和谐语境下的民事调解范式初探

[内容提要]在构建和谐社会的现实语境中，法官应更新观念，进一步认识调解过程中的事实和法律问题，建立新的民事调解理念。从认识上讲，调解的真理认识是“法不禁止皆自由”，利用相互忍让促使纠纷当事人修复已经受到破坏的人际关系。从本体上讲，调解中的你我关系是“契约起源于意愿”，强调的是一种非正式的、当事人内生的自我控制。从方法上讲，调解的主要方法，即对话辩证法是“基于理由的共识”，通过不断的对话、不断的认识、不断的权衡并不断的调整诉请来达成共识。
　　[关键词]和谐社会 自由 对话辩证法

　　近年来，“和谐社会”已经成为中国政治生活中出现频率最高的“关键词”之一。法院作为审判机关，在贯彻中央部署、解决社会矛盾、保护合法权益、维护良好秩序等方面具有独到的作用，是构建和谐社会的一支重要力量。及时梳理和总结某些经验做法是可行的，也是必要的。其中，民事调解制度构建尤其值得我们关注。许多国家审判制度正在不断增强法院调解的作用，法官推动当事人自主解决纠纷成为诉讼制度改革的新目标。①在这个转变之中，旧的调解方式依然存在，新的调解方式又尚未完善，从而显现出一种“失范”状态。那么，当前民事调解的思维范式是什么和应当是什么？笔者提出以下浅见，以求教于同仁。

　　一、以促进社会和谐为调解的真理认识——“法不禁止皆自由”

　　调解的魅力就在于促使纠纷当事人通过互谅修复已经受到破坏的人际关系的和谐，并防止这种破坏发展到更为严重的程度。案件当事人不一定就是要追求案件的事实，也许还要考虑其他很多因素。真理概念和所有其他概念一样，必须依据我们在其中发现自己的环境，特别是依据我们所相信的理由来构造。例如，笔者处理过一起因拖延工期而引起的建筑工程施工合同纠纷案件，该案中的发包方虽然作为原告诉请被告支付违约金，但是，在调解中我们了解到他更愿意解除合同，为此甚至愿意给被告一些钱。这是因为，原告权衡经济效益后，认为重新找一家信誉良好的建筑公司，早一天让工厂建起来，工厂生产创造的财富远比从承包方那里得到的因为拖延工期的赔偿金更多；被告自知理亏，也不愿意查清事实，同时，因为管理不善、物价上涨等原因，他已经没有能力继续完成工程施工，解除合同对被告来说也是好事；此外，他们还有一个共同的认知，那就是查清事实要消耗大量的成本，通常要聘请律师，委托审计等等，这些都需要支付额外的费用，对谁都不划算。此时，融合论真理观就有了市场。只要双方在自己信念的支配下，综合考虑利弊得失，达成一致的陈述就可以了，我们就认为这个陈述是真的，而不管事实上是不是真的。

　　融贯论的真理观认为，陈述是否为真，在于它是否与我们既已接受的信念系统相融贯：如果一个陈述与我们已形成的、并被我们所信服的知识体系相一致，那么它就是真的，反之就是假的。皮尔士认为“那种注定最终要被所有研究者所同意的意见，就是我们所说的真理”。调解过程中的共识都是当事人双方之间的，而不是主体（当事人）与客体（案件事实）之间的。不同的当事人可以是从完全对立的观点出发的，但法官的引导会以一种外在于他们的力量将他们带到同样的一个结论上去。在调解过程中，造成这种约束的既不是法律，也不是强权。以法律为基础的“共识”和以强权为基础的“共识”并不是没有，但这种“共识”既不可能是自愿的，也不可能是合法的。调解强调对一个观点的事实上的“认可”和规范上的“值得认可”之间的区别，强调所谓“共识”是指当事人双方都认为某一观点值得认可，而不仅仅是指当事人一方对这一观点的事实上的认可。对于作为一个事实的“认可”法官需要说明这个事实的原因，通常是举证、质证；对于作为一种评价的“值得认可”。法官只是可以提出之所以值得认可的理由，或者说，只是可以提出仅供参照的处理意见和建议，最终，也只是对当事人双方达成的协议进行确认。因此，真正构成当事人双方之间共识的基础的，是不仅使人“口服”、而且使人“心服”的理由；用哈贝马斯的话来说，是“更好的论据的力量”或“更好的论据的无强制的强制”。而这种论据不只是来自案件事实本身，也许是案件之外的其他因素。 [page]

