动产抵押的公示问题动产抵押的公示问题

　　动产抵押不要求移转占有标的物，那么，它如何保证交易安全呢?或者更具体地说，它如何以一种可行而有效的方式公示其存在?根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。对于不动产和动产的特点，它们的表征方法是不一样的。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付或者占有的公示方式 .[1]抵押权由于不以移转动产的占有，也就是说排除了交付或者占有的方式 ，[2]那么由于动产抵押的不动产性，能否借助不动产的公示方式-登记来对其进行公示呢?本文试以登记制度为中心，分析动产抵押的公示方式，并检讨我国现行法上得不足之处。

　　一、为何采取登记?

　　动产抵押权以不转移抵押标的物的占有为特征，而且抵押权本来就是对物的交换价值的一种利用。所以对于动产抵押权，它的标的物上的权益与占有是发生分离的。该动产的占有不发生变动，债权人不能占有动产，因而债权人的动产抵押权因欠缺公示表征，第三人也就无从知晓抵押权的设定 .而基于物权的消极性，第三人单从外观上是无法得知抵押权的存在的。特别是善意第三人，在与债务人发生交往时，他是无法从外部得知抵押权的设定的，[3]这就往往会造成第三人与债权人在该动产权利上发生冲突。因为，标的物仍然由抵押人占有，若抵押人将其让与善意第三人，则该第三人取得抵押物所有权，但动产抵押权人的权益会受到损害;但如果抵押权人对动产行使物权的追及权，则善意第三人的权益又受到损害。因此，在动产抵押权无合适的公示方式时，法律会陷入进退两难的境地。所以抵押物应与公示制度有密切关系 ，[4]大陆法系民法否定动产抵押合法化和立法化的理由是因其欠缺适当的公示方法，若此问题能够被解决的话，否定动产抵押的根据就彻底不存在了。[5]

　　对动产抵押采取登记的公示方式的另外一个原因在于对抵押权侵害的事前防范。如前所述，法律要求动产抵押合同采用书面形式，在订立了书面抵押合同，能在部分情况下解决动产抵押的公示问题，当然最主要的是解决了当事人的举证问题。但是由于物权是消极权，是防卫性权利。任何人侵害物权时，物权人得行使物上请求权。[6] 但如果没有侵害时，它便隐而不见，这对信赖物的外观的交易对方当事人来说是极为不利的。《担保法》对合同形式的要求只是为了事后方便举证，这是事后防范的方法。尽管是一条救济途径，但毕竟无法阻止损害的发生。于是，一种事前防范措施便被加以运用，这种制度就是登记制度。通过登记，可以将动产上关于抵押权的信息公之于众。所谓“一个动产备一登记用纸，有如个个不动产”[7]， 这样对于欲与抵押人进行交易的第三人来说，其仅需稍加注意﹙只审查登记薄﹚，便可以了解动产上的抵押权状况。如此就避免了第三人与债权人发生权利冲突。当然，如果第三人出于恶意而不加注意造成损害，自无保护的必要。

　　二、登记的效力-动产抵押登记的五种立法例的利弊研究

　　由于在动产抵押制度建立适当的公示制度至关重要，但建立何种公示制度去完成公示，是立法技术设计上最困难的工作。[8] 就各国立法例来看，解决方式不外五种：﹙一﹚意思成立主义;﹙二﹚书面成立主义;﹙三﹚登记成立主义;﹙四﹚意思—登记对抗主义;﹙五﹚书面成立—登记对抗主义。下面就各种立法例一一介绍和评析。

