WTO协议与中国民事司法制度完善

　　一、WTO协议在中国民事司法程序中的适用

　　WTO协议在中国的适用包括司法机关和行政机关的适用,而且行政机关的适用更为普遍,但我们在此讨论的重点是司法机关在民事司法活动中对WTO协议的适用问题。正如学者有所言,“因为WTO整套规则干预到各国国内经济、文化及社会生活的方方面面,因此如何将之变为国内法,供法院办案引用作为法律根据,就成为众所注目的焦点。” [1]

　　(一)WTO协议的间接适用和直接适用按照《国际法院规约》第38条关于国际法渊源的表述,WTO协议是国际法的组成部分,WTO协议所规定的国际法规则,各成员方应予遵守。《建立世界贸易组织协议》第16条第4款规定,“每个成员方应当保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”如何将国际条约转化为国内法,在理论与实践中一直存有争议,国际上对此亦无章程可循,而是由各国宪法规定。各国的观点和做法大体可分为三种:第一种做法称为“一元论”,即一国参加的国际条约一俟有关机构(一般为国会)批准和政府公布就自动成为该国国内法的一部分,对该国发生普遍的、直接的适用效力,无需另行制定专门的实施法律。大陆法系国家大多采取此种做法,尤以荷兰和奥地利更具代表性。第二种做法称为“二元论”,即国际条约不具有自动执行的效力,而是需要借助于国内的单行法律实施,对该国适用和具有直接效力的是其单行国内立法,而非国际条约本身。普通法系国家大多采取这种做法。在英国,国际条约经英王批准后,仅表明该国际条约对国家的拘束力,并不当然使其具有在国内法院适用的效力,还必须经过在议会立法垄断权之下的补充立法程序,条约才能在国内法院中适用。第三种做法则兼采上述两种观点,认为某些国际条约具有自动执行的效力,而另一些国际条约则不能自动执行,是否能够自动执行视条约本身的内容与性质而定。如美国规定国际条约的地位等同于国内法,不需要国内立法的接纳程序,但并非所有条约都可以直接在国内法中适用和执行。美国在实践中将条约划分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”两类,前者无需国内立法,可以自动在国内适用,如引渡协定、规定领事权利的协定、规定最惠国待遇的协定等;后者则需要补充性立法,才可以在国内实施,如需要美国支付金钱的协定、规定关税的协定、需要改变美国现行国内法的协定、处分美国财产的协定等。

　　在我国,国际条约不是法律渊源形式,对于条约转化为国内法的问题,我国法律未作任何规定。我国宪法和缔结条约程序法仅对缔结条约的程序作了具体规定,即国务院缔结条约、全国人大常委会决定缔结的条约的批准和废除、国家主席根据全国人大常委会的决定批准和废除条约。可见,条约的缔结程序与国内法的制定程序基本相同,有学者据此推定:条约和国内法在我国具有同等法律地位 [2]。从我国的实际运作情况看,这种推定不无道理。笔者认为,WTO协议在我国民事司法中的适用以间接适用为主,直接适用为辅。主要理由如下:

　　第一,从WTO协议本身的要求来看,成员方可以自行决定在其国内实施WTO协议的适当方式,包括采取直接适用方式和其他适用方式。不直接适用国际条约,并不意味着不信守“条约必须遵守”的条约法基本原则,也不意味着不履行所承担的条约义务。从WTO各成员方的实践来看,也极少承认WTO协议的直接效力。

　　第二,WTO协议的基本内容涉及成员方应当采取的贸易政策与措施以及贸易待遇方面的一系列原则和规则,各成员方主要通过制定或修改国内立法和贸易政策来履行所承担的义务,这些增加或修改后的法律在民事司法活动中可以被直接适用,实际上是对WTO协议的间接适用。

　　第三,WTO协议的原则性规定主要针对的是成员方,直接规定成员方的权利义务,而极少直接规定贸易关系当事人的权利义务。WTO协议中的规则不是严格意义上的法律规则,有相当一部分只是表述了一种标准,提供了一项应遵循的一般指导原则或权衡尺度,这些原则性规定在民事司法实践中缺乏可操作性,一般不会对法院的裁判活动产生直接影响,而是需要法院通过司法活动予以解释或充实。