　　以促进社会和谐为基准指导调解，还可以具体地从调解协议书的制作来看。法院对协议的确认部分，只是写在当事人达成的协议之后。法院对当事人协议予以确认的目的是使民事调解书既能体现当事人自愿的原则，又能体现国家干预的原则。具体写法是另起一项，表述为：“上述协议，符合法律规定，本院予以确认。”如果当事人的协议内容没有法律明文规定，但并不违法的，可以表述为：“上述协议，不违背法律规定，本院予以确认。”这正应了那句著名的法谚：“法不禁止皆自由”。

　　二、以自由为调解的诉讼价值——“契约起源于意愿”

　　正如正义是审判的最高价值一样，调解制度的首要价值应当是自由。调解中的自由价值主要体现为当事人的自由意志，即纠纷当事人应当在意志自由的状态下形成解决纠纷的契约，是在真正平等的关系下，人与人之间展开对话，达致共识 ，获得真理。而这种合意的形成，则是通过你我关系的表现形式实现的。调解中当事人的意志自由同时也是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。意思自治，指的是个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间。自由对于意思自治来讲是不可或缺的前提。基于意思自治的原则，当事人有权处分自己的权利，反映到调解上，应当保障当事人处分权的行使。调解充分体现当事人的意思自治原则，充分发挥当事人的自主性，使其通过灵活的实体妥协和程序选择寻求合意的形成，使其认识到只有他们自己而不是法官才能够真正解决他们之间的纠纷。

　　自我意识的觉醒和个体价值的日渐看重，当事人越来越重视作为公民的自主权。决定了除刑事案件外任何纠纷，均应该而且也能够采取自愿参与方式解决。美国学者萨莫斯指出“在现在民主社会中，大部分公民宁愿自行管理自己的事务，也不愿意别人主宰自己的命运，哪怕别人做得要比自己更好。参与性统治的反面是奴隶制、政治服从或者军事管制”。②日本学者井上治典提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。③从一般意义上来说，自由意味着人的主体的充分自我实现。而在审判方式体现的是当事人对作为公权力“为我做主”的期待，而有时候其结果却与当事人的期待相去甚远，只有调解手段才能承载当事人的自主意识，体现人文关怀。把调解中的事实问题作为认识论问题来对待，就发生了由主客关系向你我关系的转向，它并不抽象地否认主客关系上的客观事实的存在，但认为案件的客观事实究竟是什么我们无法全部认识，所以它不再抽象地关心案件的客观事实究竟是什么，案件的客观事实，就象康德所称的“本体”、“物自体”一样，是“只可思之，不可知之”的，它所关注的只是当事人在受风俗、人情、心理等约束的情况下，究竟能期待得到什么。

　　从管理学的角度，我们可以把每一案件的法官、当事人及其诉讼代理人甚至包括其他辅助人员在内的群体，视为一个组织。这个组织的任务，就是完成一次诉讼。Ouchi( 1975)指出组织中只有两个现象能被监控和评估，即行为和结果。④对应的就有两种控制模式:行为控制和结果控制。但是，当结果不容易测量，行为也不容易监控的时候，出现了第三种控制模式的存在:社会化控制。审判是诉讼中常用的正式化的、外生的控制方式，如明确的职责划分、统一的法律制度和严格的诉讼流程控制等。而到了调解的时候，法官的控制模式表现出相对宽松、人性化的特点，既不严格控制行为，也不严格控制结果，而是更侧重于对纠纷进行社会化控制。社会化控制的核心是透过共同的价值观与文化，以使诉讼当事人具有一致的价值观和行为目标，达成管理的目的，强调的是一种非正式的、当事人内生的自我控制。当矛盾纠纷产生并进入调解程序，有的人仍然注重双方对话，可以让他们在宽松的调解程序进行面对面的对话；有的人更喜欢至少是表面上的“和”，那么法官可以进行背靠背式调解，承担传声筒的作用；有的人尊重法官之外的道德、文化、经济等社会各界的权威，那么，不妨邀请权威人士的加入。凡此种种，因人而已，那么，法官需要就是掌控局面的技艺，至于案件事实是什么，已经被模糊处理，不再是首要的问题了。 [page]

　　三、以对话式辩证法为调解的基本途径——“基于理由的共识”

　　所谓对话辩证法，可以上溯到古希腊时期，苏格拉底是古希腊对话辩证法的杰出代表。苏格拉底的对话辩证法主要有两层含义：第一，辩证法意味着“对话”，在这里，辩证法是一种言词方法；第二，辩证法意味着“正反”，在这里辩证法是一种逻辑推理。所谓的调解中的对话辩证法，就是在这两层意义展开的，但是，在第二层意义上有所深入，即辩证法并不只是意味着正反两个方面，与现代系统综合认识相比较，苏格拉底的辨证思维表现出自身的狭隘性、有限性和无力性，因此它必然发展为立体思维，对于事物本质的认识，强调认识其整体性，即立体性。

