的选择，自愿以“和平的方式”解决纠纷。当然，我们在调解中应让当事人明白，其为调解所作出的让步，不属“自认”的范围，对方当事人和法官均不得以此为据，作出对该当事人不利的裁决。[page]

　　四、讲究运用技巧、创造条件推动调解的方略，营造能动的诉讼氛围

　　调解是一项经验型工作，它需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。调解虽是当事人自愿的结果，但法官的媒介作用毕竟是其外在的条件和推进器，法官应该发挥自己的主观能动性，运用调解技巧，尽量创造条件推动双方当事人的调解，营造一个能动的诉讼氛围，使得当事人在法官的诉讼指挥中改变认识，由“对抗”走向“对话”，从而实现达成协议的“双赢”局面。

　　具体言之，第一是要注意灵活运用各种调解技巧，把握好调解的时机与火候，比如将庭前调解、当庭调解与休庭调解相结合;针对当事人“怄气”、“争面子”的具体情况也可以实行“背靠背”调解与“面对面”调解相结合;也可以利用人民调解工作中总结出来的一些“沟通解怨、适时互动”等方法，当然这些都需要法官在实践中不断去摸索、去学习别人的先进经验，学会察颜观色、洞悉他人心理。第二是要防止调解工作走过场，杜绝调解工作形式化的简单询问，力求实效，要积极创造条件推动当事人达成合意：1、要把调解工作贯穿诉讼全程，随时为当事人提供调解机会，发现时机立即调解;2、对婚姻家庭等人身关系和损害赔偿类案件，要进行法制和道德教育，情理相融，唤醒当事人的良知，让其明白调解不仅是从“行动上的解决”(判决的效果)，更是从“心理上的解决”;3、可以提醒当事人换位思考，即俗话所说的“将心比心”，以利于双方当事人的相互理解与妥协，另外也可以多换几人主持调解，必要时还可以让院长或庭长再做当事人工作，显示出法院对案件调解工作的重视，这样当事人从心理上更乐于接受调解;4、通过采取诉讼保全手段，对财产查封、扣押，加大执法力度，适用附条件调解、提供担保调解等新型调解方式，给当事人施加压力或提供保障。这既是对义务负担一方的现实触动，让其知道义务必须履行，否则法院会强制执行，同时也是对权利享有一方的保障，即调解同样可以享受到司法的强制性。

　　五、讲究调解“场景”灵活、巧借外力促成调解的方略，营造亲和的诉讼氛围

　　调解的法官需要具有亲和力，而调解的“场景”也要不同于审判的“场景”，要避免形式化、僵硬化，要实现调解“场景”的灵活性与人性化，因为调解的成功与否往往取决于非形式化、宽松的亲和氛围，比如，日本的调解法官组织调解通常在一张圆桌上进行，也称为“圆桌会议”[iii]，这有利于消除法官与当事人的“隔离感”，使调解在“亲和”的环境下进行。也就是说，调解法官要善于运用各种具有灵活性，富有人性化的调解“场景”，要迎合当事人的心理，比如尽量将调解工作安排在调解室、会议室、接待室乃至办公室，或者基层组织的办公场所，也可以上门调解，不拘泥于形式，使当事人能充分参与到调解的过程来，形成情景互动，以利于纠纷的最终解决。

　　此外，“功夫在诗外”，开展调解工作，也要善于使用诉讼外的力量，外来的力量对当事人往往更具有天然的亲和力，能实现事半功倍的效果。实践中，大量的案件总有诉讼外的力量主动或被动地参与进来，作为法官在保持中立的情况下，要善于借用外力，化不利为有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈为玉帛，促成调解。常见的情况有：1、基于当事人的血缘、地缘关系，俗话说“两山不碰头，两人要碰头”，利用其朝夕相见，打完官司，日后还得相处的现状，主动通过其亲友做工作，即利用“人情与面子”，发挥日常权威的作用，“不看僧面看佛面”，在当事人之间借助亲友这个第三人的面子，“要看在第三人的面子上”，双方都要给其面子[iv];2、利用基层组织、民调组织的力量，主动争取支持，开展委托调解和指定调解工作，因为他们贴近群众、熟悉情况，有充足的时间和当事人交流，可以情理相融，钝化当事人间的对抗，在调解工作中起到“催化剂”、“润滑剂”的作用;3、注意发挥代理人的协调作用，当事人通常对其代理人的信任是超过法官的，代理人做委托人工作时，常有事半功倍的效果，所以要合理引导代理人做好当事人的工作，发挥其疏导作用;4、如果遇到亲朋好友拉关系、讲人情，更要因势利导，借机向说情者讲明案件的事实和处理依据，通过他们反过来做当事人的调解工作。

　　六、讲究事实清楚、责任分明要把握适度的方略，营造和谐的诉讼氛围

　　民事诉讼法规定调解要“查明事实，分清责任”，但实践证明这与调解的机制是相冲突的。因为在以儒家伦理为核心的传统文化中，“和谐”具有核心地位，纠纷的解决也是讲究中庸之道，以“和为贵”，讲究“得饶人处且饶人”，给对方留出、留足“面子”，要相互“有台阶下”。提倡分清“大是大非”，但是反对“锱铢必较”，偏好“事无巨细”。这种“和谐”的理念已经成为了我国法律文化传统的一部分，而调解正是迎合了对“和谐”关系的追求，所以调解这种中庸之道的解决纠纷方式与“和谐”之间具有天然的容纳性。这就要求法官在调解时要营造和谐的诉讼氛围，要照顾双方当事人的“面子工程”，而不能“斤斤计较”、“清清楚楚、明明白白”，就是要“相互的拖欠着未了的人情”[v]，否则“清算”，那就是绝交了，失去了调解的应有之义。

　　其实，“查明事实，分清责任”应该作为公正判决的前提，而不应该作为调解的前置条件。[vi]因为若双方当事人坚持要查明事实，分清责任，则表明当事人实际上已经不存在调解解决纠纷的愿望了，双方很难在实体权利上再作出让步，调解的可能性很小了。我们认为，调解是当事人为了迅速和平地解决争议，其本身就包含对某些界限不清的事实，责任含糊的不追究，是当事人的意思自治行为，是当事人自愿对自己权利的处分，是其所作出的让步，所以只要调解协议的内容不违反有关法律的禁止性规定，就应当确认其效力。据此，我们在主持调解过程中就要把握这样的原则，不必查清事实，分清责任，要照顾当事人的“爱面子”心理，实行“模糊调解”，使得当事人双方均有台阶下。在操作上，主要表现在当庭调解中，要把握好庭审小结与法庭调解的关系，把握好庭审小结的时机，通常可以先主持调解，调解不成再进行庭审小结，然后再组织调解的模式。因为若在法庭调解前就已经庭审小结完毕，则事实、责任都比较清楚，就很难促成当事人达成调解协议了。[page]

　　[i] 张亚东：“论法官主动与被动的平衡把握”，载《法律适用》2005年第12期。

　　[ii]常怡主编：《民事诉讼法学》(修订版)，中国政法大学出版社1997年版，第200页。

　　[iii] 转引自谢国伟、马荣、蒋飞：“诉讼调解理论与制度构建的实证研究”，载《审判研究》2004年第二辑，法律出版社，第96页。

　　[iv] 参见翟学伟：“人情、面子与权力的再生产——情理社会中的社会交换方式”，载《社会学研究》2004年第5期。

　　[v] 费孝通著：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第73页。

　　[vi] 谢国伟、马荣、蒋飞：“诉讼调解理论与制度构建的实证研究”，载《审判研究》2004年第二辑，法律出版社，第98页。