物权公示主义研究/陈华锋

物权公示主义研究

陈华锋


目 录
引言
一、物权公示的性质和制度价值二、物权公示的效力
1.概说　
2.各国立法模式选择
三、物权公示的公信力　
1.“公信力为公示之目的”质疑　
2.物权公示与物权公示的公信力的关系
3.不动产登记与动产占有之公信力的强弱差异　　
4.动产占有与不动产登记之公信力的表现形式　　
四、完善我国物权公示原则的法律思考
1.最新<物权法>(草案)的思考…
2.有关我国不动产登记制度的几点结论
3.构建适合我国国情的不动产登记机构
(1)登记价值的冲突和平衡　
(2)关于不动产物权登记的考虑
(3)不动产机构设置的方案
(4)当前各种方案的比较学分析
(5)统筹折中方案的可行性分析
五、参考文献





论文摘要
物权公示原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则，物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示，本文认为，物权变动公示不仅包括物权变动的公示而且应当包括物权本身公示和其公信力，而物权公示其旨在表明权利人通过公示使不特定的第三人知悉其权利：而公信力是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。
关键词：
公示效力 公信力 物权 占有 登记 交付

引 言
长期以来，物权法理论一般将物权公示理解为物权变动本身的公示，即动产以交付、不动产以登记为物权移转、设定过程的公示手段，而且认为，交付和登记本身具有公信力，即一旦完成公示，则即产生物权变动效力或对世效力。本文认为，物权变动公示只是物权本身公示和公信力的延伸，而物权公示是物权权利人向世人公开表明其拥有物权以及第三人据以判断某人享有物权的标志；而公信力无非是法律上建立某种公示手段公示的权利为真实权利的一种规则。本文试图阐述这一思想，并以此为思路重构作为物权法的基础的公示公信原则。并对物权公示的法律完善梢作分析。
一、物权公示的性质和制度价值
1.物权公示的性质
物权公示原则，即指民事主体对物权的享有与变动均应采取可取信于社会公众的外部表现方式的原则。物权的排他性决定了物权的变动会产生排他的效果，为了保护交易的安全，保护民事主体的合法权益，有必要对物权的变动规定公开的行为方式。
物权公示究为物权权利的公示还是为物权变动行为的公示？目前尚未对此展开讨论。讨论这一问题的意义在于确定物权公示制度的内容和范围，界定物权公示制度的概念，确定物权公示制度在物权法中的地位，以及物权公示是否为物权法的基本原则和物权公示的效力。对此，问题一般认为有三种观点：一种观点认为物权公示是对物上权利的公示，本文称之为“权利公示说”；第二种观点认为物权公示是对物权变动行为的公示，本文称之为“行为公示说”。第三种观点认为物权公示既是对权利的公示，也是对物权变动行为的公示，是二者的统一，本文称之为“统一说”。
权利公示说从文意解释的角度出发，认为物权公示是对权利的公示，它公示的是物权的权利主体和权利客体，即物权的归属者是谁，物权的种类、对象是什么，这一观点符合物权公示的字面逻辑，其公示内容是物权静态，而物权变动行为不是物权公示的内容。
行为公示说认为，物权公示是对物权变动的公示，它公示的是物权的得丧变更的状况，现今的令着多采此观点，如史尚宽所著的《特权法论》在第二章“物权之变动”中将“物权之公示”列为该章第四节加以讨论。杨振山主编：《民商法实务研究》认为物权公示是“物权变动行为须以法定方式进行方能生效的原则”。其它学者也也多持这一观点，其公示内容是物权的动态，即物权的得丧变更情形，依此说，物权的静态权属状况不是物权公示的内容。
本文赞同权利公示说。此说不仅符合文意逻辑，而且符合实际情况。事实上，物权人的相对人并不关注物权变动的过程，他关注的是物上存在何种权利，有何种限制，权利者是谁。就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有保种物权，使相对人负有不作为的义务；并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。因而物权公示是对物上权属状况的公示，“占有或交付”和“登记”，都只是物权公示的方法而已，而不是物权公示的内容。可见公示的目的是将物权这一绝对权予以公示，使物权法律关系处于公示状态，而不是公示物权变动行为，不仅物权这一绝对权对采取权利法定原则，必须公示，其它绝对权也是如此。物权变动如何才能有效，与公示方法如事，是物权法定的内容，各国民法对此规定并不相同。登记和交付是否为物权变动之成立要件，有成立要件主义和对抗要件主义之分。在此不再赘述。下面来谈谈物权公示制度的价值问题。
2.物权公示制度的价值
物权关系在交易频繁的现时情况下，呈现出纷繁复杂的特性。从静态角度看，由于占有和行使权利的方式不一，物权关系可划分为不同的种类。从动态角度看，每一类物权关系又都在在着物权的得丧变更问题，与此相适应，必然要求调整物权关系的所有法律规范组合成合理、清晰、卟以涵盖物权各个环节的网络，形成物权法体系，一个完美善的物权法体系至少应符合以下要求，即：基本原则、全面的制度及应变的机能。
