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法官心中的“称”

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2020-03-19 13:38

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　　——法官角色不同侧面的经济学解读

　　内容提要：法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。因此，运用斯密的“经济人”、纳什的博弈论、老百姓的承认的“利益”、威廉姆森的“机会主义”、图洛克与布坎南的“寻租论”、霍姆斯大法官的“坏蛋论”、卡多佐大法官的“厂商论”、波斯纳的“个人效用函数论”、以及古今先哲均承认的“利已人性”等工具，可以了解到在进行其法律职业生涯时，法官内心据以平衡各种关系的“称”是如何运作的，应当设计合理的制度与机制使法官心中的“称”不要走到机会主义道路上去。

　　关键词：称量经济人博弈论机会主义寻租厂商个人效用函数利已人性衡平法

　　电视剧《宰相刘罗锅》中有一句话：天地之间有杆称。其实，任何一个人，心中都有一杆“称”。我们研究法律现象，不免要知道在法律行为中当事人及各个角色的主体心中的称是什么。

　　在我国，研究法律问题与纠纷时，通常的做法是只研究当事人双方的利益与对立，正确与错误，事实与应当适用的法律，把法官假定为置之度外的角色。人们经常是把法官个人的角色、个人利益、世界观、知识、好恶、勤拙等置之度外，甚至把正常的法的运行全过程也抛在一边，仅就当事人之间所发生的纠纷进行分析。这种方法，颇似霍姆斯“坏蛋论”中的假设。霍姆斯在《法律之道》中说过，想知道法律是什么，需要从两个“坏蛋”的角度进行观察，这是法官作为纠纷当事人之外的第三方而言。其实，这只是事情的一部分，不是全部。若将诉讼过程作为一个整体行为，局外人看法官，或在诉讼过程内当事人看法官，实质上，他们也是持有一种“坏蛋”理念的。这时候的“坏蛋”，就是斯密所说的“经济人”，也就是老百姓所说的“称”。

　　更重要的是，我们需要知道，“法官心中的称”是什么?他心中的这杆称是如何称量的?通过分析研究，我们可以知道，法官也是“经济人”，法官是博弈的参与者，是追求利益的人，只要有机会他们就是“机会主义者”;若没有健全的制度监控，他们会设法“设租”与“寻租”，他们在做事时常常是依据自己的个人效用函数指引，而古今先哲关于人性的研究对我们的启示，法官具有利已的人性。

　　本文系统地提示了在中国影响司法公正的一个重要秘密：法官与是追求利益的人，他审理案件与进行判决的过程与结果中掺进了他个人的利益、情感与世界观。因为，法官是现实当中活生生的人，受各种利益的影响。

　　法官是“经济人” [2]

　　根据现代经济学鼻祖亚当·斯密的理念，法官是“经济人”。

　　人们立法的目的是维护社会秩序，追求社会公平，最大限度地为社会带来福祉。法学是研究人的，包括自然人和作为社会组织的“人”。当我们使用经济学的方法对法学意义上的“人”进行研究的时候，对法官的具体运动过程进行分析的时候，就不得不按照经济学研究的一般方法，先明确一些假定或者说约束条件：

　　一、在人类社会中，依照法律运行的人们，包括法律的制定者、政府机关、司法机关等，均是“经济人”，或者说“经济主体”。因此，法官也是一种“经济人”。所以，法官在进行法律的行为的选择时，所依据的首先是经济学原理，其目标是利益或效用最大化。

　　二、为了达到利益或效用最大化，法官用来计算利益的方法是成本或投入——收益法，但要对此做广义的理解，即付出或投入——效用法。

　　有些利益可以直接用成本和效用来计算和比较，有些则要考虑其直接利益和间接利益，局部利益和总体利益，直接成本和机会成本等。从经济学的角度，可以以人们社会行为的“成本”[3]与效益进行界定。

　　但在研究社会问题例如法律问题而使用经济工具时，就要对这一工具进行扩展性的思维。在这种情况下，值得注意的是：

　　在分析问题的时候，不仅仅是要就一件事情的付出与效用进行比较，而且是要在不同事件之间同时进行付出与效用的比较，这就是经济学上机会成本的概念在这里拓展性的使用了。这种比较，可以是能够用货币指标进行比较的，但在研究法学对象的行为时，更多的是只能够用顺序的大小或优先与否进行比较。

　　三、法官作为“经济人”或者“经济主体”，直接追求其个人目标利益或效用最大化时，他的行为不一定会给社会带来效用或利益的最大化。

　　虽然斯密对“经济人”和“看不见的手”作解释时，得出的结论是，“经济人”在主观为自己的同时，客观上为别人谋了利益，从而整体上增进了社会福祉。但实际上，这仅仅是“经济人”进行社会活动的一种结果。另一种则是，他在追求个人利益的同时，损害了社会的利益[4]。典型的事例是，司法腐败，给社会整体利益造成极大的损害。

　　法官是博弈的参与者[5]

　　根据博弈论的主要奠基人纳什的观点，法官是博弈的参与者。

　　博弈论(game theory)，又称对策论，实质上是数学，属于运筹学的一个分支，博弈论的主要奠基人纳什因其突出贡献获得了诺贝尔经济学将。博弈论研究理性的人之间如何进行策略选择。换句话说，博弈论研究如何使得人们在市场经济中，自愿做出有效制度安排，大家加以遵守和实施，以增进社会福利的机制。所以说，博弈论是深刻理解经济行为和社会问题的基础。

　　博弈论假定：人是理性的，或者说自私的，人们在交往合作中有冲突，行为互相影响，信息不对称。他们在具体策略选择时的目的是使自己的利益最大化。博弈论用于分析竞争的形势，这种竞争的结果不仅依赖于一个人自己的抉择及机会，而且依赖于其他参与者的抉择。局中每个人都企图预测其他参与者的可能抉择，以确定自己的最佳对策。

