多边贸易体制下最惠国待遇例外研究

　　【关键词】最惠国待遇例外，区域经济一体化，议定书适用

　　【全文】

　　第一章 最惠国待遇例外概述

　　分析多边贸易体制 中的最惠国待遇例外问题，首先要对其基本的理论问题进行研究，本章第一节将对结合最惠国待遇和例外条款的概念对最惠国待遇例外的概念做出界定。第二节将对最惠国待遇例外赖以存在的法理基础进行初步的剖析。

　　第一节 最惠国待遇例外的概念

　　在多边贸易体制的协议中，并没有直接规定“最惠国待遇例外”这个概念。但这并不妨碍我们从理论上对其进行归纳和界定。但在对最惠国待遇例外进行研究之前，首先有必要对两个基本概念进行介绍，这样会有助于对最惠国待遇例外的概念做出准确的界定，这两个概念一个是最惠国待遇，另一个是WTO例外条款。

　　一、 最惠国待遇

　　联合国国际法委员会关于最惠国条款的规定(草案)中，对最惠国待遇的概念做出规定：“最惠国待遇是授予国给予受惠国或与之有确定关系人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同等确定关系的人或事的待遇。” 这一概念的界定建立在国际法广泛领域的基础上，被公认为现代最惠国条款的标准表达方式。

　　从此概念中，我们可以看出国际法中最惠国待遇原则的两大特性。其一是授予国给与第三国的待遇以及所涉及的人和事的关系只有在均与授予国和受惠国之间的最惠国条款完全一致的情况下，受惠国才可以根据最惠国条款主张权利。 其二是最惠国待遇不是法定的各国自然享有的权利，只有各国家和地区之间经过谈判才可以达成该条款，并由一方授予另一方才能享有。该条款的达成同时还限定了最惠国待遇的范围，属于此范围内的人或事才能使用最惠国原则。

　　在国际贸易领域，作为世界贸易组织(WTO)协议重要组成部分的关贸总协定1994(以下简称GATT1994)对此国际贸易中的最惠国待遇做了进一步规定：“在对输出或输入，有关输出或输入及输出货物的国际支付转账所征收的关税和费用方面，在征收上述关税和费用的方法方面，在输出和输入的规章手续方面，以及在本协定第3条第2款及第4款所述事项方面，一成员方对来自或运往其它成员方的产品所给予的利益、优待、特权或豁免，应当立即无条件的给予来自或运往所有其他成员方的相同产品。”在GATT1994中，该规定并不是一个独立的条款，它同时得到第3条(国民待遇)、第4条(有关电影片的特殊规定)、第五条(过境自由)、第9条(原产地标记)等条款的支持，共同防止歧视性待遇。在这样一个体系中，最惠国待遇从双边走向多边。

　　这一规定现在已经延伸到了服务和技术贸易领域，在世贸组织的服务贸易总协定(GATS)第2条和与贸易有关知识产权协定(TRIPS)(下简称知识产权协定)的第4条中也有类似的规定 。尽管这两个协定由于其本身的特性，其中对于最惠国待遇原则的使用和执行与货物贸易有所区别，但这并不妨碍它们成为多边贸易体制中最惠国待遇原则的一部分。

　　这些条款对最惠国待遇的定义界定已成为现在多边贸易体制运转的基本原则和其进一步发展的基石。鉴于WTO在当今世界贸易领域的特殊地位和成员方对其协议的遵守情况，我们也可以认为这就是当今贸易领域最惠国待遇公认的概念。

　　而其本身的特点，则一方面仍然承袭了上文所提国际法中最惠国待遇原则的两大特点，其更因作为国际贸易领域中基本原则而具有自身的特点。首先，国际贸易中的最惠国待遇的范围主要是货物贸易、服务贸易和技术贸易，其均在多边贸易体制中。其次，在最惠国待遇原则的具体适用方面，它也更加的明确和细节化。如上文所提及的GATT1994中的对于最惠国待遇的规定就很严格的限制了其主要适用关税、相关费用以及规章等方面。而服务贸易不仅限定了四种适用的服务形式，更采用了严格的《免除最惠国义务清单》以来明确其适用范围。技术贸易更是在TRIPS的第4条中作了排除式的规定。这些都是的多边贸易体制下的最惠国待遇原则的概念更加的清晰和完整。

　　二、 WTO例外条款与最惠国待遇例外

　　对于WTO例外条款，学界说法一直不一，本文权且取其中较为通用的两种说法来进行分析。

　　有的专家提出，WTO例外条款概念是指“在WTO协议中准许各成员方政府在特定情况下撤销或者停止履行其协议规定的正常义务，以保护(保障)某种更重要的利益” 。在这个概念中，包括了反倾销、反补贴、国际收支例外、一般例外、安全例外以及区域一体化等有关的条款。而有的学者则认为WTO例外条款即指“在WTO协议中的若干规定，在这些规定中，允许各成员方政府在条约的正常实施中，当条约规定的特定情形出现时暂停实行其根据WTO协议所承担的条约义务一旦特定情形消失或暂停实行期间届满，协议自动恢复施行” 。在这一定义之下，WTO的例外条款主要包括了国际收支失衡的数量限制例外、保障措施例外、一般例外、安全例外等，其范围要小于前文所提的WTO例外概念的范围。