基本原则是物权法的核心，是贯穿物权法始终，对整个物权法起指导作用的准则，它们适用于各种物权关系及其各个环节。在物权法基本原则之下，则是一系列具体的物权制度以体现出这些基本原则。每一物权制度的基本内容，可以适用于各类物权关系的相应环节。在物权具体制度之下，则是各类具体的物权规范，它们在物权基本原则的统辖之下，在某一特定的物权制度之内，调整物权关系的各个方面。由于物权具有绝对性，排他性和优先效力的特点，物权法必须遵循以下几个原则，就物权种类而言，为物权法定，就物权客体而言，为一物一权；就物权权属状况而言，为物权公示。
中国社会科学院法学研究所物权法课题研究组在《制定中国物权法的基本思路》（6）中，在论及物权法的立法原则时，对物权法定和一物一权两个原则结合最新物权趋势作了透彻的说明，指出物权法定“便于公众”，一物一权“易于公示”，也谈到物权法定主义之和及传统的一后权观念的不足。但是该文在论及物权种类和一物一权观念的新发展时，忽视了物公示制度对缓和物权法定之僵硬，弥补新形势下一物一权之不确定的作用。如果建立完善的物权公示制度，“宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜从宽解释，使其纳入现行物权体系，承认其效力”（7）。以缓和物权法定的僵硬，适应社会经济发展的需要。而对传统一物一权观念的变化，则可通过公示制度明确权利的归属和范围，如空间权、建筑物区分所有权等。该文大对物权法定、一物一权的认识偏重于保护交易安全，对保护静态安全有所忽略。事实上，物权法定、一物一权、物权公示作为物权法的基本原则，既是交易安全的保护机制，也是静态安全的保护机制，二者不可偏废。该文对物权公示的认识仅局限于物权变动（关于此点前文已作讨论），而没有从物权法体系的角度认识物权公示，未将物权公示作为物权法的基本原则加以论述，不能不说是一个缺陷。[page]
由此观之，物权公示制度原则的贯彻，物权种类不容任意增设。因而必然要求法律规定的物权能尽量涵盖社会实际生活的需要，不致出现空白和漏洞。当社会实际生活中有新的物权出现，且为社会普遍认可时，应有适当的为调整，以弥补立法的滞后性，缓和物权法定的僵硬，物权公示制度正起着这种应变机制的作用。新的物权有适当的公示方法时，应予以承认以适应实际生活，弥补物权法定的僵和立法的滞后。
例如以我国法律目水规定的土地的纵向范围为例（8），设想具备完善的公示制度对这一空白的弥补。
土地的纵向范围，指土地依其负担的财产权利而向地表的上下空间扩展的范围，土地是人们生产和生活必需的物资料，不论是所有权人自用土地或者他人使用土地，创收怀论是以哪种目的使用土地，对土地的使用都不会仅仅是对土地地表的占有、使用，而且还必须包括对地表上下一定空间的占有使用。
　　可见，物权公示制度作为物权法的重要，既是贯穿物权法始终的准则，和物权法定、一物一权构成物权法的基本原则，起着通则性地位和作用，又是物权法一个重要的具体制度，具有极强的应变能力。从此意义上讲，物权公示制度是物权法不可或缺的基石，没有物权公示制度，物权法体系就是极不完善的。当然，物权公示制度的价值远不只上述这些，它的价值还在于它的三大效力。
二、物权公示的效力
1.概说
简单说物权公示的效力是指在物权法上所产生的公信力和确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力。所谓公信力，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易的安全。根据物权法定的原则，物权的内容，效力，变动等必须由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。物权的公示是法律为透明物权关系而采取的强制措施，主要目的在于保护当事人的交易安全，而物权公示保护交易安全的主要途径就是为公众提供了解物权的归属以及物上所存在的其它支配权。物权的效力如上所述，包括三个方面，即三大效力：
（一）物权转让的效力，即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动不发生物权之得失变更的法律效力。
（二）权利正确性推定的效力，即推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确的权利人占有。即使不动产登记薄所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人，相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。
（三）善意保护的效力，即通过法定方式取得的物权不受原权利人的追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有非为权利人，从占有人处取得物权的善意第三人仍受保护。
上述三种效力的表述从三个不同的角度充分说明了物权公示的效力第一个效力亦可以表述为公示对于物权变动的效力。
2．各国立法模式选择
从各国的规定来看，有四种模式：（1）意思主义，即物权的变动无须登记或者交付，此为法国立法模式；（2）对抗主义，即物权变动非经登记或者交付不得对抗善意第三人但在当事人之间可产生物权变动的效力，此为日本立法模式； （3）要件主义，即物权变动必须以登记或者交付为要件，词为奥地利，俄罗斯立法模式。我国的民法通则也是采用这种立法模式； （4）形式主义，即物权变动除进行登记或交付外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。