　　社会是人与人之间的社会，人们在进行一项法律行为时，实际上总是在根据当时所处的条件和对手的行为进行选择，即当事人之间存在着策略的对抗、竞争，或者说面对一种局面时的对策选择，这就是博弈。人与人之间或团体与团体之间的博弈具有如下特征：(1)有一定的规则：规定参加的对手之间可以做什么，不可以做什么，什么时候结束博弈，犯规将受到什么样的处罚。(2)都有一个结果：要么一方赢另一方输，要么平局，要么参加者各有所得，而且其结果通常能用正或负的数值表示，或者能按照一定规则折算为数值。(3)策略至关重要：参与博弈者的不同策略常常会带来不同的游戏结果。(4)策略和利益相互依存：即每一个博弈者所得结果的好坏，不仅取决于自身策略的选择，也取决于其他参与者策略的选择。[6]

　　法官在每次行动时总会考虑到各种可能的付出成本和收益或效用，他方博弈参与者的成本和收益或效用。法官在面对法律问题时，他在进行一项判决时，总是自觉不自觉地考量自己的成本与收益或效用，这种考量除了受对方行为人选择策略的影响外，很大的程度上还受他们生活于其中的社会制度的制约，换句话说，也就是受着社会中各种各样的博弈规则的制约。法官在做出行为选择的时候不可能只是就与行为对象之间的关系来考量自己采取的对策，即使他在行为时并未意识到社会可能加诸如于行为人身上的义务，他一定是在综合考量了行为对象、制度设计者、制度维护者针对所有行为主体自身可能采取的选择而后做出自己的选择。

　　法官解决纠纷，会有几种结果，即，当事人双方都满意，双方都不满意，一方满意另一方不满意。一般来说，双方都满意的情况较为少见，双方都满意的结果是皆大欢喜。最麻烦的是一方满意另一方不满意，或者两方面都不满意。某个有权势的人发现自己同弱者发生纠纷，他会很自然地利用自己的权势向法官施加影响，以此影响裁决结果[7]。

　　对法官来说，也许他想防止这种干扰，不想自己的思想受到别人的控制，不甘于为权势所控制。但对法官来说，也许还有另外一种思路。若屈服于权势，自己或许还能得到某种利益，至少不太会受到伤害。若倾向于弱者和平民，得不到什么好处，还可能遭受损失。

　　在现代社会中，这种威胁更可能来自某个利益集团。“司法界是由人而不是由神组成的职业群体。司法官员行使的权力直接涉及到方方面面的利益，卷入官司的当事人谋求影响检察官和法官，本来是很容易想见的事情。关键的问题是，假如检察官和法官不能不顾忌这些影响和干预，或者说假如他们不顺从外来的干预，自己的利益就会受到损失，那么，独立和公正的司法恐怕只能是托诸空言了。我们现行制度正是把法院以及检察院置于地方权力的控制之下。法官和检察官由地方任命，法院和检察院的经费由地方财政部门控制，司法机关的一切活动都逃不出地方如来佛的手心：用电不能得罪电业局，盖楼不能得罪城建局，孩子上学不能得罪教育局，子女就业不能得罪劳动局，家属农转非不能得罪公安局，更不消说涉及地方经济利益的案件，市长或市委书记一个电话打过来，法院院长吃了豹子胆也不敢公然抗命的。于是，涉及这类地方势力的案件，地位低下的当事人不就只能是满身的理却赢不了官司么?几年前某市一位检察长试图揪住市长公子的案件不放，结果不等案情查清，检察长先接到调令。他感慨道：从前清官还可以抗命到以身殉道，如今想殉都殉不了。事已至此，夫复何言!”[8]

　　法官是“利益人”[9]

　　实际上，法官之所以从事法官职业，或离开这个职业，都是有其直接或间接的经济或利益方面的原因。

　　据一位法官一二先生分析，现在有些法官辞职转行去干律师，其原因主要有四条：

　　其一，经济收入的差别，法官的收入不若律师。

　　其二，现在的法官普遍欠缺职业的荣誉感。在许多案件的审理中，他们也很难以自己独立的智识和法官应有的独立品格去客观地做出认定和裁判。体制不合理和法官内部管理上的人治色彩[10]，使那些品行优秀的法官也难以操守其对法律的信仰。正直的法官，面对法律问题，却常常不能按照自己认为的去审、去判，这难道不是一件很痛苦的事吗?

　　其三，法官经常被作为普通的国家干部，被拉去干地方上政治上需要的工作而荒废了专业工作。

　　其四，法官缺乏符合其职业的健康的激励机制。法官职位具有极强的行政化特征，从书记员到助审员，到庭长，到副院长，再到院长，一个台阶一个台阶地向上爬，法官深陷在官场的氛围中，无论水平有多高，人品有多好，未必能够得到公正的待遇。

　　他认为，最重要的是后三条。他认为，如果不幸处在一个溜须拍马，趋炎附势之人占上风的官僚体制中，真正以法为本的人又如何不感到无奈。对冰清玉洁的法官来说，如果理想与现实截然相背的话，选择离去未必不是明智的。

　　关键在于，用什么样的机制来保证法官在独立审判的前提下不会滥用他手中的裁判权[11]。

　　网名为sedy的一位法官对此发表评论：“抛弃法官职业，绝不会是一个已经当上法官的法律人想干的事，那种内心深处的痛是别人难以真正理解的。”[12]

　　法官是“机会主义者”[13]

　　关于“机会主义”，毛泽东的定义是：哪里有利就到那里去。

　　经济学中的机会主义是一种基本的人性假设，最先提出这一假设的是美国经济学家威廉姆森。威廉姆森把人一有机会就会不惜损人而利己的“本性”，称之为机会主义。他对经济分析中关于人的行为特征的基本假定作了新的界定：经济生活中的人总是尽最大能力保护和增加自己的利益，也就是说，经济中的人都是自私的，而且，为了利己，还可能不惜损人。不过，人的行为要受到法律的制约，违反了法律，就要受到法律的制裁，所以法律使损人利己的行为受到一定的节制。我国著名的经济学家樊刚、汪丁丁、常修泽等提出不同的定义，，但都表达出了不正当获利这一含义。