　　﹙一﹚意思成立主义。顾名思义，指认为仅凭当事人意思之合致，即生动产担保之效力。[9] 此方式注重私法自治，认为对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与现代民法对交易的要求不相协调。为了促进交易，简化手续，降低成本，只有将动产抵押的设定的全部内容﹙包括形式、对象、标的等﹚完全委诸于当事人，才能更好地体现出民法的私法特性。法国法在历史上受罗马法影响很深，而罗马法还没有区分物权行为和债权行为，如前所述，罗马法对动产和不动产也未加以区分。而且法国法也将私法自治视为最高价值，认为所有形式都会有害于自由意志，所以采取绝对的意思主义，排斥任何形式的东西。[10] 然而这种方式却忽略了一个重要的问题，那就是对第三人的保护。由于意思的合致是发生在相对人之间的，[11] 如果无登记为佐，则相对人之间的意思合致便无从公示，这就很可能造成上文所述的善意第三人与债权人的权利冲突。而意思主义又无书面形式为证，则冲突发生后因无法举证，受损者往往无法得到充分救济。故此立法例完全舍弃交易安全，而一味追求效率，带来许多有失公正的结果。所以，此立法例在实践中采用者甚少。[12]

　　﹙二﹚书面成立主义。即动产抵押合同的成立不仅要求当事人达成意思合致，而且要求当事人履行一定的形式，也就是订立书面合同。这种方式主要功能在于使当事人之间的权利关系趋于明确，在某种程度上，亦能防止欺诈或者虚伪 ，[13]因为形成书面的证据对欲行欺诈的人毕竟是一种外在的心理压力，而这种压力会减少欺诈人的肆意妄为。书面成立主义也克服了意思成立主义的举证困难的缺点，为当事人获得事后救济提供了可能。但是应该注意的是，虽然当事人之间订有书面合同，但此书面形式也是只为当事人所知晓，他人不可能探究每个动产的所有人是否都与其他人订立了书面合同，所以尽管有书面为证，一般情况下也只是债权人能举出对自己有利的证据。第三人在这种立法例下，在与债权人争讼时，往往由于无法举证而处于不利的地位，所以他也无法获得充分救济。造成这个后果的原因同样是书面成立主义缺乏公示手段。

　　﹙三﹚登记成立主义。即仅有当事人之间的意思合致是不能成立动产抵押合同的，还需要进行登记，完成法定的登记方式动产抵押合同才能成立。这种立法例将登记作为合同成立应当具有的要件，其同样利弊兼有。德国和我国的旧民法的物权变动采取的是形式主义，[14] 除要求双方当事人对物权各项变动意思表示一致之外，还要求必须将其合意进行不动产登记 ﹙就不动产而言，而动产则要求交付移转﹚.《瑞士民法典》对于抵押权也有类似的规定 .[16]具体到动产抵押，抵押权要成立则必须进行登记，[15]否则，抵押权不成立不成立意味着动产抵押权不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不发生效力。虽然这种严格的公示制度对于交易安全的保护可以说是相当完备，因为在登记薄以外不可能存在其他的动产抵押，它克服了以上几种立法例缺少公示的缺陷。但它却不利于动产交易的迅捷和便利，而且动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，反而会增加动产交易的费用和加重登记机关的负担 .[17]它的另一个缺点在于由于任何人都能查阅登记薄，所以它暴露了当事人的经济状况。[18] 再者，登记成立主义还不利于维护交易稳定和诚实信用。因为根据登记成立主义，在未登记的情况下，即使未出现第三人，合同也不能成立，抵押权不能设定，抵押人常常会在抵押合同成立以后至登记以前，否认抵押合同的效力，置已经订立的抵押合同于不顾。尤其是在主合同的当事人是以抵押的设定为主合同签订条件时，抵押人否认抵押合同的效力会给抵押权人造成损害。[19] 最后，登记成立主义有违私法自治。法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”[20] 而登记主义将属于私法范畴的抵押合同纳入到国家行为—登记的调控下，对之进行完全的干预，与现代市民社会的整体观念格格不入。