　　第四,受国际条约约束的不仅是国家,还应包括自然人和法人及其他组织。WTO协议也并非全无规定自然人和法人权利义务的条款。法院在审理和裁决具体涉外纠纷时,可以直接适用WTO协议中的一些规则,特别是在国内法中没有相关规定时,更应直接适用WTO协议。此外,当事人可以在法院直接援引WTO协议的原则或规则主张权利,这也是对WTO协议的直接适用。因此,我国民事司法程序中对WTO协议的适用原则应采间接适用为主,辅以直接适用的方式。究竟采取何种方式,全国人大常委会或最高人民法院有必要作出相应的法律规定或司法解释。

　　(二)WTO协议的优先适用

　　在国内法上,关于国际条约与国内法的相互地位问题,各国的现行制度可以分为四类 [3]:(1)国内法优越于国际条约,如阿根廷第48号法律第21条规定,“阿根廷法院和法官执行职务时,应依本条所规定的优先顺序适用宪法作为本国的最高法律,然后适用国会所已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。”(2)国内法与国际条约地位相等,如美国宪法第6条第2款规定,“本宪法与依本宪法制定之合众国法律,以及在合众国权力之下已缔结及将缔结之条约,均为美国最高法律。”又如德国宪法第25条规定,“国际法的一般规则构成联邦法律的一部分,此等规则之效力在法律之上,并对联邦领土内居民直接发生权利义务。”(3)国际条约优于国内法,如法国宪法第55条规定,“经过合法批准或核准的条约或协定,在公布后,具有最高法律的权威,但以缔约他方实施该条约或协定为条件。”(4)国际条约优于宪法和一般国内法,即国际条约不仅优于一般国内法,而且优于一国宪法,如荷兰。

　　从我国有关法律的规定看,应当属于上述第三种情况。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第142条第2款规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第238条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。”2000年4月7日,最高人民法院《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》明确规定,“对我国参加的国际条约,除我国声明保留的条款外,应予优先适用。”可见,中国正式加入WTO后,国内民事法律和民事诉讼法的有关规定与WTO协议的规定相冲突的,应当优先适用WTO协议。对于某些不符合WTO协议的国内法规定,由于我国是发展中国家,WTO允许在过渡期内暂时予以保留。[page]

　　(三)WTO协议的对等适用

　　我国法院在民事司法过程中适用WTO协议时,应当考虑对等原则。WTO的一些成员方不承认WTO协议的优先适用效力,例如美国乌拉圭回合协议法规定,除该法有明确规定外,乌拉圭回合协议的任何规定及其对人或事的任何适用,在与美国的任何法律冲突时,都不具有效力。对于这些国家,如果我国法院仍在诉讼中援引WTO协议作为裁判依据,据此保护外国人的权利;而我国政府或企业在外国法院诉讼时却不能引用WTO协议作为权利依据,只能任由外国法院适用其本国法,这必然导致我国在对外经济交往中受到不公正待遇,也不符合互惠原则。因此,对于不优先适用WTO协议的WTO成员方,我国法院在审理有关该成员方或其公民、法人利益的案件时,理应采取对等原则。这样做既不违背遵守国际条约的义务,又符合互惠原则的要求,在实践中也不无先例,如法国宪法就规定了对等条件,即法国优先适用条约以缔约他方实施条约为条件。因此,我国法院在适用条约时,需要查明其他缔约方是否优先实施该条约。

　　二、WTO三个总协定对中国民事司法制度的影响

　　WTO三个总协定是指《建立世界贸易组织协议》附件一的三个总协定,即《关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》以及《与贸易有关的知识产权协定》,它们对中国民事司法制度的影响有两方面,即原则要求和具体影响。72WTO协议与中国民事司法制度的完善