　　深入研究的话，我们可以发现，这两个概念的不同关键在于对多边贸易体制几个基本问题的看法不同。其一在于是否存在更重要的“利益”;其二在于“撤销或者停止履行协议的正常义务”与“暂时停止施行……所承担的条约义务”这两种说法，哪一种更适合用于WTO的例外条款。对这两个问题，学界一直存在着争论。

　　在对最惠国待遇例外概念做出界定时这两个问题同样凸现出来。从前文对最惠国待遇的定义可知，最惠国待遇原则现在已经是多边贸易体制的基石，集中体现了多边贸易体制所倡导的贸易自由化目标。与此原则相比，是否存在着更加重要的利益呢?从理论的层面上看，这个说法显然是不成立的，因为在这样一个成熟的多边贸易体制中，明文规定并宣扬两个并行但却相悖的基本原则，对于整个体制的运转是会产生毁灭性打击的。但从实际的角度来看，多边贸易体制存在的背景是当今这个纷繁芜杂的国际社会，在这个国际社会中各国各地区越来越重视各自的主权或权利以及其各自的目标，这些权利和目标与多边贸易体制的基本原则存在着一定的冲突，对此多边贸易体制经常要做出妥协。在此基础上，笔者认为虽然不能绝对的说有比贸易自由化更重要的目标，但利益的协调还是存在的，多边贸易体制协议本身的框架和具体条款中对此也有所体现。从国际法的角度来看，这种利益的协调也就是权利的协调。而最惠国待遇例外正是建立在这种权利协调的法理基础上。[page]

　　至于“撤销或者停止履行协议的正常义务”与“暂时停止施行……所承担的条约义务”这两种说法，笔者认为从条约法角度来看的话，确实存在着颇多不同，前一说法包括了完全的撤销或停止履行协议义务，而后者则仅指暂时停止履行协议义务。从多边贸易体制整体协议来看，前者的提法虽然比较全面，但随着近年的多边贸易体制法律体系的发展，完全的撤销或停止履行协议的正常义务已经很少见，取而代之的大量情况是成员方暂时停止其所承担的条约义务，一旦协议规定所谓的特殊情况消失或暂停期间届满，成员方自动恢复承担原有的义务，这样的做法也有利于保障多边贸易体制的正常运作。而这一点在协议中对最惠国待遇规定的各种例外中，尤其体现了出来。

　　三、最惠国待遇例外的概念及内容分类

　　根据上述定义和分析，我们可以对多边贸易体制下的最惠国待遇例外给出一个定义：“当条约规定的特定条件或情况出现或存在时，为了保障一定的利益协调，成员方政府可以暂时背离最惠国待遇原则，停止承担相关的条约义务。如果该种情况消失或者暂停期间届满，该成员方自动恢复承担原先的条约义务。”在货物贸易方面，这些相关的条约义务根据GATT1994第1条第1款规定，其范围主要是“在对输出或输入，有关输出或输入及输出货物的国际支付转账所征收的关税和费用方面，在征收上述关税和费用的方法方面，在输出和输入的规章手续方面，以及在本协定第3条第2款及第4款所述事项方面。”此外，在服务贸易和技术贸易方面，服务贸易总协定和知识产权协定中对此也有原则性的规定 。在这个概念中，包括了区域一体化例外、一般例外、安全例外、议定书适用例外、免除义务例外等。

　　对于最惠国例外所包含的这么多内容，很多学者希望对其做出分类。其中主要的分类方式有两种，其一是从部门分，这种分类法将最惠国待遇例外的条款分为货物贸易、服务贸易和技术贸易三种。 但笔者对此觉得不妥，这些条款其本身所涉及的内容在GATT时期主要是货物贸易，而在乌拉圭回合谈判之后，多边贸易体制则开始包括了服务贸易和技术贸易的内容。而上述的条款内容很多在GATS和TRIPS中也分别有所规定，如区域一体化例外就在GATT1994和GATS中有所规定。那么，这种分类方式等于把理论上属于同一性质的内容进行分割，从国际法学的角度来看，似有所不妥。笔者更加倾向于另一种分类，即从条约本身的规定方式来进行分类，即分作三类，一类是在协议中明文规定作为最惠国待遇例外的，如一般例外、安全例外，一类是暗示含有最惠国待遇例外的，如区域一体化例外等，还有一类就是通过程序的适用允许引用做出例外的，如免除义务例外、议定书适用例外、一国不同意对加入国适用协议例外等。 笔者认为，做出这样的分类是比较合适的，首先，进行这样的分类更加符合法学研究的要求，毕竟纯粹从经济贸易角度进行的分类并不能完全符合法学研究的角度。其次，这样的做法能够大大的便利对于专门问题的研究，上位概念(最惠国待遇例外)的理论对于下位概念(其所包含的三类条款)的研究将会起到一定的辅助作用。仅仅按照贸易部门进行分类则不利于对下位概念进行总结，从而也很难使用上位概念对其研究进行指导。