　　﹙四﹚意思—登记对抗主义和书面成立—登记对抗主义。即物权的变动以当事人的意思表示一致为生效要件，只是必须将当事人的意思合致进行登记，动产抵押权未登记，并非不发生效力，只是不得对抗第三人。这种立法是从第三人的角度入手，使得登记具有了实体法上的意义。[21] 虽然前面已经提到，在法国等采物权变动意思主义的国家，物权变动完全由当事人的意义来决定，只要当事人达成合致，抵押权就成立。但这些国家为了保护交易安全，通过技术性手段将动产抵押权的登记作为物权变动的对抗要件，也即公示与否不影响抵押权的成立，抵押权未经公示的后果仅仅是不能对抗第三人而已。日本也是典型的采物权变动对抗主义的国家，《日本民法典》第177条规定“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”从以上立法我们可以看出，登记制度存在的主要目的是为了维护物权交易的安全，维护物权变动的公示原则，向社会公开物之抵押状态，以保护交易中的善意第三人，使其免受不测的风险，借此来弥补法律对交易安全的保护之不足。[22] 至于意思—登记对抗主义和书面成立—登记对抗主义两者的区别，仅仅是抵押权成立所要求的形式不同，前者要求不要求书面形式，而后者则要求，它仅仅是意思主义的书面化而已。我国台湾现行法对动产抵押就采取的是书面成立-登记对抗主义，台湾地区其他动产担保之规定也多采此制度﹙如我国台湾地区《海商法》第34条、《民用航空器法》第29条﹚.

　　但登记对抗主义也有其固有的缺陷：首先采用登记对抗主义有过分保护债权人之处，对善意第三人保护不周，难免会妨碍交易安全。[23] 依此登记对抗主义，动产抵押只以当事人的合意为成立方式，而并非以一般的动产交付或者占有为物权变动的成立方式，根据一般的交易习惯，第三人不可能主动去探究动产上是否存在经登记的抵押权。因为假如要求第三人在每一次关于动产的交易之前都去查阅登记薄，则不仅耗费成本巨大，而且也将严重影响交易效率。第二种缺陷是与第一种缺陷相对应的，即就算第三人不去查阅登记薄，但由于登记要采用登记簿管理，同样会劳神费力。如果认为政府可以促进交易为目的而采取免费登记，则忽略了这样一个问题，那就是由政府完全负担的这部分登记费用，最终会以税收的形式分摊到纳税人头上，这同样也会在一定程度上影响到交易成本和经济效率 .[24]然而制度的好坏不能只凭法条论断，商业上的习惯和一般人的交易观念也常常为主要的影响因素，有时也可以弥补制度的缺陷。[25] 综合而言，在这几种立法例中，笔者倾向于此种立法，我国的担保法采取的也是这种立法方法﹙《担保法》第43条﹚.

　　三、我国民法中登记对抗主义的缺陷及应对态度

　　我国民法基本上确立了动产抵押采取登记对抗主义。《担保法》第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。《海商法》第13条以及《民用航空器法》第16条也是采取的登记对抗主义 .[26]社科院的民法草案第522条同样采用的是登记对抗主义，规定：“以动产为抵押物的，抵押权自抵押合同生效之日起设定，但未办理抵押登记的，不得对抗第三人。”可见在中国，动产抵押采用登记对抗主义已经成为通说。[27] 但以上列举的条文中的规定也并非无可挑剔，我国的《担保法》历来受到学者的批评，从总体上看，它关于对于动产抵押的规定也存在着不少的缺陷。

　　﹙一﹚《担保法》对于不同动产的登记规定了不同效力，造成了实践中的混乱

　　首先是《担保法》内部的矛盾。《担保法》第41条规定，对于航空器、船舶、车辆、企业设备，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这很明显采取的是登记成立主义。而第43条又规定，“当事人以其他财产办理抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，这里又采用了登记对抗主义。这样对于一些介于41条所列举的动产和42条的“其他财产”之间的动产如何区分，为什么这样区分以及如何适用法律就成了问题﹙如以个人使用为目的的大型游戏设备与游乐场中的游戏机﹚.另外，我国《担保法》第54条同样也是建立在这种对动产作不适当的划分的基础上的，[28]其适用同样也存在模糊不清的缺点。其次我国《担保法》未将动产抵押的效力统一，它与其他部门法存在严重的“撞车”现象。《担保法》第41条、第42条与《海商法》第13条、《民用航空器法》第16条是相互矛盾的。《担保法》第41条、第42条规定对于船舶、航空器采用登记生效主义，而《海商法》第13条和《民用航空器法》第16条却对船舶抵押和航空器抵押采取登记对抗主义。[29]这样的冲突就使得人们在实务中处理船舶抵押和航空器抵押时无所适从。