本文认为我国未来的物权立法应当在不动产上采用登记要件主义，对于动产应当作出区分对于一般的动产物权变动采用对抗主义，而特殊动产采用登记要件主义，例如各种交通运输工具的转移，动产抵押的设定等。第二、三种效力就是物权公示的公信力。下面就特别来阐释一下公信力问题。
三、物权公示的公信力
1．“公信力为公示之目的”质疑　
依通常说法，物权公示的公信原则，指“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则”。
显然，物权公示的公信力，其力图解决的问题并非于正常情况下第三人利益的保护问题：惟在公示的物权根本不存在或者其内容与真实物权不相符合，此时，方存在为物权交易的第三人的信赖利益，而物权公示的公信原则，则对第三人的此种信赖利益予以保护，以维护交易安全。　
2．物权公示与物权公示的公信力的关系　
如前所述，物权的公示是法律为透明物权关系而采取的强制性措施，主要目的在于保护交易安全。而物权公示之对于交易安全的保护，主要是通过为社会公众提供了解物的归属以及物之上所存在的其它支配权的明确途径而实现的。　
但物权公示的效果（效力）究竟如何？对此，德国学者依照德国法的设计，将之归纳为三大效力：　
（1）物权转让效力（Ubertragungswirkung）,即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动，不发生物权之得失变更的法律效力；
（2）权利正确性推定效力，即推定以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利、以动产的占有为正确的权利人占有。即使不动产登记簿所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人、相对人或者不动产 记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人；
（3）善意保护效力（Gutglaubenswirkung），即通过法定方式取得的物权不受原权利人追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有人非为权利人，从占有人取得物权的善意第三人仍受保护。
3．不动产登记与动产占有之公信力的强弱差异
与某些有关物权公示的公信力的笼统论述所造成的印象相反，在赋予不动产登记以公信力的立法，不动产物权公示（登记）与动产物权公示（占有）在公信力的强弱上存在极大差异。
这种强弱差异，显然是由于动产与不动产在物权公示方法上的“分道扬镳”所引起。　
与动产占有相比较，不动产登记所具有的公信力在一定条件下肯定要强大得多：不动产登记为国家行为，采用文字记载并具有严格的程序，尤其在采实质审查制度的情况下，公示的权利与实际的权利相一致的机率较高。有关国家和地区除加强登记制度的完善之外，或规定因登记机关的失职而造成损失的国家赔偿责任（德国、瑞士），或规定从登记手续费中提取部分作为补偿基金或保险基金（英国、美国及我国台湾地区），以为救济。 　[page]
4.动产占有与不动产登记之公信力的表现形式　
动产占有的公信力通过善意取得制度予以表现，此点不存在任何疑义。但在赋予不动产登记以公信力的立法，其公信力的表现形式究竟如何？不动产物权的这一是由《德国民法典》第932条规定的”。 但无论如何，不动产不适用善意取制度，是由《德国民法典》第892条和第893条规定的；动产物权的这一制度，得制度，却是我国学者（包括台湾地区学者）在引进和分析有关制度时的主流观点（虽然学者在作出此项结论时通常并不具体说明理由）， 同时也为我国物权法立法草案学者建议稿所确定。
四、完善我国物权公示原则的法律思考
1．最新《物权法》(草案)的思考
最新的全国人大法工委的《物权法》（草案）第四条规定 物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。对此条规定，本人与部分人的意见一致，认为这里规定的“物权应当公示”不妥。确立物权公示原则的目的在于保障交易安全，对于没有交易要求的物，不应当适用物权公示原则。建议修改为：物权的设立、变更、转让和消灭应当公示。对于不动产登记的规定，本人认为草案的规定基本上有利于明确不动产物权的归属，防止并减少纠纷。但十九规定异议登记须经权利人书面同意，本人认为在实践中几乎不可能实现。还有，第十九条中“以人民法院裁定予以异议登记”的规定在民事诉讼法上没有立法依据，法院不好操作。觉得应该修改十九条。
2．有关我国不动产登记制度的几点结论　
总结上述分析，对于我国不动产登记制度，可以提出以下几点结论性意见
（1）物权公示为权利公示，不动产登记则为不动产物权之得失变更的登记行为，其或者为对已经取得的物权以及物权的不复存在进行“宣示”，或者为对依法应当取得的物权进行“确认”，但其并非一种权利创设行为。
（2）不动产物权登记与不动产（尤其是土地）的行政管理性质上非属同一，两者必须分开。
（3）登记机关的职能，主要在于对依法已经取得或者依法应当取得的不动产物权予以公示，故对于当事人据以取得物权的法定根据（法律行为、行政命令以及
审批文件、法院判决等）可以仅仅具有形式上的审查义务（有关文书是否真实、完备）而无实质上的审查义务（合同是否为当事人真实的意思表示、行政审批和
法院判决是否合法等）。
（4）不动产登记公信力之有无以及强弱，应当取决于登记制度完备之程度。以我国不动产登记制度的现状和预期，不宜赋予不动产登记以绝对的公信力。
3．构建适合我国国情的不动产登记机构