　　第二节 最惠国待遇例外的法理基础

　　对于最惠国待遇例外的法理基础，学者们有着不同的看法。本节将就两种不同看法予以辨析，并在此基础之上进行一定的分析并得出结论。

　　有的学者曾经做过一个比喻，在多边贸易体制中“一个律师可以驾驭一辆四套马车通过任何一方所承担的义务” 。而有的学者则认为“多边贸易体制被各种例外打得布满窟窿”。这些说明了很多学者认为例外条款对于多边贸易体制来说中是一种极大的侵蚀。作为多边贸易体制中的基石，最惠国待遇的例外更是多边贸易体制最大的法律漏洞。最惠国待遇例外的规定表面上严格，实际上抽象而不具体，措辞也非常不明确。这样的条款在适用和解释的时候非常的不确定，形成了多边贸易体制中一个极大的法律漏洞。这样的法律漏洞对于多边贸易体制的本身的安全性以及起今后的发展都会有极其不利的影响。

　　有的学者提出一种看法，认为多边贸易体制中的例外条款体现了对各成员方在特定情况下实施例外措施的权利的“事先的协调统一”，也同时体现了承认各成员方实施例外措施的权利与要求及尊重其他成员方在多边贸易体制实体性规则下的权利之间的协调与平衡。 这种权利的平衡，其实就是各成员方各自的政策目标和多边贸易体制所提倡的自由贸易之间的一种协调。而最惠国待遇原则作为多边贸易体制所倡导的自由贸易最核心的原则，其例外也就理所当然地成为了这种协调最主要的体现。

　　笔者认为，要真正的了解最惠国待遇例外赖以存在的法理基础，还是要从多边贸易体制与各成员方各自的政策目标和利益之间的协调着眼。

　　如上文所述，多边贸易体制存在于这个纷繁芜杂的国际社会中，其各成员方非常重视各自的政策目标及自身的利益。在这种情况之下，多边贸易体制为了能够更好的促进自身的发展和各成员方的经济贸易水平的提高，在各次谈判中对成员方彼此之间利益作了一定的协调，同时为了适应这种协调，多边贸易体制对其作一贯所提倡的许多基本原则也设立了许多例外，这些利益的协调和例外的规定，随着谈判的进行，在不断的发展和变化。这所有的一切，并不是要在自由贸易和各成员方各自的政策目标及自身利益中做一个等级划分，而是主张这二者之间的矛盾的缓解和弱化。

　　从条约法角度看，多边贸易体制的协议实质就是各成员方之间对于多边经济贸易事宜所达成的一种“契约”。这种契约是各成员根据国际法的基本原则对于相互之间权利义务的产生、改变和废止达成的一致，在此基础上形成了成员间权利的平衡。因此，多边贸易体制的协议实质上是各成员方之间对于经济贸易方面权利义务的一种协调和平衡。根据法律是经济在上层建筑中的表现这一基本原理，我们可以认为这种权利的协调和平衡其实也就是利益协调在法律上的体现。利益协调随着谈判的进行不断变化，这种权利平衡也在不断的发展，不断的更新原有的“契约”。

　　作为对多边贸易体制最核心原则的例外，最惠国待遇例外正是这种利益协调的集中表现，正如本节中后一种说法，笔者也认为它是权利的协调和平衡在多边贸易体制中的重要体现，是各成员方各自的政策目标和多边贸易体制所提倡的自由贸易之间的一种协调。它随着利益协调和权利平衡的变化而不断的发展。也正因如此，最惠国待遇例外现在在协调多边贸易体制的自由贸易目标和各成员方的利益中发挥着重要的作用。[page]

　　但是，最惠国待遇例外在实际中仍然还是存在诸多问题的。它所建立的基础是利益协调和平衡，这在实际中达成的唯一途径就是谈判。但谈判中的达成的利益协调和平衡有时并不能真正的带来协调和平衡，不能构成最惠国待遇例外稳固的基础。究其原因，主要有两方面，首先，有时在谈判中达成的利益协调和平衡只是暂时的和表象的，各成员方之间仍然没有根本的解决问题，因此，有时各方也不会本着真诚和善意的态度去维持这种平衡，如果此时问题一旦出现，各成员方之间马上就会出现争端，那么，原先的协调和平衡可能也就无法维持下去了。其次，有些利益协调和平衡是某些强权成员方依仗自己某些方面的优势以和其他成员方达成的，这些所谓的利益协调和平衡的维系只是建立在强权的基础上，这在当今的国际社会中也不会一直维持下去。在这样的基础之上，最惠国待遇例外的实际应用就会碰到各种各样的不利情况。由于这些不稳固的基础，最惠国待遇例外的存在甚至都可能受到影响，而这些不利的影响，其最终导致的结果就是对多边贸易体制的正常运作造成削弱和破坏。 这一点不得不引起我们的担忧。