　　根据上面对各种立法模式的利弊的分析，笔者认为我国应对动产统一适用登记对抗主义，而不再区分不同的动产。动产本身的价值依不同主体对其需求的不同而有很大差异，并且动产的用途多种多样，很难用一个固定的标准去划分，即使给定了一个标准，也会因为动产的这种多样化而无法明确的划分。而且如果对一部分动产物权的变动以登记为公示方法，且以登记为生效要件，会严重妨碍动产的流动便利，并增加动产交易手续的成本 ，[30]而且还容易暴露当事人的经济状况，不利于维护交易稳定和诚实信用，进而损害私法自治的民法理念﹙参见本文第三部分对登记成立主义的分析﹚.所以笔者倾向于采取登记对抗主义。而对于登记对抗主义也存在的如登记成本同样高昂的缺点，笔者认为这个缺点在今天的社会生活中已经不能称得上是问题了：如果说在工业时代，动产登记需要如史尚宽先生所言的“一个动产备一登记用纸”，[31]如此花费肯定巨大。如何避免给当事人造成太重的登记负担一直是学者和立法者在动产抵押登记制度上追寻的目标，之所以采用登记对抗主义而让当事人自行决定是否登记，很大程度上正是基于这一考虑。而这种登记负担在如今的信息社会可以说并没有我们想象的那么高昂。计算机网络技术的发展使动产抵押登记成本的降低成为可能。如今，计算机网络技术广泛普及，电子商务蓬勃兴起，作为从属于商务交易的动产抵押制度当然应适应网络时代的要求，在动产抵押的登记和查询方面运用计算机网络技术予以管理。这样一来，动抵押当事人与第三人的登记或查询负担也会较之以往大为减少 .[32]

　　﹙二﹚登记对抗主义与物权变动区分原则的冲突

　　登记对抗主义即以除船舶、航空器、车辆以及企业设备之外的其它动产为标的物设立动抵押权，抵押合同自签订之日起生效，但非经登记不得对抗第三人。也即动产物权在没有任何公示之前，动产物权就已经发生了变动。笔者认为，《担保法》采取登记对抗主义与物权变动的区分原则存在着不可调和的矛盾，这是我国动产抵押制度在法条与法律原则性规定上的冲突。

　　物权变动的区分原则，也即物权变动的原因与结果的区分原则或者分离原则，是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立和生效依据不同的法律规范。原因行为的成立生效并不必然发生物权变动的结果 .[33]由于我国学者大都赞成承认物权行为，只是对物权行为无因性上有很多争议 ，[34]所以下面的讨论将立足于承认物权行为独立性的角度来探讨。

　　按照区分原则，抵押合同的生效与抵押权的设立为不同的法律事实。订立动产抵押合同是负担行为 ，[35]是在当事人之间创设有关抵押权的权利义务关系，订立抵押合同的行为为动产抵押权产生动的原因行为，这个行为属于债权行为的范畴，应该由《合同法》来规制。抵押权的产生，是处分行为，是抵押合同产生的结果，属于物权变动的范畴，应该由物权法来调整。但由于物权法上的处分行为还适用公示原则，也即仅仅订立合同还不足以让物权发生变动，还需要从事另外一项行为﹙公示﹚，才能使变动发生效力。[36] 所以动产抵押权的设立，不是抵押合同的成立生效必然产生的结果。设立动产抵押权的结果必须以物权变动的公示﹙登记或者交付﹚为必要条件，只有经过公示，抵押权才能真正产生。

