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永州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2008）永中法刑再终字第

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2019-05-11 19:26

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抗诉机关湖南省人民检察院。

原审上诉人（一审被告人）黄世海，男，1982年4月4日出生，汉族，零陵区人，高中文化，农民，家住永州市零陵区珠山镇坦夫村。2005年6月24日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现在服刑。

辩护人唐斌，湖南劲松律师事务所律师。

原审上诉人（一审被告人）唐明学，男，1973年4月29日出生，汉族，零陵区人，小学文化，农民，家住永州市零陵区珠山镇马家村。2005年10月18日涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现在服刑。

辩护人屈玲燕，湖南劲松律师事务所律师。

申请再审人（一审附带民事诉讼原告人、二审上诉人）唐长明，男，1952年6月19日出生，汉族，零陵区人，小学文化，农民，住永州市零陵区珠山镇雨脚塘村7组。

申请再审人（一审附带民事诉讼原告人、二审上诉人）唐新荣，男，1976年7月24日出生，汉族，零陵区人，小学文化，农民，住址同上，系唐长明之子。

委托代理人张青松，湖南金钰律师事务所律师。

零陵区人民法院审理零陵区人民检察院指控被告人黄世海、唐明学犯故意伤害罪以及附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣提起附带民事诉讼一案，于2006年3月24日作出（2006）零刑初字第14号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣及原审被告人黄世海、唐明学均不服，均向本院提出上诉。本院于2006年6月22日作出（2006）永中刑一终字第53号刑事判决，该判决已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣不服，向本院申请再审。本院于2007年4月11日作出（2007）永中刑监字第27号再审决定书，对本案民事部分进行再审。湖南省人民检察院于2007年11月20日，以湘检刑抗（2007）3号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院就本案刑事部分提出抗诉。湖南省高级人民法院于2008年5月27日作出（2008）湘高法刑再终字第3号刑事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2008年7月29日在零陵区人民法院审判庭公开审理审理了本案，抗诉机关湖南省人民检察院指派湖南省永州市人民检察院代理检察员黄志岗出庭履行职务，原审上诉人黄世海及其辩护人唐斌和原审上诉人唐明学及其辩护人屈玲燕，原审附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣（未到庭）的委托代理人张青松均到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。

零陵区人民法院（2006）零刑初字第14号刑事附带民事判决认定：2004年10月15日晚8时许，被告人黄世海与黄高兵（在逃）、唐世华骑摩托车去珠山镇途中在坦夫村代销店门口停了一下，被害人黄景军、覃小贵等5人开面包车到代销店买啤酒，因摩托车挡住过路与黄高兵发生争吵，黄高兵持刀架在覃小贵脖子上，被人劝阻。当晚9时许，被害人黄景军、覃小贵纠集10余人携砍刀开车到珠山镇十字街美发厅找到正在洗头的被告人黄世海与黄高兵，黄景军、覃小贵用刀架在被告人黄世海脖子上问：“刚才架刀在覃小贵脖子上的那个人哪里去了？”黄高兵拿一条板凳冲过来打，被告人黄世海抢过黄景军手中的刀，将其摁倒在地上，用刀砍其头、颈部两下，踢其两脚，黄高兵将覃小贵摁在地上说：“你们谁敢过来，我砍死他”。随后，珠山派出所干警赶到现场及时阻止。被害人黄景军的伤势，经法医鉴定为轻伤，覃小贵伤势鉴定为轻微伤。