　　第二章 GATT时期最惠国待遇例外的规定及实践

　　最惠国待遇原则是多边贸易体制最为重要的基石，对该原则的背离和停止承担与之相关的条约义务(即便是暂时的)，也是对多边贸易体制所倡导的无歧视的自由贸易的最大背离。因此，多边贸易体制中的各协议对最惠国待遇例外的规定也随着时间的推进而不断的发生着变化，本章第一节将首先介绍GATT 时期多边贸易体制对最惠国待遇例外的规定，第二节将对这些规定进行总结以归纳出GATT时期最惠国待遇例外的特点，第三节则结合最惠国待遇例外在实践中产生的几个重点问题对其进行分析和研究。

　　第一节 GATT时期最惠国待遇例外的主要规定

　　在GATT时期，最惠国待遇例外的大部分条款在关贸总协定(GATT1947)中都有所规定，其中包括了当今对最惠国待遇最大的例外——区域一体化例外。此外，一般例外和安全例外等内容也都有了较完整的表述。而免除义务例外、议定书适用例外等通过引用程序来进行适用的例外也有了程序方面的表述。下面将就其中的部分主要规定进行介绍 。

　　区域一体化例外，其一开始是以当时二战前荷兰—比利时—卢森堡三国组成的关税联盟为原型设计的。当时对此的界定主要是在联盟内实施自由贸易，对外采取以共同关税政策为核心的共同贸易政策。随后，“临时协议”和“自由贸易区”这两个概念被提了出来，并受到了各国的赞同。于是便一起被写入了关贸总协定中。

　　根据关贸总协定第24条，区域一体化例外的基本条款内容如下 ：

　　1、 设立目的：设立关税同盟和自由贸易区的目的是“增加贸易自由” ，不仅是自由贸易区和关税同盟的成员之间的贸易可以得到促进，和非自由贸易区和关税同盟成员的缔约方之间的贸易也不能由此增加贸易障碍，造成不利的影响。

　　2、 内部要求：作为关税同盟和自由贸易区的成员，在他们的毗邻关税区之间，必须做到取消实质上所有贸易的关税及其他限制性贸易法规，对关税同盟更是要求同盟的每个成员对同盟以外领土的贸易实施实质上同样的关税及其他限制性贸易法规。

　　3、 外部要求：根据第5款的规定，对于关税同盟，要求同盟在建立后或者同盟的协议达成后，该同盟或该协议的参加方对未参加同盟或协议的缔约方的贸易所实施的关税或其他贸易法规，在总体上不得高于或严于未建立同盟或未达成协议时各组成领土所实施的关税和贸易法规的总体影响范围。而对于自由贸易区的规定，大致与此相同。此外，如果由于采取共同的关税政策，一缔约方原先承诺的减让表关税税率提高，那就要先将原先的承诺取消，随后适用相关程序 提供补偿性调整。不得因此提高对非成员的贸易障碍。

　　4、 对临时协议的规定：如果关贸总协定的缔约方要订立导致形成关税同盟或自由贸易区的临时协议，或者决定加入关税联盟或自由贸易区。那么这必须马上通知缔约方全体，并由缔约方全体对此进行审查。这样的临时协议，对其在第5款中还规定了必须是以“合理时间”为限的。

　　5、 缔约方全体对此的监督：对于成立区域集团的临时协议等一些事项，缔约方全体必须做出审查，并根据审查结果和相关建议，经与当事各方协商之后，对此提出建议。此过程中的工作程序则依照关贸总协定的相关程序要求 。

　　一般例外和安全例外的规定主要是在总协定第20条和第21条。其中一般例外主要是在于可以执行“维护公共道德”、“保护人类及动植物的生命或健康”、“有关黄金或白银进出口”、“保证遵守与关贸总协定不相抵触的法律或规章所必需的”、“有关监狱产品”、“为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝”、“保护可用尽的自然资源”的措施 ，而安全例外则主要在于可以执行与“国家安全”有关的措施，包括与“武器、弹药和作战物资贸易有关的”、“在战时或国际关系中其他紧急情况下采取的”措施 。执行这些措施，可以暂时的背离最惠国待遇。在国际贸易中，对于在对“输出或输入、有关输出或输入及输出货物的国际支付转账所征收的关税和费用方面，在征收上述关税和费用的方法方面，在输出和输入的规章手续”等方面不遵守最惠国待遇原则，针对其他缔约方采取歧视性待遇。

　　而在通过程序的适用允许做出例外的条款方面，总协定中也规定了免除义务例外和议定书适用例外。在总协定第25条中对免除义务例外作了详细的规定，在该条第5款中规定 ，缔约方全体可豁免总协定对一缔约方规定的义务，但是要做出此种决定，必须以所投票数的三分之二多数批准，且这个多数必须包括全体缔约方的半数以上，对其人们一般通称为“Waiver”。而在第33条中则对议定书适用例外进行规定 ：如不属于总协定缔约方的政府或代表其对外贸易关系和总协定规定的其他事项方面享有完全自主权的单独关税区的政府，可以代表该政府本身或代表该关税区，按该政府与缔约方全体议定的条件加入总协定。从这两个规定中我们可以看出，在前者的规定中，只要缔约方全体通过，某一缔约方就可以得到豁免，不实行其所承担的义务，根据其实施情况可知 ，其中最主要的就是最惠国待遇，也就是说，只要获得豁免，一些缔约方就会放弃原先的最惠国待遇的承诺和义务，而采取某些歧视性措施。相比之下，第33条中表述的则更为隐讳，“按照议定条件”，究竟是什么议定条件，这在文本中并没有解释，根据其实施的情况可知，其中很主要的内容也是最惠国待遇的例外问题 。这一点尤其体现在对于原东欧国家波兰、罗马尼亚等国加入GATT的议定条件上。在他们的议定书中，很多措施都不遵守作为多边贸易体制基础的最惠国待遇原则，尤其是在“选择性”保障措施的问题上 ，这些都构成了最惠国待遇的例外。[page]