　　依照登记对抗主义，当事人对抵押合同达成合意之时，不仅抵押合同成立，而且抵押权也随之产生，登记与其没有关系，只是未经登记不得对抗第三人﹙见本文第三部分﹚.此种立法实际上未考虑到物权变动的区分原则，而是将抵押合同的生效与动产抵押权的设立混为一谈。按照登记对抗主义，抵押权人在订立动产抵押合同时已经获得动产抵押权，而动产抵押权属于物权，它具有物权的排他性和追及性，而此立法例却规定动产抵押权非经登记不生对抗效力，这与对动产抵押权的物权属性相矛盾。[37] 所谓物权变动的公示原则是指物权变动必须以一种公开的、可取信于社会公众的外部表现方式予以展示并进而决定其效力的原则。在通常情况下，处分行为必须通过某种公示手段﹙登记或交付﹚对外表现出来。[38] 不动产物权的公示方式为不动产登记，而动产物权的公示方式则为动产的占有或者交付。但是，按照登记对抗主义，当事人只需要意思表示达成一致即可设定抵押权， 由于动产抵押权以不移转动产的占有为其特征﹙见本文第二部分﹚， 故抵押人无须为交付，也就无法用交付来表征抵押权的设定。抵押权设定后，抵押物仍保留在抵押人手中，由于抵押权人无法通过占有来表征抵押权的存在，第三人也就无从知悉动产抵押权的设定。这样，如果当事人不为登记，动产抵押权就欠缺公示表征。倘若此时抵押人将标的物让与善意第三人，则第三人根据善意取得获得动产所有权，动产抵押权也就丧失了对抗效力。然而，此时抵押权人如若实行物权的追及效力，则第三人基于善意取得获得的所有权又无法保障。法律由此陷入进退维谷之境地 .[39]据此，登记对抗主义的动产抵押权成立方式因有悖于物权变动的公示原则，必然导致动产抵押权人与善意第三人之间的利益冲突。

　　但笔者仍然认为今后我国的动产抵押应该采取登记对抗主义。登记对抗主义意味着抵押权的移转仅凭当事人的意思表示就能发生，从这里看，它属于物权变动的意思主义在动产抵押中的运用，意思主义是不承认物权行为的 .[40]而通说认为我国应该在物权变动上采取独立性原则，也就是要承认物权行为的独立性。于是在同一法律中对待物权行为就可能有不同的态度。德国民法典由于承认物权行为，所以在民法典中就没有规定动产抵押制度，以此来避免造成民法典内部的矛盾。基于动产抵押的特殊性，我国可以借鉴德国的做法，不将动产抵押纳入民法典，以保持民法典关于物权变动模式的前后一致，而在单行法中另外规定动产抵押。

　　﹙三﹚《担保法》上的动产抵押的第三人问题

　　我国《担保法》关于动产抵押制度的除了上面提到两大冲突外，还存在规定不明的情况。第43条规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该条文确立了动产抵押采取登记主义，但对所谓的“第三人”却未作出任何界定。《海商法》第13条、《民用航空器法》第16条也采用了“第三人”的表述，也没有对其作进一步的说明。如何理解第三人的范围问题就显现出来﹙是仅指善意第三人还是任意的第三人?﹚.因为第三人范围的大小直接影响到未经登记的动产抵押权人的抵押权能否实现。

　　对于第三人的范围，学界有不同的认识。有的学者认为第三人应指对同一标的物享有物权的人，而享有债权的债务人之一般债权人并不包括在内。理由在于动产抵押权若已成立，则无论登记与否，由于其是物权，效力恒优于债务人之一般债权人的债权。否则动产抵押权是否具有物权性，将因有无登记而不同，势将混淆法律体系。[41] 有的学者认为第三人指对于动产有权利要求的任何第三人，包括但不限于对该动产享有物权或者一般债权的人。[42] 笔者认为第一种观点对债权人保护不周，相较而言，第二种观点将物权人和债权人都纳入到第三人的范围，更能平衡当事人之间的利益。也即未经登记的动产抵押权不仅不能对抗物权人，而且也不能对抗一般债权人原因在于：