　　(一)WTO三个总协定对中国民事司法制度的原则要求

　　1.建立完善的执法体系 [4]

　　WTO协议在各成员方的有效实施,要求各成员方建立高效的执法程序,包括行政、仲裁和司法程序,以解决有关争议。《关税与贸易总协定》第10条第3款(b)项规定,“为了能够特别对有关海关事项的行政行为迅速进行检查,各缔约方应维持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。”《服务贸易总协定》第6条第2款(a)项规定:“每个成员方应维持或尽快建立司法、仲裁或行政法庭或程序,在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时,该成员方应确保这些程序实际上会作出客观和公正的审议。”《与贸易有关的知识产权协定》第41条第1款规定,“各成员方应确保在其国内法中提供本部分规定的执法程序,以有效打击任何侵犯本协议保护的知识产权的行为”。

　　从我国的现状看,应当说基本符合这一要求。从行政执法来说,行政执法由相关的行政部门负责,如工商行政管理部门、海关、专利管理部门等,在实践中起了积极的作用,随着有关法律的进一步完善以及一些机构的建立,行政执法必将发挥更大作用。从仲裁制度来说,《中华人民共和国仲裁法》对仲裁机构、仲裁程序、仲裁员的资格等作了明确规定,实现了仲裁机构与行政机关的脱离,确定了国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决具有相同的法律效力,均可作为当事人申请强制执行的法律依据。国内仲裁与涉外仲裁均实行或裁或审、一裁终局制度,符合现代仲裁制度的要求,与国际商事仲裁制度以及大多数国家的仲裁制度基本一致。目前,全国各地已建立起了统一的仲裁机构,运行状况良好。从司法程序看,我国已经建构了三大诉讼制度,民事诉讼法和行政诉讼法虽有不完善之处,但所确立的基本原则和程序符合WTO的总体要求,司法机构的设置亦基本合理,无需作较大变动。

　　2 确保民事司法程序的独立与公平

　　《关税与贸易总协定》第10条第3款(b)项规定,法庭或司法程序独立于负责行政实施的机构之外。《与贸易有关的知识产权协定》第41条第2款规定,“有关知识产权的执法程序应公平和公正”,《服务贸易总协定》亦有相关规定。我国宪法、民事诉讼法和行政诉讼法均规定人民法院独立行使审判权,审判独立既是裁判中立和公正的保障,也是实现司法对行政权力控制,以保护公民、法人或其他组织的权利不受任意侵害的关键。在我国,比较突出的现实问题是司法机关在财政、人事等方面仍受当地行政机关的制约,以致于在司法活动中不能彻底排除行政机关的干预。这就需要改革现有的法院设置和司法行政管理体制,使地方法院脱离对地方政府的依赖关系,切实保障法院的经费,提高法官的自身素质,建立严格的法官选拔、任用和考核制度以及法官的身份保障和经济保障制度,培养一大批具有较高业务素质和良好职业道德的法官,充实精通国际法、国际经济法和WTO协议的专门人才,促进司法公平与公正,适应中国加入WTO的需要。

　　《关税与贸易总协定》第10条第3款(a)项规定,“各缔约方应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例、判决和决定。” [5] 该协定第24条第12款规定,“缔约方应采取一切可能的合理措施,保证在其领土内的地区政府和当局及地方政府和当局能遵守本协定的各项规定。”《中华人民共和国对外贸易法》第4条第1款规定,“国家实行统一的对外贸易制度,依法维护公平的、自由的对外贸易秩序。”为实现我国在关税领土内统一实施对外贸易政策的承诺,必须解决通过地方立法、执法和司法表现出来的严重的地方保护主义问题。中国加入WTO后,会有更多的外国企业的产品进入中国市场,地方保护主义和部门保护主义对国民待遇原则构成极大威胁和破坏,势必会引起国家间的贸易争端。因此,法院在民事司法过程中应当抵制、克服并杜绝地方保护主义和部门保护主义,确保国家法律、法规的统一适用。