唐辉（当时在逃，后被追捕归案）与唐长明因锰山权益发生纠纷，多次打电话给被告人唐明学，要被告人唐明学叫人搞唐长明、唐新荣。2005年1月6日上午10时许，被告人唐明学打电话给被告人黄世海说：“我在雨脚塘出了一点事，你来打一转”。被告人黄世海到唐辉家里后，在二楼走廊上，唐辉与被告人唐明学要被告人黄世海喊人将唐长明砍残废，给黄世海8000元。被告人黄世海没有作声，被告人唐明学说：“你喊人来搞，自己不去就行了”。被告人黄世海说：“我老姨（连襟）可能搞得定，你打电话给他”。被告人唐明学即打电话给黄高兵要其帮忙。下午4时许，被告人黄世海带黄高兵骑摩托车到唐辉家，被告人唐明学说：“这事你最好喊人来搞，到东安喊些人来搞”。1月9日上午，唐辉在珠山宾馆后面巷子付2000元订金给黄高兵。下午3时许，黄高兵打电话给被告人黄世海说：“你租一辆车到零陵友谊大酒店门口等我”。被告人黄世海租陈新华的湘M05249面的车，从珠山赶到零陵区粮油仓库门面一网吧处接了5个男子，随即一起到友谊大酒店吃饭。晚7时许，被告人黄世海与黄高兵、欧阳继元、“马兰”、“三三”、“朵朵”、一个20岁左右男子等乘坐陈新华的面的车经珠山开到火湘桥叉路口时，陈新华说不去了，黄高兵打电话给康顺要其开面的车到火湘桥叉路口接人。随即被告人黄世海与黄高兵等人换乘康顺的湘M05441面的车，到水口山镇“洽口子”那里拿2把砍刀，1把管杀，黄高兵拿2把砍刀开车到坦夫村，被告人黄世海和康顺下了车，黄高兵带着欧阳继元、“马兰”、“三三”等人持砍刀冲进被害人唐长明家，将被害人唐长明、唐新荣砍伤。经法医鉴定，被害人唐长明被刀砍伤致右膝关节囊及韧带裂伤遗留部分功能障碍，左胫骨下段开放性骨折畸形愈合及踝关节肌腱断裂吻合术后，致左踝关节大部分功能障碍；左大腿皮肤、肌肉裂伤，属重伤，构成8级伤残，建议医药费预计25000元，自伤后伤者休息8个月，1人护理2个月，需考虑营养费；被害人唐新荣左胸部及左腕部多处锐器伤，属轻伤。建议医药费参照正式发票，自伤后伤者休息1个月，1人护理15天，因伤口失血较多需考虑营养费250元。被害人唐长明提供有效的医药费发票11914.17元，被害人唐新荣亦提供有效的医药费发票3372.55元。[page]

证明上述事实的证据有：1、原审被告人黄世海、唐明学供述；2、同案人黄高兵、唐辉等人供述；3、被害人黄景军、覃小贵、唐长明、唐新荣陈述；4、证人和立峰、汪小美、唐伍秀、何海文、唐水元、康顺等人证言；5、现场勘查笔录；6、法医学鉴定、照片；7、户籍证等书证相互印证，足以认定。

零陵区人民法院（2006）零刑初字第14号刑事附带民事判决认为，被告人黄世海、唐明学伙同他人故意伤害他人身体，造成1人重伤，2人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控二被告人犯故意伤害罪的罪名成立。被告人黄世海与黄高兵抢过被害人覃小贵、黄景军的刀将2人摁在地下砍伤，属防卫过当。被告人黄世海、唐明学虽然没有直接参与砍伤被害人唐长明、唐新荣，但自始至终参加了案件的策划、组织，被告人黄世海并租车将砍伤被害人的黄高兵等人送至案发地，应以共犯论处。被害人唐长明、唐新荣要求二被告人承担连带赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。经核定，唐长明的损失医药费为11914.17元、伤残费17026.56元、护理费472.96元、误工费1891.84元、营养费1000元，共计32305.53元。唐新荣的损失医药费为3372.55元、护理费116.62元、误工费236.48元、营养费250元，共计3975.65元。据此，判决：一、被告人黄世海犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人唐明学犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、由被告人黄世海、唐明学连带赔偿附带民事诉讼原告人唐长明经济损失32305.53元，连带赔偿附带民事诉讼原告人唐新荣经济损失3975.65元。宣判后，原审附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣、原审被告人黄世海、唐明学均不服，附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣以“定性不准、量刑过轻、赔偿太少”、原审被告人黄世海以“事实不清、适用法律不当、量刑畸重”等为由，提出上诉，请求依法改判。原审被告人唐明学以“事实不清、证据不足”等为由，提出上诉，请求宣告无罪，不承担刑事和民事责任。