　　从动产抵押权的特点来看，由于动产抵押权不移转占有，所以从外观上是实不易发现其存在。尽管它作为物权以属于本质范畴的优先性﹙此处笔者使用的是广义的“优先性”，不仅包括优先于后产生的物权，而且优先于债权 [43]﹚能优先于债权﹙王泽鉴先生认为动产抵押权与一般债权“自不发生所谓对抗问题”[44] ﹚，但它与普通物权不同的是，在动产抵押权未为登记的情况下，外部世界根本无法经通常的物权之公示方法去知晓它 .它的占有人并不是抵押权人，而且在未登记时法律已认可了其存在。所以在既无占有交付亦无登记的情形下，除非抵押人告之，一般债权人是无法获得抵押权的确切信息的。他只能基于债务人的责任财产﹙包括他不知道而事实上已为抵押的财产﹚而判断债务人的清偿能力 ，[45]以此作为与债务人交易的基础。在此情况下，如果法律不保护一般债权人的此种信赖，而承认未经登记的动产抵押权具有优先受偿效力，无异于鼓励欺诈和“反言”。这样不仅对一般债权人极其不公，而且会造成交易者谨小慎微，进而对融资市场的发展极为不利。

　　虽然“第三人”包括物权人和一般债权，但由于具体的动产抵押的设定时间和抵押权本身的性质，所以尽管抵押权经过登记，但也并非能够对抗所有的物权人和一般债权人。[46]如抵押权相互之间是有顺序的，同一物上设定有数个抵押权时，其抵押权的次序，不是依设定之先后，而是以登记之先后 .所以动产抵押权是不能对抗在先登记的动产抵押权人的，他只能就在先抵押人受清偿后的余额受清偿。除此之外，还有两种值得我们注意的情况：

　　1、在先质权人。我国《担保法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时， 抵押权优先于质权人受偿。”此条文表明了对于动产，可以同时存在抵押权和质权 ，[47]质权的设定以占有为必要，而抵押权的设定并不以占有为必要，因此二者在理论上有可能共存。在这一点上，《担保法》的规定是值得赞赏的。遗憾的是此条款却未明确未经法定登记的抵押权与质权的关系。不过我们可以此条款的目的中得出结论-具备较强公示效力〈即一般人对其信赖的程度〉的权利优先于具备较弱公示效力或者没有公示的权利;同为公示的，先为公示的优先。之所以《担保法解释》第79条规定经法定登记的抵押权优先于质权人，就是因为这个原因。因为登记的公示力由于有国家信用的支撑，而质权的占有只具有私人性，所以一般情况下，抵押登记的公示效力要高于质权的公示。而第79条第二款规定留置权优先于抵押权也是如此。因此，当存在质权时〈注意，这里没有说是在先质权，而是指一切尽管发生不同，但与抵押权同时存在的质权〉，动产抵押权若没有登记，根据上面的理由，抵押权没有公示，是不能优先于经占有而为公示的质权的。这即是说，未经登记的抵押权人是不能对抗质权人的。但如果动产抵押权人进行了登记，也并非说他可以对抗成立一切质权人。因为抵押权不能影响成立在前，具有完全效力之质权，而仅只能向后发生，[48] 对抗后成立的质权，否则就会徒增交易中的不稳定因素。

　　2、抵押物所有权的善意受让人。所谓善意，也就是主观上不知情，根本不知道某项动产上已经设置了抵押 .[49]与之相对，如果某人明知动产已经设置了抵押，而与动产所有人进行交易，就属恶意。抵押人在抵押物上设定抵押权后，负有“价值维持义务”，即必须承担不得减少抵押物的价值的义务 ，[50]但抵押人仍然享有抵押物的所有权，并有权转让抵押物的所有权。如前所述，动产抵押权的标的是动产，动产不以登记为公示方法，因此第三人与动产所有人进行所有权交易时，一般不会主动去查看登记薄。如果动产抵押登记能够对抗抵押物所有权的善意受让人，那么善意受让人将因受让抵押物而陷入极其不利的地位。他需要返还购买抵押物的价金，并且由于他占有抵押物，他还对动产的抵押权人负有交付该不动产的义务。[51] 为保护善意第三人的利益，我国《担保法》第49条规定：“抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该条款规定了抵押人的告知义务，以使得善意受让人能在信息比较完全的情况下作出买与不买的选择。如果抵押人的告知失实，则属于欺诈行为，不但转让行为无效，而且抵押人还应当赔偿受让人因此造成的损害。所以善意受让人应优先于抵押权人受到保护，即使经过登记的动产抵押权也不能对抗善意受让人。但此条宽的最大问题在于它将抵押人没有为通知的行为视为无效，而不是如《合同法》中的处理一样视为可撤销，这样就于合同法关于合同效力的规定存在冲突。所以，为避免这种冲突，建议在抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的情形下，赋予抵押权人或者受让人撤销权，而不是一概将之否决。