　　为什么会产生机会主义，一般地解释是：人类的有限理性;外部性;信息不对称。但在中国，机会主义的产生除了上述三个方面的原因外，还有着更为深刻的历史和现实根源。宋圭武教授[14]增补了四条原因：第一、传统的小农经济生产方式是产生机会主义的经济根源。第二，传统官僚集权体制是滋生机会主义的政治土壤。第三，中国传统文化的价值取向是催生机会主义的文化温床。第四、当前社会转型的背景，也增大了机会主义的诱惑力和活动空间。

　　在法律市场上，在诉讼关系中，法官和当事人都是机会主义者。机会主义者的这种本性直接影响了法律行为的效率。在法律行为中，尤其到了诉讼阶段，当事人不但要考虑如何保护自己的利益，还要随时提防对方的机会主义行为，更重要的是，他还要提防法官的机会主义行为。法律活动和法律市场中机会主义的存在使交易费用、制度成本提高。交易越复杂，交易费用和制度成本提高的幅度也越大。

　　原先彼此不相识的三个人，因为一次房产的拍卖，走到了一起，接着和法官展开了一场几近一年的扯皮，最后不了了之，然后含恨放弃，这是发生在深圳的一个真实故事。[15]

　　这三个人在深圳市国土交易中心举牌成交后，发现在当今房地产市场火爆的情况下，成交价格较原登记价格翻了一倍，就是说，被执行人房产被拍卖后还赚了一倍的利润。他们到法院拿裁定书时均向法官提出，根据法律规定，原业主应交清所欠政府的税费、物业管理费和滞纳金，要求法官从执行款中扣除这部分款。法官口头答应，但不接受他们书面的《执行异议申请书》，只是热心地甚至带有恳求式要求他们先在裁定书的回执上签字。他们相信法官不会胡来，相信法律是公正的，就签了字。谁知第二天再问款项下落时，法官回答，剩余的款项已经支付给了被执行人。

　　这三人听了很惊讶，这意味着他们的房产将过不了户，除非他们替被执行人支付十四、五万元的税费，而被执行人却赚了五十多万!当然，被执行人背后的利益链条没人会给他们说清楚。

　　此时的法官表现得相当冷静：一、你们昨天已经在裁定书上签字，裁定书就发生法律效力了。二、你们是案外人，我们没有义务替你们把钱预留下来。三、你们在拍卖合同上签过字，承认自己负责这部分税费的。四、你们可以找被执行人要钱去!你们是案外人，我们没有义务向你们提供被执行人的下落。五、我们是严格执行操作规程的。

　　原来，市国土交易中心的拍卖格式合同上明确规定，这些税费由买受人承担。这些合同是违反法律规定的，但是有基础，这就是法院与之签订的委托拍卖合同。

　　法院为什么要违反法律规定签订这些合同呢?没有人做出合理的解释，显然，“公平”与“正义”决不是其真正的原因。找法官交涉无果，只好找法院。他们向法院提出：一、法律明确规定，房产交易卖方应承担相应的税费。二、拍卖公告所讲由买受人承担税费，是在过去长期找不到被执行人的情况下的权宜之计(他们替法官找理由)，现在拍卖增值，且能找到被拍卖人，应先把款项扣留。三、法院是执行机关，不是真正的当事人，它在拍卖公告中的约定并非正在的卖主与买主的约定。四、我们的房产尚未过户，法官就匆匆忙忙把款项付出去，使得我们房产不能过户。五、根据《合同法》，对这种格式合同应作不利于制定方的解释。

　　但法院对他们的要求置之不理，也不给出合理合法的解释，只是让他们找当事的法官本人交涉。他们又向人大、政协、检察院反映，均是泥牛入海。他们得到的唯一的反应是，那个法官调到了一个偏远的法庭，使得他们再去找法官需要耗费更多的时间。

　　经过类似情况的人，谁还会天真地相信“法律是公平的”?回答一定是否定的，因为用在他们身上的法律是不公平的，他们对法官的“公平”、“公正”、“社会公正的最后一道防线”一定不再会有任何信心[16]。霍姆斯说“坏蛋”会预测法律，经过自己利益受损的具体事例后他们知道，法官也会“预测法律”了。

　　法官的机会主义在这里得到十分明确的表现：其一、三人领取裁决书前，法官先不把钱支付出去，那样做就违法了。其二、他们拿到裁决书时，先哄着他们签收，这样就表示他们承认自己替那个被执行人付费了，因为裁决书上明显地写上了这一点。而当事人当时只想到裁定拍卖这一事实成立，不会细看法官还在裁定书上给他们加了新的义务。三、他们三人签收后，发现裁定书上大有问题。法官未经诉讼和判决，就对他们这些案外人追加义务。但再去找谁，都不会有人理了，法官已经在“法律上”站住脚了，那倒霉的三个人反倒是“无理取闹”了。四、法官有个他所在的基层法院的“内部规定”做挡箭牌，作为他操作没有违反法律法规的理由，但这“内部规定”一直秘不示人，实际效力却大大地高于国家法律法规。正因为如此，他所在的法院才给他各种庇护。

　　不独如此，在没有法官直接参与，但有某种官员作裁决处理的情景中，机会主义随处可见。交通事故处理、打击走私、打击人贩子、政府对安全生产的管理、对污染排放的管理等过程，均是复杂的利益铰合利益链条，非单一的形式逻辑能够解释得清楚。

　　法官也是“寻租人”[17]

　　根据图洛克与布坎南的寻租理论，法官也是“寻租人”。

　　“寻租(Rent-seeking)”，是一些即得利益者对即得利益的维护和对即得利益进行再分配的活动。斯蒂格勒茨在《经济学》中的定义：“那些通过某一行业获得垄断地位或维持垄断地位来获得或保持现存租金的行为成为寻租。”租，即租金。也就是利润、利益、好处。寻租，即对经济利益的不合理、不正当的追求，例如，有的政府部门通过设置一些收费项目，来为本部门谋求好处;有的官员利用手中的权利为个人捞取好处;有的企业出贿赂官员为本企业得到项目、特许权或其它稀缺的经济资源等。