　　第二节 GATT时期最惠国待遇例外的主要特点及分析

　　最惠国待遇原则是多边贸易体制最为重要的基石，对该原则的背离和停止承担与之相关的条约义务(即便是暂时的)，也是对多边贸易体制所倡导的无歧视的自由贸易的最大背离。上述总协定这么多的规定其实只是其中的一部分，但从上述条款中我们也可以看出其中的一些主要特点，下文将对此进行分析。

　　(一)保障目标的合法性

　　从第一章的概念可知，要适用最惠国待遇例外，其所保障的目标必须是各成员之间事先已达成的协调和同意。即这种目标的合法性归根到底来源于多边贸易体制中利益的协调和平衡，其具体体现就是协议中的明文规定。

　　多边贸易体制协议中对于各成员运用最惠国待遇例外保障其各自目标的合法性的承认主要体现在其各个具体的规定中。从上文列举我们可以知道，对于区域一体化例外，总协定中专门设立了第24条的规定，对于设立关税联盟、自由贸易区以及临时协议的前提、条件、程序等作了较为详尽的规定，从而允许某些成员以区域一体化的方式实施最惠国待遇例外，对于这些在区域经济方面某些缔约方的做法和其所得的利益，各缔约方经过反复的权衡和谈判桌上的重新整合，已经对其合法性作了认可，并达成了新的利益平衡和协调。于是就使用了这样的规定以协议条款的合法形式保障了这些各缔约方已经一致同意的在区域经济方面的利益协调和平衡。

　　而一般例外和安全例外则更是直接通过列举的方式，将其所希望保障的目标在条款中进行详细的列举。维护公共道德无论是在公法还是私法方面都是首当其冲受到保护的，其目标的合法性自不必说。保护人类及动植物的生命或健康是整个国际社会运作的基础之一，其目标的合法性当然应该通过协议的规定明确化，否则无论什么样的贸易和经济对于人类而言都是空谈。保障黄金或白银进出口，主要也是为国际收支等方面提供更好的保障。有关监狱产品则更多的考虑的是人权方面的保护，而为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝则是全世界公认的对于共同的人类文化遗产的保护，保护可用尽的自然资源则开始涉及环保方面的内容。其实，这些国际社会的基本准则其他还有很多，但各缔约方经过反复的权衡和磋商，最后还是决定对这些内容进行保护。对于这些内容，各缔约方达成了利益的协调和平衡。正因如此，总协定以协议条款的合法形式对这些目标进行了保障。

　　与上述两个条款相比，免除义务例外和议定书适用例外显得更加灵活，从上文对这两个条款的规定可以知道，这两个条款并不是直接对于保障目标的合法性进行规定。相反，它们只是规定了程序性的内容，通过这一程序，也就是各缔约方可以比较迅速对某些新达成的利益协调和平衡进行保障。从理论的角度看，它们可以对某些缔约方暂时无法承担的义务进行豁免，也可以对某些与整个多边贸易体制存在冲突的经济体进行一些例外的规定，在理论上这样能够更好地保护多边贸易体制的正常运作。

　　根据上述这些规定，各个缔约方有权确定自己所要保护的特定的利益，并为避免这些利益受损而采取贸易措施，这种权利在多边贸易体制中是得到充分承认的。即使在争端解决中，只需要采取措施方提出初步证据表明其措施要实现的目标是相关条款所包括的即可。总协定中的争端解决机制的审查重点也不会是有关措施所保护利益的合法性。

　　这些最惠国待遇例外的具体规定都是经过各成员多年谈判所达成的，在谈判中各方达成一致，对原有利益重新进行分配，达成彼此之间的平衡。这种利益的协调和最终达成的平衡，也是当今整个多边贸易体制存在的基础。随着谈判的进一步进行，更新的利益协调和平衡的形成，推动着多边贸易体制和最惠国待遇例外的发展。

　　(二)条件的严格性和灵活性

　　要成功适用最惠国待遇例外，不仅要有合法的保障利益，同时还要满足协议中规定的条件。这主要是出于多边贸易体制对于自身体制的一种保护，即必须以严格的条件来防止对于最惠国待遇例外的滥用，促进多边贸易体制健康发展。同时这也是对于各成员利益协调的一种体现，即只有满足各成员已一致认可的严格条件才能够被认为是合法的保障目标。