　　注释：

　　1.王泽鉴著：《民法物权—所有权·通则》，中国政法大学出版社2001年第1版，第92页。

　　2.王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第682页。王利明先生认为正是由于抵押权不能通过占有转移的方法来进行公示，所以“这就决定了在是实践中抵押的标的主要为不动产而非动产”。

　　3.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第238页。

　　4.[日]近江幸治著：《担保物权法论》，祝娅、王卫军等译，法律出版社2000年1月第1版，第105页。

　　5.王闯：“ 动产抵押制度研究”， 载于梁慧星主编：《 民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第429页。

　　6.王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第10页。

　　7.史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第337页。

　　8.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第239页。

　　9.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第239页。

　　10.[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年1月版，第118页以下。

　　11. 在法官无法探知当事人的意思时，会采取主观的或者语境的解释方法，然后再考虑“客观的”规范和准则，也即客观解释方法。但就算采用完全客观解释方法，也要探知在那个具体的案件中受领人的理解可能性，以及表意人对其表示得到正确理解并产生效力的利益，因为毕竟意思表示是发生在具体当事人之间的。见[德]卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》﹙下册﹚，王晓晔等译，法律出版社2003年1月第1版，第459页，又见苏力：“解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问”，载于梁治平主编：《法律解释问题》，1998年6月第1版。

　　12.就笔者所猎范围，除了法国在物权变动中才意思主义外，仅仅德国在所有权保留中采用此制度。德国学者有主张采登记主义，但工商界反对强烈，认为此将暴露其经济状况，妨害信用之流通﹙见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第239页﹚.

　　13.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第240页。

　　14.[德]K·茨威格特、H·克茨著：《“抽象物权契约理论”—德意志法系的特征》，孙宪忠译，载于《外国法译评》1995年第4期。

　　15.孙宪忠著：“论不动产物权登记”，载于《中国法学》1996年第5期。

　　16.见《瑞士民法典》第799条：“不动产担保，经在不动产登记薄上登记后始得成立。但法定的情况例外。”在瑞士法中，动产抵押类似于不动产抵押，适用该条款。

　　17.梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年2月版，第892页。

　　18.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第240页。

　　19.王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第689页。

　　20.[美]F·A·哈耶克著：《个人主义与经济秩序》， 贾湛、文跃然译，北京经济学院出版社1991年版，第13页。

　　21.[日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年8月第1版，第12页。

　　22.[日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年8月第1版，第13页。

　　23.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第241页。

　　24.各国对此的解决方法是设置不同的登记机关。从地域上范围看，可以分为中央登记制和地方登记制;从抵押物的种类看，可以分为统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。详见王闯：“ 动产抵押制度研究：，载于 梁慧星主编：《民商法论丛》(第3卷)，法律出版社1995年版，第429页。

　　25.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第241页。

　　26.《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人”;《民用航空器法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空器主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人”。