　　寻租与腐败有密切的关系。腐败是滥用公共职能获取私利的行为，有租金存在的地方就有腐败存在的可能。政府控制财产转移的能力越强，制约他的力量越弱，腐败的程度也就越深。

　　寻租有三个层次，一是对政府活动所产生的额外收益的寻租;二是对政府肥缺的寻租;三是对政府活动所获得的公共收入的寻租。我国经济学家张军对布坎南的寻租层次理论进行过评述，他说：“在这三个层次上，只要是政府认为地创造出‘短缺’，寻求租金活动仍然能发生。只要获得某种权利的机会是不均等或随机地在所有人当中分配的，就会有人通过游说、‘拉关系’、‘走后门’等方式去试图说服主管当局给予优惠或差别待遇以达到寻租的目的。这个问题引申出的另一个问题是，寻求优惠特权必然同时意味着另一部分人或集团为了避免有差别的非优惠待遇或保护自己的优惠待遇而支付出巨大的‘防御’成本。根据布坎南的分析，由于政府的人为限制或人为制造差别政策，资源可能同时在三个层次上被消耗掉。”[18]

　　布坎南的寻租层次理论，实际上说明了这么一个道理，政府行使权力的行为可能导致额外的收益，这些收益就是政府行为产生的租金;人们为了获得这些租金，就会花费大量的资源;政府行为可能导致的租金有三个领域，这三个领域都会导致寻租行为。

　　根据寻租经济学，垄断会扭曲资源有效配置，从而造成两类损失：一类是社会净福利损失，通常称为哈伯格三角形。另一类是消费者损失，即消费者转移给垄断生产者的剩余，又称为塔洛克四边形。从表面上看，消费者剩余只是财富的转移，并没有造成社会净福利损失。但是，塔洛克的研究表明，由于寻租和护租所造成的庞大成本，租金最终将会耗散，结果也造成了社会净福利损失。

　　“吃完原告吃被告”，是法官典型的寻租行为。对于执行审判工作的法官来说，他在很多情况下是与双方的律师有默契，因为律师是以诉讼等法律服务为业，经常与法官打交道，而当事人则不经常有纠纷，或有纠纷也不全部进行诉讼。他可以如下方式进行寻租活动：

　　控制案件的审理、判决、送达的时间。他手头案件很多，可以根据自己设租的收益控制案件审理的时间与顺序。审理的时间与顺序，对法官都一样的，但对案件当事人而言，审理与结案时间有极大影响。有许多这样的案例，当事人胜诉已经是几年后的事情，加上这几年为此消耗的时间金钱精力，诉讼已经是得不偿失，没有任何意义。

　　决定采信证据。虽然有诉讼法，对诉讼过程对法律的规定，但法官垄断或控制了诉讼过程，对于证据的采信也可以根据自己的利益武断。比如，有这样的案例，诉讼一方提出，证据在对方手中，根据法律规定请求法院调集证据。法院也依法做了。但对方并不会把证据提交出来。此时，这一方主张，根据法律，对方应承担败诉的责任。但法官可以在利益的驱动下，站对方的立场，说“谁主张谁举证，你没有提交证据，应当你败诉”。

　　决定适用法律。我国虽然是统一的中央集权制国家，在适用法律的时候，人们却觉得不十分集中统一，除全国人大外，各部门省市相应的人大和政府机构均有立法权或实际立法权，而法院真正判决时所依据的却常常不是法律规定，而是秘不示人的法院“内部规定”。不管当事人如何争辩，应当依据国家立法法适用某个法律某个条款，法官仍可以我行我素。非常典型的是前几年关于劳动案件的审判。在劳动纠纷中，劳动者是弱者，地方政府有强烈的保护投资人的意识，所以进行司法程序后，无论是劳动局的仲裁机构，还是法院，都难以真正地依法支持劳动者正当的诉求。[19]

　　决定判决时法律的量。近年来有许多的关于国有资产被侵吞的报道。许多案件本应刑事侦查的，简化为民事处理。民事判决后又找不到人，所以，国家资产因为是产权没人负责的“无主财产”，进入司法程序后，许多事情是不了了之，大量地被流失了。

　　二审的活动余地。对二审法官来说，双方当事人的律师和一审法官是自己经常见面的熟人，互相有关照。而一方或双方当事人则不可能经常有诉讼，有诉讼也不可能每次都轮到他办案，况且他也经常会求一审法官为他关照某个案子。所以，他对二审案件的态度基本上是，除了重大的十分明显的他搞司法腐败就会出人命或影响其仕途的，一般他会驳回上诉，或轻描淡写地略微改判，彰显公平。有经验的律师讲，二审时重大改判的机率很大，除非你有大的后台，或者案件影响足够大，在众目睽睽之下。

　　对于执行法官和破产庭法官，其可以进行机会主义的余地更大。一方面，他们可能找不到被执行人的财产，权利人自己找到被执行人的财产后他们可能没时间，他们前去执行的时候可能被执行人已经将财产转移。另一方面，他们还可能与拍卖机构、评估机构、会计师事务所、律师事务所等合作，快速便宜变卖被执行人的财产或瓜分被执行人或破产企业的财产然后共同瓜分。[20]

　　法官也是“坏蛋”[21]

　　霍姆斯大法官的“坏蛋论”，实质上是另一种角度的“经济人论”、“机会主义论”和“寻租论”。用霍姆斯的“坏蛋论”，也可以对法官的行为进行认知。

　　霍姆斯把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，即“坏蛋论”。“坏蛋论”是霍姆斯提出的最引人注目的理论，确切地说这是一种关于法律的“坏蛋—预测”理论，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。“坏蛋论”包括几个要点：