　　在上文列举的总协定第24条对区域一体化的规定中，我们可以看出其对关税同盟的建立规定了严格的条件。第一个主要的限定条件是针对关税同盟的，即要求一关税同盟形成时所制定的对外关税和其他的贸易措施的水平，不能总体上高于或严于同盟形成前的水平。这一规定同时也适用于最终导致关税同盟和自由贸易区建立的“临时协议”。其二是关税同盟和自由贸易区的成员，必须取消有关他们毗邻关税区之间实质上所有贸易的关税和其他限制商业管理措施 。另外，关税同盟形成后，共同对外关税影响或造成某一成员在关税减让表承诺的修改或撤销，那么对此就要采取根据总协定第28条规定的措施 。此外，如果关税同盟形成后，共同对外关税影响或造成某一成员在总协定中减让表中的“约束关税”提高，那么就以往的关税减让的取消和修改，关税同盟的成员要实行补偿性调整，当然，这一补偿性调整还要考虑关税同盟其他成员的情况和对同类产品的关税降低所产生的新的市场准入机遇等问题。

　　但严格性并不是这些条件的唯一特性，这些条件同时还兼具了灵活性的特点。在区域一体化规定中，“不能总体上高于或严于同盟形成前的水平”这一提法就存在一定灵活性，其中总体关税水平的对比方法在总协定中没有做出规定，这就意味着对比可以基于个别国家和逐项产品，也可以基于国家集团和整体产品。而“实质上所有贸易”也有着相似情况。协议中并没有对于“实质上所有贸易”的概念给出清晰的界定，即其到底从贸易质量(不排除主要产业)上还是从贸易数量(成员间所包含的贸易量)来理解和解释问题 没有规定。有的学者认为这些是协议中的漏洞，但根据上文的分析再结合当时多边贸易体制的本身情况可知，这些规定经过了各成员“事先的协调同意”，是建立在利益协调基础之上的。一味的严格规定并不能完全满足各成员实现各自目标的需要，所以产生这样的所谓“漏洞”也是不可避免的。正基于此，笔者认为从一定意义上来讲，这些条款规定必然具备这样的灵活性。

　　最惠国待遇例外的规定兼具严格性和灵活性，既保障了在多边贸易体制中这些规定不会被滥用，同时也充分体现了各成员之间的利益协调。对于整个多边贸易体制来讲，这也是其走向健康发展所不可缺少的部分。这种严格性和灵活性，并不是凝固不动的。相反，随着谈判的进行，建立了新的利益平衡，它会发生变化，以来更好的体现各成员之间的利益协调和推动多边贸易体制的健康发展。但是在现实中，成员对于利益协调在不同时间的不同把握也会改变着严格性和灵活性的尺度，但这时的改变不一定会推动发展，反而会起到很多负面作用。[page]

　　(三) 措施的歧视性

　　最惠国待遇原则作为多边贸易体制的基石，一直倡导自由贸易要建立在无歧视的基础上。而适用最惠国待遇例外，自然就要使用带有歧视性的措施，这也是最惠国待遇例外的重要特点。

　　该特点首先体现在区域一体化中各成员所使用的特惠制上，根据特惠制，关税联盟或自由贸易区的成员之间采取一种零关税或比最惠国税率还低许多、贸易限制相对较少的办法或制度。这种特惠制虽然是比最惠国还要优惠的体制，但其本身具有很明确的歧视性，即特惠制只限于关税联盟获自由贸易区成员之前，对其他国家或地区则实行另一种较高税率或贸易制度。 这一点从上文对于区域一体化例外的介绍中可以看出。

　　而对于议定书适用例外，该特点则集中体现在对原东欧的部分所谓“中央经济国家”议定书中规定的特别保障条款 。这种特别保障条款与多边贸易体制中保障措施协议所规定的一般的保障措施有着较大的不同，这种差别的核心就表现在特别保障条款允许采用一般的保障措施所不允许的“选择性”上。保障措施的“选择性”其实质就是歧视性，也就是在一成员在采取保障措施时，对来自不同成员的产品的待遇有所区别，只对其中一个或几个的产品采取保障措施。这一规定在多边贸易体制的保障措施协议中已经被禁止使用，但在对某些国家的议定书中却仍然被使用着，特别是一些使用计划经济(即所谓的“中央经济”)政策或正在由计划经济向市场经济过渡的(即所谓的“转型经济”)的国家，他们在申请加入总协定的时候，就会在加入议定书中写上该条款，并强行要求实施一段时间。这样的做法是明显带有歧视性的，但根据总协定第33条对加入的规定，这又是合法的。

　　对于最惠国待遇例外中措施的歧视性，学者们作了大量的讨论。有的专家认为，这些措施的歧视性会给整个多边贸易体制带来致命的破坏，因为它们从根本上破坏了多边贸易体制所提倡的自由贸易无歧视性。但也有的专家认为多边贸易体制对这种歧视性的措施是可以接受的，毕竟多边贸易体制也是处在不断发展和完善的过程中，在这样一个过程中，对原则的暂时背离并不会对整个体制造成根本性的影响。笔者认为，歧视性措施的存在，对于当时的多边贸易体制基本原则而言，确实是一种背离。但从理论上来看，这种背离是建立在利益协调和平衡的基础上，这在多边贸易体制中也正表现为各成员间权利的协调。也正是这种背离，可以暂时保护某些成员特定的利益，使得他们能够更好的融入整个多边贸易体制中，促进整个多边贸易体制健康发展。但对它的滥用在实际中是应该被严格禁止的，特别是它们不能成为某些缔约方保障其特定利益的工具，因为这会使得整个多边贸易体制陷入一片混乱。