　　27.王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第698页;梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年2月版，第824—825页;陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1999年7月版，第158页﹙不过陈本寒先生对待动产抵押有一个转向，从原来支持动产抵押并赞成采取登记对抗主义，到现在的否定动产抵押，而主张只需规定让与担保制度即可，见陈本寒：“动产抵押制度的再思考”，载于《中国法学》2003年第2期﹚;彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年8月修订版，第392页;江平主编：《民法学》，中国政法大学2000年1月版，第422页﹙尽管该书本节撰稿人陈小君教授认为我国的抵押制度以登记成立主义为主，但也承认我国民法建立了登记对抗主义﹚;马俊驹等著《民法原论》1998年8月版，第471页;余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社2002年3月版，第332页﹙余延满先生认为对不动产应采用登记成立主义，而对动产应采用登记对抗主义﹚;马向伟，王琦：“动产抵押的公示缺陷及其弥补”，载于《山东科技大学学报》(社会科学版)2001年6月，第38—39页;王爱琳：“对动产抵押权公示方式的剖析”，载于《湖南省政法管理干部学院学报》2000年第4期，第60—61页;赵转：“关于动产抵押权公示制度的法律思考”，载于《河北法学》2000年第4期，第39页。

　　28.《担保法》第54条规定：“﹙一﹚抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;﹙二﹚抵押合同自签订之日起生效的，，该抵押物已登记的，按照本条第﹙一﹚项规定清偿;未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。”

　　29.《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空器法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”

　　30.梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年2月版，第826页。

　　31.史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第337页。

　　32.王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《政治与法律》2001年第5期，第29页。作者认为信息社会登记的成本可以降低到可以接受的水平，所以可以采用登记成立主义。虽然采用何种立法可以商榷，但对于网络可以降低登记成本的观点笔者表示赞同。

　　33.孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载于《法学研究》，1999年第5期，第30页。关于更多的物权变动的区分原则和公示原则，请参见孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年10月版;又见王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版。

　　34.孙宪忠先生认为中国应该承认物权行为独立性并进而承认物权行为无因性。参见孙宪忠：“再谈物权行为理论”，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年10月版﹚;而易军先生则认为我国应该采用物权行为独立性但否认它的无因性﹙参见易军：“论德国及台湾地区法上的无权处分制度”，载于吴汉东主编《私法研究》第2卷，中国政法大学出版社2002年9月版。

　　35.关于处分行为和负担行为的区分，见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第五册，中国政法大学出版社1998年第1版，第106页以下;又见易军：“论德国及台湾地区法上的无权处分制度”，载于吴汉东主编《私法研究》第2卷，中国政法大学出版社2002年9月版，第215—218页。

　　36.[德]迪特尔。梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第175页。

　　37.参见刘春堂著：《民商法论集》(二)，辅仁大学法学丛书编辑委员会编辑，第158页。转引自王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《政治与法律》2001年第5期，第27—28页。

　　38.[德]迪特尔。梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年9月第2版，第169页。

　　39.孙鹏、肖厚国著：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年4月版，第344页。

　　40.王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第18—21页。

　　41.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第243页。

　　42.“此所谓‘第三人’，是指对于动产有权利要求的任何第三人，包括但不限于该动产的第三取得人、该动产的其他担保权人以及按照合同或者其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人。”〈见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月版，第615页〉。王利明先生虽然对王泽鉴先生的观点作了补充，但实际上是不同意王泽鉴先生的观点。见王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第700—701页。

　　43. 对于物权优先于债权的论述，可参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第10—11页;对于物权优先于其他物权实际上与物权的排他性有关联，相关论述参见[日]铃木禄弥著：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年8月第1版，第53页。

　　44.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第243页。

　　45.王磊：“论我国动产抵押制度的现存缺陷及其完善”，载于《政治与法律》2001年第5期，第28页。

　　46.史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第281页。

　　47.而史尚宽先生则认为质权只能与担保物权中的留置权相存，而不能与其他担保物权并存〈参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第360页〉。但目前的学说认为，由于两者一个移转占有，一个无须移转，所以两者并非在所有的条件下都是完全不相容的。

　　48.王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年第1版，第242页。

　　49.见王利明著：《论物权法》，中国政法大学出版社1998年4月版，第289页;王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第306—309页。

　　50.[日]近江幸治著：《担保物权法论》，祝娅、王卫军等译，法律出版社2000年1月第1版，第142页。

　　51.朱庆育：“抵押物转让效力之比较研究”，载于《政法论坛》2000年第2期。