　　强调调解中的对话辩证法，并不是说审判就不需要对话辩证法。在审判的法庭调查阶段结束以后，通常也进入法庭辩论阶段，但是，法庭辩论是基于法庭调查展开的。特别是在目前中国的司法语境下，重证据而轻辩论的思维在部分法官心中已经根深蒂固。因此，可以说法庭调查是首要的、基础性的。而在调解中，没有对事实的正式调查，因为双方当事人大多对事实都是明知的（虽然这种对事实的明知并不意味着认识的一致），而并不要求法官对事实的明知，因此，在双方当事人之间更加注重对话辩证法。这样，人们走向一种叫做商谈的行动情境，也就是进入了对话辩证领域。

　　在对话辩证领域，作为言词方法，对话辩证法体现了对个体价值的尊重；作为逻辑推理，对话辩证法体现了对自我意识的尊重。双方当事人达成的共识在很多时候往往并不是作为一种既成案件事实的共识，而是需要在商谈中努力追求的共识、经过对各种理由的考虑、比较和选择而达成的“基于理由的共识”。人们在商谈过程或论辩过程中对调解协议内容进行拟定的时候，往往是根据民间法，并参照这样三个世界：客观世界（作为有可能提出以此为对象的真陈述的那些事实的总和），社会世界（作为所有以合法方式加以规导的人际关系的总和），以及主观世界（作为唯有说话者能进入的体验的总和）。现代经济学分析表明，通过合作方式解决争端所达成的效率是最大的。从社会角度看，至少一方不同意的交易比双方都同意的交易所产生的总效用要低。同意意味着当事人通过成本——收益计算，认为一个实现资源配置的交易对他是有利的，或至少是无害的。而这个过程正是通过不断地对话、不断地认知、不断地权衡并不断地调整诉请来完成的。

　　有人疑惑，这样会造成法律多元，导致法律适用的混乱及评判价值不一。表面上看，好象是这样。但是，从实质上分析，其实也就是一元。首先，民法作为私法，本意就是尊重当事人的意愿，民众的社会生活本身就是法律的源泉。埃利希认为，无论是现在或者是在其他任何时候，法律发展的重心，不在立法，不在法学，也不再司法判决，而在社会本身。其次，私权自治本身也受到不得侵犯他人合法权利和不得违背公序良俗原则等的限制，民间法不可能成为法律的主流，充其量是现行法的补充，也就是“私权自治”原则解释规则的充实。在中国这样一个自由、人权、民主、宪政、法治精神并未刻骨铭心的社会转型时期，对待民间法的态度有待统一，难免有一些认识误区，同时，传统习惯本身又是糟粕与精华并存，因此，我们要有耐心的做好区分，诚然不能一味接受，也不能一棒子打死。既然当事人选择了民间规则，法官没有理由干涉他们的自由。机械的移植外来法，或直接的适用成文法，都容易导致法律强权主义，结果是随意干涉私权自治，这不得不令人重视。总之，笔者认为，让当事人对话的原则若在司法实践中具有相当高的地位，就能成为协调民间法与制定法的最佳润滑剂。

　　四、小结

　　当下的司法界，法官对于自己职业的观点、信仰、情感以及他们追求目标、思维方式都还没有统一，有时甚至是截然对立的。这种状况，与其说是社会主义初级阶段的必然现象，不如说是一种社会转型期症候。历史经验告诉我们，更新观念，或者说，改变阻碍历史前进的思想及其概念，从来都是改变现状的一项启蒙事业。⑤我们还处在这样一个启蒙的时代，还需要继续摆脱不成熟的状态，还需要不断地对历史和现实进行批判的反思和重构。⑥ [page]

　　参考文献：

　　①杨润时主编：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第6页。

　　② 转引自陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期，第69-77页。

　　③ 转引自刘荣军著：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年版，第186页。

　　④Ouchi: Ma Ann Mari. Organization Control: Two Function Administrative Science Quaery,1975,ｐ.559

　　⑤ 王树人著：《自由精神与具体概念》，载http://www.gmw.cn/

　　⑥ 丁东红著：《启蒙是一项未竟的事业》，载http://www.china.com.cn5

山东省东营市中级人民法院 王梓臣