　　其一、要想了解法律的性质，最好是从一个坏人的角度出发。“如果你们只想知道法律而不是其他什么东西，那么你们就一定要以一个坏人的眼光来看待法律，而不能从一个好人的视角来看待法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在较为模糊的良知约束状态中去寻求其行为的理由，而不论这种理由是在法律之内，还是在法律之外”[22]。坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人和好人同样有理由希望避免遭受公共力量”[23]。因此，如果想了解法官，最好把他看作是霍姆斯的“坏人”，看他作为机会主义者在追求个人利益或寻租的时候，组织上或法院能够对他做什么，受他损害的利益相关人能对他做什么，舆论监督能对他做什么，人大和政协的监督有多少作用?有什么样的制度和机制，就会有什么样的法官。

　　其二、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“如果我们采取我们的朋友即坏人的观点，那么我们会发现，他毫不在意什么公理或者推论，但是，他的确想知道马萨诸塞州或者英格兰的法院实际上可能将要做什么。我非常赞同他的想法。对于法院实际上将要做什么的预测而不是什么其他的自命不凡，就是我所谓的法律的含义”[24]。

　　“所以，我们研究的目的就是预测，就是对于公共力量通过法院这一工具而产生的影响范围的预测”[25]。相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务仅仅是一种预测，即如果一个人为或者不为一定的行为，那么他将会以这样或者那样的方式受到法院判决的处罚;——对于法律权利而言，也是如此”[26]。

　　法官将会做什么，怎样做，取决于法律和制度，体制和机制将对会他这样或那样做事给予什么样的反映，取决于他对体制和机制的预测。如我们在关于“机会主义”和“寻租”的分析中所举的例子，现行的制度环境和管理机制决定了法官的行为路径，这就是，并非依照法律规定和事实依据，而是依据他们自己利益的比较与选择。

　　其三、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义。“假定道德意义上人的权利等同于宪法或法律意义上的权利，只会造成思想上的混乱”[27]，将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律观念与道德观念之间的混乱所导致的诸多恶果之一就是，理论倾向于本末倒置，而且倾向于将权利或者义务视为某种存在之物，即它远离和独立于违反权利或者义务的后果，而后便会对于这种违反[行为]施予特定的制裁”[28]。

　　从“坏蛋”即“机会主义者”的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。换句话说，指望“法官充当社会正义的最后一道防线”是非常天真的，他们自己还是“机会主义者”，在千方百计地寻租。简言之，要想从法官的角度了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的“坏蛋”的立场出发，去预测法院、当事人、新闻媒体或可以制约他的机构会怎样发现他的行为，会做出什么样的反应，经过新的一番利益平衡后怎样处置他，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。

　　法官是生产“公平”“正义”的“厂商”[29]

　　依照本杰明·卡多佐大法官的观点，法官是向社会提供矫正“公平”与矫正“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”

　　本杰明·卡多佐把法官审理案件、做出判决看作是一种“生产加工”过程，是对法律事实的加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样，把法官比作了工匠，比作了生产商。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。

　　“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布;即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。”[30]

　　本杰明?卡多佐接起威廉?詹姆斯的话说，“事实上我们每个人，……都有一种支撑生活的哲学。……正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量;而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种……‘宇宙的整体逼迫和压力’的感受;在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。”[31]可以肯定，人们不可能摆脱其利益倾向，尤其是经济利益的倾向。既然如此，法官的产品中，就不可避免地带有经济利益及法官个人进行选择的痕迹。

　　法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体，它包括社会道德、正义观念、社会条件的变迁、公共政策的变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效，法官在判案中，绝对离不开对社会因素的考虑，而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。社会学方法对法律的认识采取一种或然的立场，即对法律的确定性内含表示疑义。评价法律的标准在于实效。可以说，只有将司法与社会实际需要紧密结合，才能体现司法的本质与目的。

　　法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中做出抉择。在作这种抉择时，法官必须平衡他的哲学、历史、习惯、权利意识等重要因素。他确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使法律具有了一定程度的统一性和自治性。

　　法官和市场商品的供应者一样，彼此是竞争的，只不过他们服务的方式是裁决，提供的“产品”是大家公认的原则下的“公平”、“正义”与“法律”。法官首先是人，是一种利益的个体。换句话说，法官是有血有肉，有独立思想，有个人利益的人。在经济社会中，他不可能摆脱自己对利益的衡量和取舍。如果社会上的大多数人天生并不是公平的，是首先要考虑个人利益的，他们也同样。

　　现代法官的行为，可以从经济学的观点得到解释。他们之所以在裁决时要表现出公平，是由于，他必须不偏不倚，否则就会损害到自己的个人利益。用经济学的术语表述，法官是向社会提供“法律”、“公平”、“正义”这些特殊产品的“供应商”或“厂商”。在经济社会中，厂商只有向社会提供优质的产品，才能在向别人提供服务和产品的同时达到自己赚取利润的目的。在法的世界里，法官只有向社会提供“法律”、“公平”与“正义”，才能证明他存在的价值。同样地，少数法官在做出不公正判决时，一般也是选择到其个人利益最大化的平衡点：一方面，他从一方得到金钱，或地位的承诺;另一方面，他又不致被另一方当事人找出破绽从而影响自己当时的地位和以后的仕途。当然，也有少量法官，对这平衡术运用得好，可以“吃完原告吃被告”。

　　在一个人们都考虑自身利益的社会中，要求法官大公无私，或者把法官理解为或解释为大公无私的特殊的人，是不现实的。他的工作天职是向社会提供公平，他的动因是个人的私利。机器生产产品，但机器本身并不是产品。机器必须生产合格的产品，否则，就不成其为机器。法官是一种特殊的机器，其功能是生产“公平”与“正义”，但法官这种机器本身并不是“公平”与“正义”。法官必须生产“公平”、“正义”，因为这样做，对他自己也是有利的，否则他就不成其为法官。法官是出于其个人私利的考虑，而给予我们“公平”与“正义”。当然，司法腐败也是法官基于个人利益给予我们的“回报”，只不过这种回报是“负回报”。而司法腐败不能得到根本上的遏止的原因是，我们的社会制度和司法管理机制没有在他向社会出售“负正义”和“负公平”时，对他本人的根本利益产生决定性的影响。