本院（2006）永中刑一终字第53号刑事判决查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相同，予以确认。另查明，在二审期间，经调解，被告人黄世海、唐明学的亲属已分别赔偿附带民事诉讼原告人唐长明一方经济损失16000元、10000元。得到了附带民事诉讼原告人唐长明一方的谅解。有领条及笔录在卷。本院二审判决认为，上诉人黄世海、唐明学伙同他人故意伤害他人身体，造成1人重伤、2人轻伤的结果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人黄世海、唐明学上诉提出“事实不清、证据不足”、上诉人唐长明、唐新荣上诉提出“定性不准”等理由，经查，上诉人黄世海和黄高兵与黄景军、覃小贵等人发生争执，后被人劝开。尔后，黄景军与覃小贵纠集多人找上诉人黄世海和黄高兵进行报复，黄景军、覃小贵用刀架在被告人黄世海脖子上，黄高兵持凳冲过来打，上诉人黄世海抢过黄景军的刀，将其砍伤，明显超过了必要限度，属防卫过当，应当负刑事责任，构成了故意伤害罪，应当减轻处罚。唐辉与唐长明因锰山权益发生争执，要上诉人唐明学喊人砍伤唐长明和唐新荣，尔后，被告人唐明学先后叫了上诉人黄世海与黄高兵，而上诉人黄世海又租车去零陵，后又与黄高兵等人乘坐康顺的车，到水口山镇“洽口子”处，拿了刀和管杀，黄高兵等人将唐长明、唐新荣砍伤，上诉人黄世海、唐明学的行为已构成了故意伤害罪。有证人证言、被害人的陈述、法医鉴定及上诉人黄世海、唐明学供述等证据证实，事实清楚、证据确实、充分。故上诉人唐明学、黄世海及上诉人唐长明、唐新荣提出“事实不清、证据不足”及“定性不准”的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人黄世海上诉还提出“量刑畸重”等理由，经查，在共同犯故意伤害罪中，被告人黄世海、唐明学参与了犯罪，但并没有直接参与去伤害唐长明、唐新荣。应依法酌情从轻处罚。上诉人唐长明、唐新荣上诉提出“赔偿太少”等理由，在二审期间，经过调解，上诉人黄世海、唐明学的亲属已分别作了赔偿，应予确认。鉴于上诉人黄世海、唐明学的亲属已作了赔偿，确有悔罪表现，根据上诉人黄世海、唐明学的犯罪情节，适用缓刑，不致再危害社会，据此，判决：一、维持零陵区人民法院（2006）零刑初字第14号刑事附带民事判决中的第一项、第二项中对被告人黄世海、唐明学的定罪部分。二、撤销零陵区人民法院（2006）零刑初字第14号刑事附带判决中的第一项、第二项中对被告人黄世海、唐明学的量刑部分和第三项即民事赔偿部分。三、上诉人（原审被告人）黄世海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。四、上诉人（原审被告人）唐明学犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。[page]

附带民事诉讼原告人唐长明、唐新荣申请再审理由：1、二审附带民事诉讼的调解程序违法，唐新荣未到场达成的调解协议无效；2、唐长明认为其被刀砍成重伤，法医鉴定系重伤，构成八级伤残偏低，要求重新作出伤残等级鉴定。3、要求法定赔偿，合理合法。湖南省人民检察院抗诉理由：1、根据本案第一次伤害事实，黄世海与黄高兵故意伤害黄景军、覃小贵的行为不属防卫过当，因被害人黄景军有一定过错，可对其从轻处罚。2、根据本案第二次伤害事实，黄世海、唐明学故意伤害唐长明、唐新荣，虽未直接实施砍伤行为，但均参与了唐辉的策划、组织行为，在全案中起到纠集、指挥作用，均构成共同故意伤害犯罪的主犯。3、根据本案致人重伤的伤害后果，原二审对黄世海、唐明学处罚适用法律不当，量刑较轻。故提出抗诉。

经本院再审认定黄世海、唐明学故意伤害的事实、证据与原一、二审认定黄世海、唐明学故意伤害的事实、证据一致，应予确认。另查明，本案在再审期间，本院开出委托手续，唐长明于2009年5月18日，经湖南省鉴真司法鉴定中心法医鉴定意见：“被鉴定人唐长明损伤已构成七级伤残。”并核定唐长明医疗经济损失为：一审辩论终结前医疗费16151。44元，伤残赔偿金2837.76元×20年×40%=22702.08元，护理费579.16元/月×护理2个月=1158.32元，误工费579.16元×8个月=4633.28元，法医鉴定费297.5元，营养费1000元，交通费500元，住院伙食补助费12元/人×28天×1人=336元，小计46778.62元。重新法医鉴定期间经济损失为：鉴定费500元，挂号（专家）费50元，放射费128元，常规检查400元，交通费499元/2人往返×2次=998元，住宿费40元/晚×2人×6晚=480元，误工费（2008年度标准）29.5元×8天×2人=472元，小计3028元。以上二项小计共为49806.62元。同案人黄高兵于原一审期间已赔偿5000元；同案犯唐辉于另案被判赔9767.10元，尚欠35039.52元。唐新荣医疗经济损失为：医疗费3748.55元，护理费（2005元年标准）579.16元×0.5天×1人=289.58元，误工费579.16元×1.5×1人=868.74元，法医鉴定费297.5元，营养费250元，交通费300元，住院伙食补助费12元×15天×1人=180元，共计5934.37元。同案犯唐辉于另案已被判赔5754.37元，尚欠180元。