（1）登记价值的冲突和平衡
便民是第一价值取向：登记除所具有的物权公示 功能外，虽然还有行政监督的作用，但这个作用是从属的、外在的，而不是本原的、固有的，行政机关完全可利用法院登记的信息实施其行政监管的职能。效率是第二价值取向，必须建立统一的登记机关，“多头登记”已成为众矢之的，并被认为是导致我国登记状况十分混乱的主要原因。成本是第三价值取向。
（2）关于不动产物权登记的考虑
登记机构定位的考虑主要是针对不动产物权本身的多样性和复杂性，当前设置统一登记机关的成本和可行性也是必须考虑的。当然最重要的是要克服掉当前登记体制下容易滋生腐败低、效率和不专业的最为根本的弊端。这是我国不动产登记制度另外一个非常重要的基点。其中不动产登记的技术性问题不是最为艰难的问题，不应成为取舍各种方案的决定性因素。
（3）不动产机构设置的方案
目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有以下几种：
第一种，认为应由不动产所在地的县级人民法院管辖；
第二种，认为仍然应由不动产所在地的行政主管机关管辖，但在现有基础上进行适当地非实质性改变的统一性整合；
第三种，对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关形式审查的分离；
第四种，成立独立于现有不动产行政主管部门的实行垂直管理体制的不动产登记机关。本方案也细分为两种，或是由统一的不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统一纳入独立的登记体系；
第五种，认为应创立具有服务功能的中介性质的登记机构体系；
（4）当前各种方案的比较学分析
第一种方案分析：登记制度的设计首先必须符合国情，我国司法机关本身受行政权力影响及大，在法院本身还在极力寻求独立的过程中由法院负责登记会增加法院负担，有可能要牺牲法院的中立性 再者牵涉到推动行政管理体制的改革的艰巨长期问题。
第二种方案分析：在我国目前，登记机关属于行政机关，行政机关行使登记权，即使采用形式审查原则，也不够超脱。换而言之，由行政机关行使不动产物权的登记权，不利于行政机构的职能转变。由行政机关作为登记部门，难以消除政出多门、分散林立的弊端，也就是难以确保登记部门的统一性，容易造成登记效率的低下以及登记出错的弊端。
第三种方案分析：我国的《物权法（草案）》对不动产登记实行了实质审查原则。《物权法（草案）》排除了公证部门仅介入不动产实质审查，由专门的不动产登记负责形式审查后登记模式的可能。
第四种方案分析：建立统一的不动产登记管理机构，目前看来不现实，专门重新设立一个独立的行政机关负责登记，必要性不大，而且也不符合行政机构精简的原则和发展方向，不确定因素也较多。
第五种方案分析：建立具有服务功能的中介机构进行登记，能在一定程度上强化不动产登记的民事行为性质，通过将不动产审批机关和登记机关的职能剥离理论上是可以实现行政机关的干扰的。应该是一种可以试点的模式。
（5）统筹折中方案的可行性分析
笔者以为，出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的考虑，可以实行过度性和试点性及试验性模式相结合方案，以迎接不动产法或者不动产登记条例的出台，恐怕这个过程不会很短。
令以及审批文件、法院判决等）可以仅仅具有形式上的审查义务（有关文书是否真实、完备）而无实质上的审查义务（合同是否为当事人真实的意思表示、行政审批和法院判决是否合法等）。
五、参考文献目录
参考文献：
1.梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版。
2.梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年版。 [page]
3.王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版。
4.王利明：《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版
5.《中外法学》1997年第3期(总第51期)
6.谢在全：《民法物权论》（上册） 台湾 1994年版
7.孙宪忠：《德国当代物权法》 法律出版社 2003年版
8.史尚宽：《物权法论》中国政法大学出版社 2000年版
9.杨建东：《物权公示制度初探》，《法学研究》1993年第6期，第38—40页
10．邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年4 月版
11．杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》， 吉林人民出版社1991年版
12．王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版。
13．崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》， 《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。
14．尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版
15．王闯：《让与担保制度研究》，法律出版社1999年版，第54页。