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曾某犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪

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2020-03-18 17:14

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浙江省杭州市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）浙杭刑终字第205号

原公诉机关杭州市上城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）曾某男，1971年9月7日出生，汉族，浙江省宁波市人，大专文化程度，系宁波市佳得拍卖有限公司总经理，住浙江省宁波市江东区大河巷41号304室。因本案于2009年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。

辩护人曾军，浙江波宁律师律师。

杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人曾某犯职务侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2010年3月5日作出（2010）杭上刑初字第49号刑事判决。原审被告人曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：

一、职务侵占事实

1、2008年5、6月间，宁波市佳得拍卖有限公司（以下简称佳得公司）总经理被告人曾某以佳得公司的名义先后和孙国健签订委托拍卖合同，由孙国健委托该公司拍卖钱松岩的《泰山松》（经估价价值人民币450299元）等六幅字画，约定该幅《泰山松》的拍卖保底价为60万元。孙国健据此将上述六幅字画交给曾某。同年7月，被告人曾某私自将《泰山松》以人民币18.5万元的低价卖给南京藏家徐宏，并将该18.5万元占为己有。

2、2008年6月2日及3日，被告人曾某以佳得公司的名义先后和应林桥签订委托拍卖合同，由应林桥委托佳得公司拍卖黄宾虹的《池州纪游》（经估价价值人民币369283元）、陆俨少的《黄山松云》（经估价价值人民币682000元）等八幅字画，约定该两幅画的拍卖保底价分别为46万元和65万元。应林桥据此将上述八幅字画交给曾某。同年8月，被告人曾某私自将《池州纪游》、《黄山松云》两幅画以人民币50万元的低价在杭州市上城区园缘堂工艺品店卖给了店主何颖颖，并将该50万元占为己有。

二、诈骗事实

2008年10月12日，被告人曾某以帮助将被害人贺明所有的一幅周昌谷的《采莲图》（经估价价值199082元）送到歌德拍卖有限公司拍卖为名，骗取了该幅画作。同年10月14日，被告人曾某通过潘庆平将该幅画作以人民币16万元的价格卖给了他人后携款潜逃。

三、信用卡诈骗事实

2008年3月，被告人曾某向宁波鄞州农村合作银行申领了一张卡号为6223896805997102的贷记卡，并透支人民币30万元。后被告人曾某多次归还本金及部分利息后又多次透支。同年9月28日，被告人曾某最后一次透支30万元之后，于10月中旬关闭手机潜逃外地。经统计，被告人曾某透支本金共计人民币273100元。

2009年3月27日，公安机关在云南省丽江市古城区香格里拉大道阳光花园118号将被告人曾某抓获，并从其处扣押现金人民币40000元。

上述事实有画作照片，委托拍卖合同、补充协议及委托书，画作来源材料，被害人孙国健、应林桥、贺明等人的陈述，证人张奇、徐宏、何颖颖、潘庆平、戴晓燕、徐宁、沈周忠等人的证言，价格鉴定结论书，汇款凭证及活期历史明细清单，搜查笔录，扣押及发还物品清单，情况说明，信用卡申领资料，透支情况一览表及取款凭条、打卡清单，快递单据，蜜蜂贷记卡章程及业务管理办法，佳得公司的工商登记材料，鄞州农村合作银行的营业执照、组织机构代码证，曾某的出入境记录，暂扣款票据，抓获经过，户籍证明以及被告人曾某的供述与辩解等证据予以证实。

原审以职务侵占罪，判处被告人曾某有期徒刑八年；以诈骗罪，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；以信用卡诈骗罪，判处其有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处罚金人民币60000元。扣押在案的赃款人民币40000元发还被害人，并责令被告人曾某退赔其余赃款。

上诉人曾某及其辩护人提出：（1）上诉人曾某私自低价出售孙国健、应林桥委托佳得公司拍卖的字画后，所得款项都用于了公司的经营开支和弥补经营亏损，主观上没有非法占有的故意，与孙、应两人之间只是民事纠纷；（2）涉案四幅字画的估价过高，且无法判断鉴定机构是否具有鉴定字画真伪和价格的资格，请求重新鉴定；（3）原判认定的诈骗事实证据不足。综上，上诉人曾某的行为不构成职务侵占罪和诈骗罪，请求二审依法改判。

经审理查明，原判认定被告人曾某职务侵占、诈骗和信用卡诈骗的事实，有已经一审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人曾某在侦查阶段曾供述，2008年上半年，佳得公司资金运作紧张，其个人又欠有几十万元的债务，私自低价出售孙国健、应林桥委托拍卖字画的款项均被其私吞，并主要用于偿还个人债务或者挥霍；时任佳得公司股东的戴晓燕及公司员工徐宁的证言一致证实，2008年5、6月份之后，曾某再无任何资金注入公司，公司员工连工资都发不出。因此，上诉人曾某及辩护人关于曾某私自出售他人委托拍卖字画所得款项用于公司经营的意见，与前述证据相悖，不能成立。（2）上诉人曾某以帮忙拿画去歌德拍卖公司拍卖为由，骗得被害人贺明画作的事实，有被害人贺明的陈述、签名为“曾某”的委托书等证据予以证实，而且曾某通过潘庆平将该画作私自低价处理并占有变现款的事实，又得到证人潘庆平的证言、银行活期历史明细清单的一致证实。上诉人曾某就其取得被害人贺明画作后，关于该画作下落的供述前后反复，又违背常理，明显不具可信度。故综合前述证据，足以认定上诉人曾某诈骗犯罪的事实。（3）具有法定资质的鉴定机构接受司法机关的委托，依照法定程序所作出的价格鉴定结论客观、公正，依据充分，具有可采性。上诉人及辩护人以涉案四幅字画的估价过高请求重新鉴定的依据不足，本院不予准许。

本院认为，上诉人曾某身为佳得公司的负责人，利用职务上的便利，将公司保管下的他人财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人曾某还以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大；又使用银行信用卡进行恶意透支，数额巨大，其行为又分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。上诉人曾某一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人曾某私自将他人送交公司拍卖的字画低价处理，非法取得变卖款后予以侵吞，并最终潜逃，其主观上非法占有的故意明确。上诉人曾某及辩护人关于本案定性所提异议不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人曾某及辩护人请求改判的意见，本院不予采纳。据此，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：[page]

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长韩骏

审判员寿俊峰

审判员蒋祖峰

二Ｏ一Ｏ年四月十五日

书记员沈军

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