经本院再审认为，本案焦点有二，一是刑事部分抗、辩双方争议焦点是法律适用问题，即原审被告人黄世海、唐明学实施的故意伤害行为是否适用从轻减轻处罚法律条文的问题。二是民事部分诉、辩双方争议焦点：原判程序是否合法；伤残等级是否偏低；损失确赔是否公正问题。关于焦点一，根据我国刑法第二百三十四条规定“故意伤害他人身体的，……。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；……”。第二十五条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”根据本案现有证据证实，原审被告黄世海与同案人黄高兵抢过被害人覃小贵、黄景军的刀，将其二人摁下在地砍伤，致其轻伤一人，轻微伤一人。因其二人均具有过错，“二黄”行为属防卫过当，据其情节，可免除处罚。原审被告人黄世海、唐明学，在参与唐辉（已另案处理）故意伤害申请再审人唐长明、唐新荣行为中，虽未直接参与暴力实施，但自始至终参与本案组织、领导，造成重伤一人、轻伤一人后果，已构故意伤害罪，应以共犯、主犯论处，并应赔偿唐长明、唐新荣经济损失。鉴于全案事实依据和法律依据，根据唐辉在另案被判处有期徒刑三年，赔偿唐长明、唐新荣经济损失15521.47元，已予从轻处罚的事实。本案在量刑上应予平衡，黄世海、唐明学均愿意积极赔偿唐长明、唐新荣经济损失。故考虑本案实际情况，可对黄世海、唐明学给予从轻处罚。原判在刑事部分对二原审被告人减轻处罚属适用法律不当，应予纠正，检察机关的抗诉理由成立，本院应予支持。关于焦点二，根据证据证实，原二审就民事赔偿部分，诉、辩双方所达成的民事赔偿调解协议，即未制作调解书，又未送达调解文书，依照法律规定，程序上存在瑕疵，应予纠正，但赔偿数额应予确认。经申请再审人唐长明申请，本院委托专门机构，对其伤残重新进行法医鉴定，从原鉴定八级伤残更正为七级伤残，本院予以确认。本次重新鉴定为原鉴定的完善和补充，再审本案系二审程序，故赔偿比例除提高10%外，赔偿标准应依法按照原判依照的年人平收入计赔。确赔损失漏项问题，即住院伙食补助费，依照规定计赔，但只能补助住院医疗对象，不能补助陪护人。因陪护人的误工费已含生活费，不再计付住院伙食补助。对于陪护人的住宿费，后续治疗费，残疾器具费等款项，因唐长明在原审诉请中并未提出其主张且至今尚未提供有力证据支持其主张，本院不予确认，但从以人为本高度，根据本案实际情况，可酌情考虑适当后续治疗费30780.48元。至于唐长明多次提出精神损害赔偿费问题，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“……对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”唐长明提出的精神损害赔偿理由，在刑事附带民事诉讼中尚无法律依据。原判在民事部分认定的事实部分不清，实体处理部分不当，应予纠正。唐长明申请再审理由成立部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十条、第三十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第（三）项；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决如下：[page]

一、撤销本院（2006）永中刑一终字第53号刑事判决和零陵区人民法院（2006）零刑初字第14号刑事附带民事判决。

二、原审被告人黄世海犯故意伤害罪，判处有其徒刑三年。（刑期计算：2005年6月24日刑事拘留至2006年7月6日缓刑释放；2008年7月11日再审收监至2010年6月27日刑满释放）。

三、原审被告人唐明学犯故意伤害罪，判处有其徒刑三年。（刑期计算：2005年10月18日刑事拘留至2006年7月6日缓刑释放；2008年7月11日再审收监至2010年10月22日刑满释放）。

四、申请再审人唐长明医疗经济损失，经核定为：

1、一审辩论终结前医疗费16151.44元；

2、伤残赔偿金22702.08元（2837.76元×20年×40%）；

3、护理费1158.32元（579.16元/月×护理2个月）；

4、误工费4633.28元（579.16元/月×护理8个月）；

5、法医鉴定费297.5元；

6、营养费1000元；

7、交通费500元；

8、住院伙食补助费336元（12元/人×28天×1人）；