　　《与贸易有关的知识产权协定》第42条要求,民事司法程序应当及时为被告提供充分详细的书面通知,应当允许当事方由独立的法律辩护人代表出庭,强制本人出庭的程序不应规定过于繁琐的要求,并保证所有当事方享有和实现陈述其权利要求、出示所有相关证据的权利。我国《民事诉讼法》规定了当事人陈述的权利和提供证据的责任,并允许当事人的诉讼代理人代为进行诉讼,完全符合上述要求。该法第50条规定,当事人有权委托代理人代理有关诉讼活动;第62条仅要求离婚案件当事人仍应出庭;第100条规定,法院对必须到庭的被告,经两次合法传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第112条规定,必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。对无正当理由拒不到庭的被告,法院可以根据《民事诉讼法》第130条的规定缺席判决,而并非必须拘传到庭。[page]

　　3 提高民事司法程序的透明度

　　透明度是WTO的一项基本原则和制度,是防止和消除成员方政府的不公开行政管理造成的歧视待遇及由此对自由贸易产生的障碍,以监督成员方政府执行WTO协议。提高司法程序的透明度,要求公开法律、法规、有关规定以及裁判文书。

　　第一,公开法律法规及有关规定。《关税与贸易总协定》第10条规定,成员方应当迅速公布其正式实施的有关进出口贸易的政策、法律及条例,以及该国政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的协议,以使各成员方政府贸易商熟悉。《服务贸易总协定》第3条规定,除非在紧急情况下,各成员方应迅速并最迟于其生效时,公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施及有关国际协定,如不能公布,则将此类信息予以公布;各成员方应立即或者至少每年一次通报其有关新的或修改的法律、规章或行政命令,并对任何其他成员方就此提出的所有具体资料要求予以迅速答复。《与贸易有关的知识产权协定》第63条规定,各成员方应当将本国实行的、普遍适用的与该协定内容有关的法律、规章及有关双边协议予以公布,并应当随时准备按照另一成员方的书面请求,提供上述资料。三个总协定均规定,不要求成员方披露那些会妨碍其法律实施或违背公共利益或损害公私企业合法商业利益的机密资料。

　　根据三个总协定及1997年中国加入WTO的议定书(草案)的要求,就我国的情况而92WTO协议与中国民事司法制度的完善而言,应当公开的范围包括有关或者影响货物贸易、服务贸易、知识产权保护、外汇管制等一切法律、法规、规章、法令、指示、行政命令、政策及其他措施。2000年7月1日开始实施的《中华人民共和国立法法》将法律、行政法规、规章的公布,作为立法程序的一部分,完全可以保障它们的公开性和易于获得性。行政规范性文件(包括决定、指示或命令)则未纳入立法法的调整范围,其制定与发布只是根据普通行政管理程序进行,根据实际需要决定是否向社会公开。对此,仍应坚持中国政府的承诺,生效部分予以公开,余者予以废止。透明度对中国民事司法制度的最直接影响就是,在有关案件的司法过程中只能适用已经公布的有关或者影响货物贸易、服务贸易、保护知识产权等方面的法律、法规,而不能适用未公开的、WTO其他成员方及其公民、企业不能或不易获得的规定。

　　第二,公开裁判文书。《关税与贸易总协定》第10条规定,缔约方的有关司法判决及行政决定足以被一般援引的,均应迅速公布,以使各国政府和贸易商熟悉。《与贸易有关的知识产权协定》第63条规定,对于普遍适用的司法裁判和行政裁决应以本国语言予以公布,如不能公布,则予以公开,以使各政府和权利持有人对其有所了解。每个成员方应随时准备应另一成员方的书面要求,提供上述资料。一成员方如有理由认为另一成员方的某一在知识产权方面的具体司法决定或行政裁决影响其在该协定下的权利,可以书面要求被提供或被充分告知这些具体司法裁判或行政裁决。