　　“我们以契约、交换和买卖的方式使彼此都能获得各自所需的帮助，而劳动分工最初也是以同样的方式产生的。”[32]同样地，如果我们承认社会契约论中的合理内容的话，我们和“法官”以交换的方式使彼此都能获得各自所要的帮助。法官和社会上的其他人员的分工最初也是以同样的方式产生的，并且是以一种无形的，相互承诺的契约维系的。

　　在经济社会中，厂商的产品必须经过市场的检验。消费者用货币选择厂商及其产品。政府应经济发展内在规律的要求，以法律的方式对市场的经济行为予以疏导和管理。在人类社会的早期，即初民社会，司法的审判权并不是独属于国家。初民社会是熟人的世界，在那里人们很自然地选择德高望重的长者作为裁断者。如果“法官”丧失公平，就会失去人们对他的尊敬，并且直接在其个人的经济利益上遭受损失。普通法和衡平法之间互相竞争业务，竞争的结果直接影响到法院的诉讼费收入和法官个人的收入[33]。

　　市场经济中“看不见的手”[34]最能说明法官的行为选择。如果把斯密关于“看不见的手”的论述套改一下，可以这样表述：在法官是竞争性地向社会提供服务的条件下，一般说来，从内心精神世界讲，单个的法官个人实际上不一定有真正地去增进“公平”与“正义”的打算，也不知道他的行为到底能够实质性地增进多少“公平”与“正义”。但是，由于他以个人利益最大化的方式来从事他的工作，向社会提供服务，他增加了自身的利益;他在增进自己个人利益的同时，也是在以“公平”、“正义”这种方式，在增进别人的利益，增进社会的利益;他个人在这一过程以及其他许多过程中，都是由一种看不见的手引导着并最终增进了社会的公平，虽然这最终的结果并不一定出自其个人真诚的意愿。

　　在法官垄断裁断权的情况下，要对这个结论作一点修正。此时法官的行为不一定表现为公正，在很多情况下表现为人们所强烈反对的司法腐败。垄断了司法权，就垄断了进行公平裁判的权力。阿克顿勋爵说过，绝对的权力产生绝对的腐败。因此，垄断的司法最容易产生司法腐败。但法官在做出司法腐败的行为选择时也一定是符合其个人经济利益的。“司法职业者却并不必然与公正司法的行为相关联。”[35]?

　　法官个人的效用函数[36]

　　法官做事的原则，是个人效用的最大化。波斯纳在《超越法律》一书中，首先提出法官的“效用函数”概念。效用，是经济学的概念，指某一物品对人的有用性。效用可以分等级，可以比较大小，可以用正负数值表示对人的正面作用和负面作用。函数是从数量关系上对客观事物之间互相联系、互相依赖和互相制约的一种反映。它表示在某变化过程中有两个变量，一个变量随另一个变量的变化而变化。其中，主动变化的称作自变量，被动变化的称作应变量，这时就可以说，应变量是自变量的函数，两者之间的变量关系称作函数关系。波斯纳把如下因素列入了法官效用函数关系当中：

　　众望(popularity)、威望(prestige)、公益、回避判决被撤销、声誉(reputation)、在政治选举中的得票。[37]

　　也许，在美国，司法腐败不是一个十分严重的问题，所以波斯纳没有把法官私下得好处列入法官的效用函数。如果在中国，就得根据司法腐败的现实对其效用函数进行修正。定义好法官影响法官效用的因素，就可以列出一个非常简单的、法官效用函数的模型。

　　U1=(tj，ti，I，R，O)　　　　(1)

　　U1是法官的效用，tj是法官每天用于审判的小时数，ti是他用于休闲的时间(在此界定为审判之外的一切活动，因此，tj+ti=24小时)，I是收入(这里把它限定为法官的工资)，R是声誉，O代表除法官投票本身以外法官其他效用的来源——众望、威望以及避免司法判决被撤销等等。当 tj高于一定底限时，R、O以及特别是I可以假定不随tj变化。如果一个法官什么都不干，他就会受到弹劾和被撤职，在这种情况下，I=0。我们假定一般法官都会安全地选择在这一底限之上。根据这些假定，法官会在休闲和审判之间分配时间，因此他投入审判的最后一小时给他带来的效用[38]会同他投入于休闲所带来的效用一样，因为，不然的话，他就可以通过重新配置时间，从不那么有价值的活动转移到更有价值的活动上来，以此增加他的总体效用。[39]

　　在存在司法腐败的情况下，设H为风险，I1为腐败的收益，U2为腐败的实际收益或实际效用，则腐败的效用函数模型为：

　　U2=(H，I1)　　　　　　　(2)

　　聪明的法官会在腐败的收益与风险之间寻找平衡点，以期从腐败中得到效用。若走上了“吃完原告吃被告”之路，他就总是在“提供公正判决”的理由下进行选择。对他来说，他的最佳选择就是，不要做事太过分，不要成为出头鸟。只要能控制好这种选择，他就是安全的，从而得到其期望的效用。

　　贺卫方教授的一段话，是对法官腐败风险模型最好的解释：“我们面临的正是这样的情况。一方面，大众传媒不断地报道一些司法官员枉法裁判的事例，每曝光一个，被揭露的法官便要受到处理，从前曾有山东莒南县的那个法院院长，日前又有广西博白县法院的刑庭庭长，都引起社会各界的强烈反响。媒体曝光之后，照例是上级马上派出专门的工作组，调查，处理，其他法官纷纷表示吸取教训，今后一定要严格执法云云。但是，另一方面，那些促成司法腐败的制度因素却很少得到人们的重视，大家平常耳闻目睹的情况依然如故。电视台和报纸不可能在全国每个法院和检察院都派记者常年驻守，结果必然是，谁碰上了，谁倒霉;没碰上的人，依旧逍遥自在，我行我素。”[40]