　　第三节GATT时期最惠国待遇例外的实践和问题

　　在GATT时期，出于各缔约方自身的考虑，最惠国待遇例外在实践中被大量使用。从今天的眼光看，这些实践中，有些确实推动了多边贸易体制的良性发展，但也有一些出现了各种各样的问题，而这些问题很多直接折射到了条款本身的问题。

　　在这些实践中，最为有名，也产生了最多问题的，就是区域一体化例外。下文将就该例外中最为典型的两个问题进行介绍并结合其他例外条款的问题进行分析。

　　(一)“实质上所有贸易”问题存在的争议

　　根据总协定第24条的规定，关税同盟和自由贸易区的成员，在他们的毗邻关税区之间，必须做到取消实质上所有贸易的关税及其他限制性贸易法规。而这里的“实质上所有贸易”是如何来进行界定的呢?对此问题，缔约方之间展开了激烈的辩论。各方对此问题分歧很大。

　　在1960年，英国为了对抗西欧六国所组成的“共同市场”，与瑞典、挪威、丹麦、瑞士、葡萄牙、奥地利等国组成了“七国自由贸易区”，该联盟根据“斯德哥尔摩公约”建立。该联盟成员之间所有的工业产品关税和限制性贸易法规都被完全取消了，但该联盟内所有的农产品关税和限制性贸易法规没有任何的取消或降低。那么该联盟是否符合总协定中对此的规定呢?

　　对此问题设立了工作组进行审查，但工作组中对此意见分歧很大。有的成员认为，该联盟的规定符合总协定中的规定。因为对“实质上所有贸易”这一概念应该从贸易数量上来理解，即可以排除某一产业，只要该产业在整体贸易中所占数量不大、对整体贸易的影响较小即可。因为他们认为，实质上所有贸易指的是取消所有贸易量上的贸易壁垒，而不是所有的产品和产业部门 。对此，联盟成员还补充：“从数量和质量结合的更广泛意义上……即使有些条款并未要求取消农产品的贸易壁垒，但公约中的农产品协议却确实促进了农产品贸易的扩大……事实上占农产品贸易总量的三分之二的壁垒将被取消” 。但有的成员则认为，贸易的数量和价值较低的原因就是由于对其征收的关税和采取的贸易壁垒不合理，使用由于不合理因素产生的贸易数量本身就存在问题。因此，应该从贸易的本身质量来看待“实质上所有贸易”，即包括所有的主要产业部门，那么农业部门当然不能被排除。因此他们提出，该联盟的规定不符合总协定中的规定。这样的意见分歧，使得工作组很难进一步开展工作。

　　从现在的眼光来看，这一个问题确实非常的棘手，当时农产品贸易游离于总协定之外，各缔约方对此都采取了回避的做法，这样一个联盟，没有可能也没有必要来硬性把农产品归入其中。对此问题，缔约方全体和工作组都心知肚明，但又不能公开的对此表示赞同，否则以后各缔约方将会竞相仿效，造成整个总协定名存实亡。于是，调查报告最后采取了不了了之的做法，即所谓的“从长计议”。

　　(二)“总体上不得高于或严于”问题存在的争议

　　总协定中区域一体化例外要求关税同盟和自由贸易区在建立后或者协议达成后，该同盟或贸易区或该协议的参加方对未参加同盟或贸易区或协议的缔约方的贸易所实施的关税或其他贸易法规，在总体上不得高于或严于未建立同盟或贸易区或未达成协议时各组成领土所实施的关税和贸易法规的总体影响范围。

　　但总协定中对于“总体上”的规定却非常的含糊，这一概念的计算基础到底是简单平均还是加权平均或以一成员的最低关税为标准?从条文来看，这一问题好像不是非常的严重，但对于第三国的利益来讲，这却是能产生非常重要的影响。因为该问题最终将落实到到底是基于单个国家和逐项产品还是将所有的第三国视为一个第三国集团这一点上。有的缔约方认为，如果采取后一种说法，那么对于某一第三国的关税低了，但对于另一第三国的关税却高了，这样总体上虽然没有“高于”，但对于被升高关税的那一国来讲，却是影响非常不好的。这样做从一定程度上来讲也影响了自由贸易的发展，毕竟总协定的规定不能以第三国的利益受损来作为代价。[page]

　　对此问题，各缔约方产生了很大的分歧，有的成员认为，“总体上”的含义就是针对所有贸易，而不是单个的国家或产品。而有的成员则认为，根据总协定倡导自由贸易的精神，关税同盟或自由贸易区的建立不得对第三国产生更高的关税和贸易壁垒，而前者对于“总体上”的看法让某些第三国可能面对更高的关税和贸易壁垒。一直乌拉圭回合《对第24条的谅解》的订立，该问题才得以解决。