　　我国行政机关公布行政处理决定的做法尚未定型,这是急需解决的问题。但我国司法判决的公开,已经有了公布的规定和载体形式,如《最高人民法院公报》公布的有关案例,可以说是有了良好的开端。但还远远不够,公布的判决数量非常有限,公众也不容易获得。北京市第一中级人民法院已作出规定,公民凭身份证查阅裁判文书。最高人民法院决定自2000年起有选择地向社会公开已审结案件的裁判文书,要求各级法院逐步做到裁判文书全文向社会公布,并将以强化“说理”为重要内容的裁判文书改革提上司法改革的议事日程而列入《人民法院五年改革纲要》。这些尝试无疑是一大进步。司法裁判的公开有助于提高裁判文书的质量,推进裁判文书的改革,同时也对司法公正以及法官的素质提出了更高的要求,能否制作一份说理透彻、论证严密的裁判文书,是检验法官水平的一项重要标准。特别重要的是,公开裁判文书可以宣传我国对外国当事人的知识产权及其他合法权益的有效保护,是我国高水平司法保护的有力证明。

　　4 不要求成员方建立与其宪法结构和法律制度不一致的民事司法程序

　　《关税与贸易总协定》第10条第3款(c)项规定,“如于本协定签订之日在缔约方领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的检查,即使这一程序不是全部或正式地独立于负责行政实施的机构以外,本款(b)项的规定并不要求取消它或替换它”。《服务贸易总协定》第6条第2款(b)项规定,“(a)项的规定不能解释为要求一成员方建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的法庭或程序。”《与贸易有关的知识产权协定》第41条第5款规定,“本部分规定不要求各成员方承担义务建立与一般执行体系不同的知识产权执法体系,也不影响各成员方执行一般国内法的能力。在实施知识产权与实施一般法律之间的资源分配方面,本部分规定不产生任何义务。”由此可见,WTO协议只要求成员方的司法程序和制度能够保证WTO协议的有效实施,并不要求各成员方建立完全统一的司法程序。因此,我国目前的司法制度与司法程序,从总体上讲符合WTO协议的要求,只是需要对局部的、细节的程序及规定加以完善。尤其值得注意的是,应当充分尊重各国司法制度的差异性,按照WTO协议的实质要求,充分运用现有的法律机制履行WTO成行政诉讼的受案范围问题。

　　一方面,目前规定的司法审查范围基本符合《关税与贸易总协定》和《服务贸易总协定》的要求,但不符合《反倾销协议》的要求。前两个总协定对审查的效果提出了实质性标准,即事实上客观和公正,但对于审查程序的性质和机构没有特定的要求,司法的、仲裁的、行政的均可。虽然我国《行政诉讼法》第11条对行政相对人的权利保护范围主要限于人身权和财产权,但《中华人民共和国行政复议法》第6条已经将权利保护范围扩大到所有的合法权益。如果货物贸易和服务贸易有关当事人的权利受到行政侵害而不能通过行政诉讼得到救济,可以在行政复议程序中得到补救。《反倾销协议》第13条对反倾销案件的司法审查作了强制性规定,有关当事人如对处理案件的国家主管机构所作的最终裁决或行政复议决定不服,有权向司法部门提出诉讼请求,申请其对该案有关事项重新作出裁决。《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》仅规定了行政复审,未规定司法审查程序。中国加入WTO后,如果外国出口商或者中国进口商对中国反倾销主管机构的裁定不服,就可以根据《反倾销协议》向我国法院主张司法审查的权利。[page]

　　另一方面,目前规定的司法审查范围不完全符合《与贸易有关的知识产权协定》的要求。该协定第41条第4款规定,“当事人应有机会获得由司法部门对最终行政决定进行审议,并在遵守国内法律中有关案件重要性的司法管辖规定的条件下,有机会要求至少对一审判决法律方面进行审议。”我国《行政诉讼法》第12条则明确将“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”排除在行政诉讼的受案范围之外,知识产权方面的有关法律也规定了此类行政终局决定的条款。《中华人民共和国商标法》第21条和第22条规定,商标评审委员会对驳回申请、不予公告的复审决定以及对异议的复审决定是终局决定;第29条规定,商标评审委员会对维持或者撤销有争议的注册商标的决定为终局裁定;第35条规定,商标评审委员会对撤销注册商标的复审决定是终局决定,这些终局决定均不能进入行政诉讼程序接受司法审查。对此,应当修改有关法律,不再授权行政机关对民事纠纷作出终局裁决,扩大行政诉讼的受案范围,为当事人提供进入行政诉讼的机会。