　　实际上，新闻记者和新闻媒体也是“经济人”，他们在对司法腐败进行抨击时，同样摆脱不了其对经济利益追求的底蕴，他们也受到“看不见的手”的支配。一位法制报社的编辑部主任这样对笔者讲过：“我们要感谢司法腐败的存在，没有它们，就没有我们的存在。司法腐败愈烈，愈显得我们有价值。这种说法，和电视连续剧《康熙大帝》中的吴三桂剿匪一样，不可不剿，不可剿光。

　　在进行综合考虑后，法官的总效用模型为：

　　U=U1+U2=(tj，ti，I，R，O)+(H，I1)[41]　　　　　(3)

　　时下，在中国的官场上流行着一句话：“保护自己”。蕴含其中的意义不说自明。法官作为行政官僚体系的一个组成部分，不可能脱离这思潮的影响。不过，人们在奉行这一原则时并不是刻板的，而是有伸缩的。简言之，有利则伸，有害则缩。所以，上面列出的法官的效用函数，是受到几种自变量影响的变量，法官在处理任何一个案件时，一定是综合考虑多种因素，权衡案件的审理结果和审理方式对自己的利弊影响而为。

　　法官具有利已的人性

　　利己性，指人之心态和行为表现出的自我需要倾向。人的需要不仅仅是物质性的，也包括精神性的，因而利己不仅仅是追求物质性满足的倾向，也包括精神性满足的倾向，比如名荣誉、他人的尊敬和感激等利己性作为人性的一个重要方面，对法官行为的影响是直接而深远的。要真切的认识法官的行为，必须深刻地了解法官的利己人性，只有这样，才能为我们合理的法官制度建设提供科学的理论依据。

　　认识人之利己性，应从认识人的“自爱”本能入手。近代法国人本主义哲学家爱尔维修指出：“从我们幼年起就铭刻在我们心理的唯一情感，是对我们自己的爱。这种以肉体的感受性为基础的爱，是人人所共同的。不管人们的教育多么不同，这种情感在他们身上永远一样：在任何时代、任何国家，人们过去、现在和未来都是爱自己甚于别人的”[42]　因为人的自爱，才生成了利己人性。

　　德国哲学家费尔巴哈把利己主义作了完整而系统的阐发。他从感性主义的人本学理论出发，认为人作为一个自然的本质存在，为了生存和发展以及感官愿望的满足，必然是追求自我的。他说：“利己主义和我的头一样是这么紧密的附着于我，以至如果不杀害我，是不可能使它脱离于我的。”[43]　从17世纪的英国哲学家托马斯·霍布斯始，经十八、九世纪的爱尔维修和霍尔巴哈，至现代的尼采和柏格森等等，都认为：“追求个人利益是人的最高自然权利，也是人性普遍规律和道德基础。利己是人类所有的行动的力量和生命”。[44]　总之，利己性是西方哲学思想关于人性认识所一贯的观点。不独如此，当下西方各国经济、政治、法律生活所构建的现代文明无不反映对人之利己性的承认和关注。

　　无论古今、中外，亦无论历史、现实，大至政权之争、动兵逞武，小至生活纠纷、邻里冲突，无不是自我利益直接或间接冲突的表现。虽然在人类思想史上不乏对利己人性的抨击、嘲讽和丑化，[45]　然而不管以何种方式，要完全根除根源于人性中固有的东西，是少有可能性的。因此，马克思主义也不否认人的利己性。恩格斯指出：“人们通过每一个人追求他自己的、自觉期望的目的而创造自己的历史。”[46]

　　在这一前提下观察法官，应当承认法官与一般人同样具有利己人性。由于人性的局限，法官行为难免会或多或少带有自利的倾向。

　　当然，不能据此支持法官利己性无度膨胀。因为社会是群体人群，不是单个人的。如果人人都放任自己的利己性，社会就会陷入托马斯·霍布斯所宣称的“人对人象狼一样”的状态。人的社会性要求对人的利己性进行合理抑制。为此，霍尔巴赫指出：人“为了自保为了幸福，与一些具有与他同样的欲望、同样厌恶的人同住在社会中。因此，道德学向他指明，为了使自己幸福，就必须为自己的幸福所需要的别人的幸福而工作。”[47]　爱尔维修更是明确指出：“美德应是自爱与公益的结合”。[48]

　　这个意义上，马克思做过如下论述：“共产主义者既不拿利己主义来反对掌握牺牲，也不拿自我牺牲来反对利己主义;理论上，既不是从感情的形式，也不是从那夸张的思想形式去领会这个对立……无论是利己主义还是自我牺牲，都是一定条件下个人自我实现的一种必要形式。”[49]

　　利己的人应当通过爱公益、爱他人，必要的自我牺牲来进行抑制，才能实现其合理状态，在社会中获得存在的合理限度。

　　这里面临着一个问题，那就是“合理性”如何确定，即什么样的抑制才是合理的。

　　应当说“合理性”是一个环境化的、发展的标准，不同的时代、不同的具体环境下应当有所不同，但是其最低限度是可以确定的，即“利己”而“不损人”。[50]

　　对法官而言，由于其职业特性，以国家之权换个人之利的诱惑无疑是巨大的，要时常维持抑制和反抑制的平衡事实上会存在困难。这决定了其利己性和对利己性的抑制所产生的冲突会尤为激烈，法官受“自我”之奴役也会更为沉重。既然利己是人之本体都受其奴役的本性，那么追求利己性的自我满足应当是本性使然。

　　在法官人生中，其自利人性的满足是通过趋利避害实现的。法官是利益的裁判者，其行为直接关涉当事人的利益，还牵动着社会公平、正义等价值观。任何一个法官都会面对来自方方面面的影响和压力，法官之利己人性便在这应对行为中得以释放并获得满足。法官在行为时，除了考虑争议事实本身外，对可能影响其自身利益损益的因素会本能甚至有意识的捕捉，以便采取一种于己有利，至少无损的行为方式。这一点在法官处理敏感人物、敏感事件所涉及的案件时表现得尤为明显。