　　在此条款中，对于加入关税同盟的缔约方，要求他们先要撤销或修改原先在各自的关税减让表中所作出的承诺，然后对外适用关税同盟统一的对外关税。而对于他们撤销或修改原先在各自的关税减让承诺给第三国带来的损失，要求他们进行“补偿性调整”。出于对“总体上不得高于或严于”的考虑，这一补偿可以考虑关税同盟其他成员在降低“相应”的关税方面已经提供的补偿。对于这一点，各缔约方提出不同的看法。

　　有的缔约方认为，其他成员在降低“相应”关税方面提供的补偿应该尽量不考虑其它产品方面所作的降低。即使偶有接受，也不能将这种在其他产品方面的补偿作为常用的方式。因为如果是将“相应”的范围作如此大的解释的话，那第三国所得到的利益补偿将可能会被严重剥夺，甚至会仅能从名义上得到所谓的补偿，毕竟这种交叉性质的关税减让补偿太过复杂和有漏洞可钻。而有的缔约方则认为，不必将补偿的范围作如此小的限定，对其他产品方面的补偿如此排除，毕竟设立这一条款的本身目的就是希望能以一种灵活的方式解决问题，只要补偿能够使得其原先贸易享受的待遇没有下降就可以了。这一问题的争议在随后的建立关税同盟的过程中显得非常的突出，很多缔约方之间甚至要求对此进行报复。

　　对于这些问题的争议，从最惠国待遇例外的角度来看，主要是在于条件的灵活性和严格性的把握上有一定问题。

　　上文对于严格性和灵活性之间的问题已有所展开，这里主要针对在GATT时期区域一体化例外存在的问题进行讨论。在区域一体化例外中，条款严格性和灵活性的兼具是必然的，毕竟从上文区域一体化建立的过程和对区域一体化例外条款的介绍可知，区域一体化例外也是建立在各缔约方利益协调的基础上的，区域一体化例外的规定本身就充满了对各缔约方权利的协调，这一条款以合法的形式对这种利益协调与以保护。因此，该条款完全以严格化的标准来制定是不可能的。但利益的协调是有一定限度的，这在以合法的形式进行订立条款时各缔约方对此必须达成原则上的共识。在这样的基础上，总协定允许某些缔约方实施带有歧视性的贸易措施和做法。

　　但是各缔约方在执行这样的规定中却出现了如上文所列的问题，对此笔者认为对此主要有两方面的原因。首先在于总协定本身的问题，总协定原先只是希望作为国际贸易组织宪章(ITO)的一部分，但随着建立国际贸易组织的失败，总协定被临时适用。但它原先的定位就是低层次的行政协定，必然伴生很多自身的矛盾和隐患 ，其中很大的一块就是对各缔约方利益协调的能力，也正因此产生了祖父条款等诸多问题。在没有对各方利益充分协调一致的情况下，条款本身的严格性和灵活性的把握很难做好。也正是由于利益没有充分协调一致，条款本身的严格性很难发挥作用，而灵活性则被当作了法律的漏洞。其次问题的症结还在于缔约各方在利益协调上本身存在的问题，利益达成协调只是在谈判桌上现实达到能做到的最优，但并不是理论上各方均能得利的最优。这种固有的矛盾将会伴随着多边贸易体制的发展。在GATT时期，由于存在的问题很多，这一问题没有得到充分的重视。随着各种技术上的问题的解决，这一问题也逐渐开始浮出水面。同时在具体的执行中各缔约方对于自身利益过于重视，不肯做出一些让步。在出现问题的时候，各缔约方也很少出于对整个体制的维护而本着善意的心态解决问题，利益的协调在一种恶性循环中越发难以处理，由此矛盾深化产生问题。在这样的情况下，条件的严格性和灵活性之间的把握就非常难做好，而这直接的结果就是导致了合法保障的利益范围过大，所采用的歧视性措施对其他缔约方造成的负面影响远远超过原来预想的情况。那么，这些问题就产生了。

　　除了上述这两个问题，其他的如一般例外条款，其使用的次数也非常多。但其实践使得条款中很多问题暴露出来。如在美国金枪鱼案中，对于何为“保护可用尽的自然资源”的措施就产生了很大的争议。而免除义务例外，则正由于这条例外，直接导致了农产品长期游离于整个GATT之外，它很快成了一些成员方逃避GATT义务的保护伞，这一问题的解决成了维护整个多边贸易体制的当务之急。此外还有议定书适用例外，其主要对原东欧的国家，如波兰、罗马尼亚等国有所适用，这些国家的加入议定书中也因此加入了一些带有歧视性的条款，例如很有名的“选择性”保障条款。 但这这些做法中也开始出现了很多问题，如歧视性措施在实践中的使用由于缺乏规范而导致了对加入国出口贸易的破坏，这样的做法同样带给了进口国负面影响。随着时间的推移，这些问题都纷纷浮出了水面，其影响远远超出了当时制定者的意料。......