　　事实上,我国司法机关已经注意到上述问题,并在实践中先行一步。2000年5月15日,最高人民法院运用“商标权属于民事权的一种,商标争议属于民事权属争议”的理论,对TMT商标纠纷案作出了判决,引起强烈反响 [6]。该案首先涉及的法律问题是,商标确权纠纷应当由法院作出裁判还是由国家工商行政管理局商标评审委员会作出终局行政裁定,涉及行政裁决是否具有终局性的问题。立法机关也已经着手进行修改法律的工作,经过两次修订后的《中华人民共和国专利法》第46条第2款规定,“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”在对有关当事人的救济方式上不再对发明、实用新型、外观设计三种专利权区别对待,以使此类行政决定接受司法审查。

　　3 关于证据的提供和保全

　　《与贸易有关的知识产权协定》第43条第1款规定,如果一方当事人出示了由其合理获得的足以支持其权利要求的证据,并指出证明其权利主张的证据在对方控制之下时,司法当局有权在确保机密信息受到保护的条件下,命令对方出示该证据;第2款规定,如果诉讼方在合理期限内拒绝提供或以其他方式表示不提供证据,或者明显阻碍与实施某一行动有关的程序,成员方可以授权其司法当局基于现有资料作出初步或最终的裁决。该协议第47条规定了知识产权权利持有人的知情权,即在与侵权的严重程度相一致时,司法当局应当有权责令侵权人告知权利持有人有关参与生产和销售侵权商品或者服务的第三者的身份以及销售渠道。这就意味着权利持有人可以依靠司法当局获得必要的信息,得知参与侵权的商业链上的其他侵权人,如侵权商品提供者、销售者以及其他涉嫌侵权者,以从源头制止侵权行为。此项要求并非强制性的,由成员方自行决定是否作出此项规定,是否授权司法当局此项权利。

　　我国《民事诉讼法》的有关规定与上述第41条第2款的规定相符,但与第43条第1款和第47条的要求还有距离。《民事诉讼法》第64条规定了当事人对自己提出的主张有提供证据的责任,在当事人对其主张拒绝提供证据、提供不出证据或者所提供的证据不充分时,法院有权依据现有证据作出裁判。但在一方当事人已提供足够证据证明其主张并指出另一方当事人控制着其他相关证据的情况下,法院无权责令对方当事人提供该项证据。我国法学界和司法界已认识到这一不足,并形成一种理论共识,即在将来的证据立法中增加法院在此种情况下命令当事人提供证据的权力。

　　《与贸易有关的知识产权协定》第50条第1款(b)项规定,司法当局有权命令采取迅速和有效的临时措施以保护与被控侵权相关的有关证据。我国《民事诉讼法》第74条规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,法院可以依职权或者根据诉讼参加人的申请采取保全措施。

　　4 关于临时禁令和永久禁令

　　《与贸易有关的知识产权协定》第44条是关于“禁令”的规定,该条第1款规定,“司法当局应有权令一方当事人停止侵权,特别是应有权在清关后立即阻止那些知识产权侵权行为的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”第50条是关于“临时措施”的规定,该条第1款(a)项规定,司法当局有权命令采取迅速和有效的临时措施以阻止任何侵犯知识产权的行为发生,尤其是阻止有关货物进入其管辖下的商业渠道,包括刚结关的货物。禁令是由英国历史上衡平法院发展而来的一种由法院自由裁量给予当事人的救济,用以弥补普通法法院给予的法律救济之不足,其主要作用在于阻止和制止侵权行为。

　　禁令分为永久的(又称终局的)和临时的(又称中间的),永久禁令是当事人在诉讼中申请法院给予的实质上的救济,是法院在审理之后给予的。美国将禁令称为“非常的法律救济”,是法院按照严格的法律规则才给予当事人的救济。法国法上则称为临时裁定,是不受理讼争实质的法官根据一方当事人的请求,立即命令采取必要的措施,一般适用于紧急情况。临时禁令的保全意义在于,原告向法院申请签发临时禁令后,被告不得继续实施不法行为或者必须停止实施威胁性的行为,从而使将来判决的利益在案件审理终结前得以保全。

　　有人认为,我国《民事诉讼法》未规定禁令和临时措施,不符合WTO协议的有关要求。也有学者认为,应当“从民法中调动所有为民事主体设定的权利保障与救济机制适用于对知识产权的保护” [7],并且认为我国《民法通则》的有关规定足以解决“禁令”涉及的法律问题。笔者认为,此两种观点均有商榷之处。

　　一方面,我国有关法律及司法解释已经为当事人提供了运用禁令和临时措施的救济手段。《民事诉讼法》第97条规定,对因情况紧急需要先予执行的案件,法院可以根据当事人的申请裁定先予执行。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条对紧急情况作了解释,其中包括需要立即停止侵害、排除妨碍以及立即制止某项行为的情形。《民法通则》第134条将停止侵权作为民事责任的一种加以规定,第118条明文规定公民、法人的知识产权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第162条规定,“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”我国《著作权法》第45条、第46条和《商标法》第39条等均规定停止侵害是侵害知识产权的一种民事责任形式。虽然上述法律和司法解释中规定的是“停止侵权”和“先予执行”,但二者作用分别与“禁令”和“临时措施”的作用相似,知识产权的权利人可以依据上述规定,要求法院判决责令侵权人停止侵害,获得最终的、永久性的裁判支持,也可以在诉讼中获得法院的先予执行裁定,责令侵权人立即停止侵权。[page]

　　另一方面,我国的上述规定还不完善。其一,目前的先予执行是法院在诉讼过程中采取的措施,停止侵权则是法院经过审理后在诉讼过程中或诉讼结束时作出的。在诉讼开始前,权利人不能要求法院对侵犯知识产权的商品作出禁止其进入市场的命令,这和《与贸易有关的知识产权协定》的要求不符。其二,采取先予执行措施虽然可以起到临时禁令的作用,但总是有些牵强。理想的方法是在《民事诉讼法》中规定行为保全措施,确立并区分行为保全和先予执行两种制度。行为保全的目的在于保全判决的执行而命令或禁止被申请人为一定行为,适用于被申请人的行为将会产生永久性的损害或发生其他危险而使判决无法执行的情况,既可以在诉讼前适用,也可以诉讼中适用;先予执行的目的则是使权利人的权利在判决之前全部或部分地得到实现和满足,适用于当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将会给债权人的生产或生活造成严重损失的情况,只能在诉讼过程中适用。对此,法学界已经作了一些探讨,有待将来在修改法律时予以完善。

　　5 关于诉讼费用和诉讼时效

　　《与贸易有关的知识产权协定》第41条规定,有关执法程序不应过于复杂或费用高昂,也不应规定不合理的时效或者无保障地拖延。

　　世界各国关于诉讼费用的收取办法,主要有三种情况:一是除个别种类的案件外不收诉讼费用,如法国;二是按件收费,如美国;三是根据争议财产的金额或数额,按比例征收,如德国和日本。根据我国《民事诉讼法》第107条的规定,诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用。案件受理费包含受理费用和申请执行费、申请财产保全费等,其他诉讼费用包括勘验费、鉴定费、公告费、翻译费、证人和鉴定人等的交通费、住宿费、生活费和误工补贴以及采取财产保全和执行措施实际支出的费用等。按照最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》,非财产案件的受理费按件征收,财产案件的受理费按争议财产的金额或数额,依率计征。这在某些情况下,可能造成一方当事人故意高估争议金额,致使另一方当事人难以依靠正当的诉讼手段维护自己的合法权益。此外,当事人对争议金额的估计往往不能与法院最终判决的金额完全一致,如果原告过高估算争议金额,最终判决的金额可能不足以弥补其支付的诉讼费用;如果原告不愿承担高估的风险而减少争议金额,则意味着其放弃获得充分利益的权利。总体而言,我国法院征收的诉讼费用项目过多,增加了当事人的诉讼成本,而且有不合理之处,有待进一步完善。

　　关于诉讼时效,有的国家规定为3年,有的国家规定为6年。我国《民法通则》第135条和137条规定,除法律另有规定之外,向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年,自权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。笔者同意这样一种观点,即对于连续实施的侵害知识产权的行为,权利人超过两年诉讼时效向法院起诉的,法院不能简单地以超过诉讼时效为由驳回权利人的诉讼请求,如果该项知识产权仍在受法律保护的有效期间内,法院应当判决被告停止侵权行为,对超过两年的侵权损失则不予保护。 [8]

　　6 关于其他成员方的律师服务

　　《服务贸易总协定》第1条规定,服务贸易的定义是:(1)从一成员方境内向任何其他成员方境内提供服务;(2)在一成员方境内向任何其他成员方的服务消费者提供服务;(3)一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以商业存在提供服务;(4)一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人的存在提供服务。 [9]《服务贸易总协定》要求,为全部或部分地实行对服务贸易提供者的有关批准、许可或证明的标准,一成员方可承认在一特定国家获得的教育或经验、已满足的要求以及所颁发的许可证和证明;这种通过协调或其他办法实现的承认,可基于与有关国家签订的协议或安排,也可自动给予;成员方在实施其对服务提供者的批准、许可或证明的标准时,其给予承认的方式不得成为国家间实行歧视的手段,或对服务贸易构成隐蔽的限制;在列入成员方承诺表的部门中,在遵照其中所列条件和资格的前提下,每个成员方在所有影响服务提供的措施方面,给予任何其他成员方的服务或服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

　　专业服务贸易是国家之间专业服务的交换,是国际服务贸易中的一项重要内容。根据WTO的分类表,专业服务大体包括法律服务,会计、审计和簿记服务,税收服务,建筑服务,工程服务等。律师服务是法律服务的主要内容,涉及到社会生活的各个方面,各国对此都很重视,迫切要求相互开放。早在1991年,我国向关贸总协定服务贸易谈判小组提交的初步承诺开价单中就已经包括法律服务,并在实践中逐步开放了这一领域的国内市场。1992年5月26日,司法部、国家工商行政管理局联合发布并施行《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》,允许经过批准和登记的外国律师事务所在中国境内设立办事处,并在规定范围内从事业务活动。截止目前,已有110多家外国和香港的律师事务所在中国内地设立了办事处 [10]。外国律师事务所办事处及其成员在中国可以从事的业务活动包括:(1)向当事人提供该律师事务所律师已获准从事律师业务的国家的法律和有关国际条约、国际商事法律和国际惯例的咨询;(2)接受当事人或中国律师事务所的委托,办理在该律师事务所律师已获准从事律师业务的国家的法律事务;(3)代理外国当事人,委托中国律师事务所办理在中国境内的法律事务。外国律师事务所及其成员不得从事以下业务活动:(1)代理中国法律事务;(2)向当事人解释中国法律;(3)中国法律不允许外国人从事的其他业务活动。此外,外国律师事务所办事处不得聘用中国律师。总体而言,我国在律师服务领域的市场开放程度与《服务贸易总协定》的要求还有一定距离。

　　综上所述,WTO协议对中国民事司法制度的影响是多方位的。中国民事司法制度的结构与程序基本符合WTO协议的要求,没有必要重新构造,只是在某些方面需要进一步从立法和实践两方面加以完善。应当看到的是,这种完善是一个过程,不能一蹴而就。我国作为一个发展中国家,必须结合自己的国情,有步骤地采取改革措施,逐步符合WTO协议对民事司法制度的要求,这也是WTO协议所允许的。