　　在分析法官之利己行为时，要注意法官行为时的社会文明状态和制度环境。如果整个社会的主流意识崇尚奉公守法，制度的设计和运作也能奖罚分明，法官职业倍受仰慕，法官的恪尽职守，不仅能够赢得崇高的荣誉和社会的敬慕，而且有助于为当下或将来利益的获得创造条件。简言之，法官的循法、护法行为作为一种成本的投入可以获得精神和物质的丰富回报。这样，法官的利己人性完全可以通过忠于职守获得满足，此时，守法便是利己，个人利益与国家利益、社会利益融为一体。西方国家特别是英美等国或许由于其对人性的洞察更为深刻。它们实施的精英法官制、身份保障制、高薪养廉制等制度使法官在政治、经济、社会生活等领域发挥着重大的影响并取得了崇高的社会地位。同时，法官恪尽职守、真诚护法，不仅可以获得荣耀、自豪、受人尊敬等精神上的满足，还可以得到丰厚的物质报酬以满足生存甚至享受的需要，职业的回报足以使其人性得以满足和舒展。因此，在西方国家但极少有法官枉法的事例。这与其法官制度与法官的利己人性的和谐不无关系。

　　如果社会主流意识和制度环境刚好相反，枉法成风、奖罚不明，法官职业与其他谋生的行当相比也并无优越和吸引人之处，法官则难以通过其忠于职守的行为获得精神和物质上的回报以满足利己人性。这样，对法官来讲，要么会放弃这一职业，要么一旦存在可以使其获得某种非法或不道德的利益或者使其可能丧失有限利益的因素的威胁时，就完全有可能动用职权实施非法行为以获得利益或者防止利益受损。因此，当法官不能通过珍惜法律获得利己人性的满足时，则可能会通过损害法律的方式来获得满足。我国对法官的思想政治教育不可谓不多，对法官行为的内部外部制约更是名目繁多，对枉法行为的制裁也不是没有。然而，法官枉法，“权钱交易”等行为仍然时有发生。当然其原因是多方面的，但有一点似乎可以肯定，那就是现行法官制度并未像西方国家那样与利己人性达到较好的和谐一致。依曾康教授的观点，“平民化、低薪、缺乏应有的职业荣耀感仍不失为当下现状的写照。”[51]在这样的背景下，法官职业也是一种谋生的手段，与其他一般职业相比并不能从中获得更多的人性满足。因此，一边是无法得到合理满足的利益需求，一边是唾手可得的利益的诱惑，利己人性对法官灵魂所产生的冲击力可想而知。在这种情形下，法官徇私枉法便不足为奇。要在我国比较彻底的消除法官“权钱交易”，铸造法官忠于法律、恪尽职守的良好职业品行，非常重要的一点在于建立系统、完善的使其利己人性能够得到合理保护和张扬的法官制度。

　　法官心中的称

　　法官心中有杆个人利益的“称”，利己人性的“称”，我们应当通过良好的制度设计，承认、保护法官合理的利己性，抑制、控制其不合理的利己性。

　　完全依靠德化来实现法官利己性的合理化是困难的，建立强有力的监督制约机制同样是利己人性的本质和特点所要求的。这种监督，应当包括多种方式。

　　人大监督。从体制上讲，人大是对法院最有权威的监督机构。但是，人大监督有许多局限性：其一、人大还有立法等更重要的事务。其二、法院在监督之下总是觉得不自在，总想以“司法独立”为由削弱这种监督的力度，人大对此也有所顾忌。其三、人大监督也存在一种危险，即类似现在某些地方党委监督一样，越权干涉案件审理。其四、人大监督到具体案件，觉得太琐碎，宏观监督又没有实际效果。五、人大具体负责监督的工作人员也是“经济人”或“机会主义者”，若人大内部的管理制度完善，他作为利己利他的“经济人”会发挥好的作用，不然，他也可能是一个“机会主义者”，只根据自己的利益取向决定监督的方法、力度。不管存在哪些局限性，笔者认为，人大监督还是十分必要的，不应因噎废食。

　　群众团体的监督。群众团体，实际上就是西方政治中的一种利益集团，它们本应为本团体成员的利益讲话。但现在存在的问题是，群众团体大多没有实际运作，而且当其维护的利益与某些官僚维护的利益不同时，便不敢再坚持法律与原则。群众真正进入监督的道路还很长远。

　　当事人监督。当事人的监督是民主监督的一种形式，只有他们，才知道事实的真相，才知道案件是否被冤枉。在遭遇到不公正的判决时，他们应当有权利有机会讲出来。第一，他们应当有权利批评法官的不正确判决。在我国现行体制下，当事人这种权利没有得到充分保障，只有“拼死命”或后台硬的人才可能得到较好的保障。第二，他们应当有机会讲出来。但这种机会对广大当事人来说，仍是没有得到充分保障的，因为他们个人的力量是有限的。首先，舆论媒体也是“经济人”或“机会主义者”，它们在发表对法官的批评言论时不得不顾忌政法系统及政府、地方党委的态度。其次，舆论媒体记者和编辑也是“经济人”或“机会主义者”，当事人透露案件的真实情况，首先得满足了他们的利己要求。再次，新闻界喜欢找热点，如果案件不够大、不够冤、后台不够硬，也不太可能登。再其次，如果一、两家媒体登载过某个案件，没有形成全国性的轰动效应，也可能没有任何效果，法官和法院完全可能置之不理。

　　国内许多专家学者为法律的监督开出药方，其中深圳政协委员杨一平提出：成立社会民主司法监督委员会，建立新的司法监督机制。[52]

　　在此，笔者提出一种新的监督机制：人民法律委员会，或者人民监督委员会。[53]

　　在西方的政治理论中，有一种对政治架构的经济解释。依照这种理论，国家如同是一个庞大的“股份公司”，每个公民，不论贫富，均具有一份基本的人权，每一份基本的人权就构成这个庞大股份公司的一个份额。庞大公司的各种权力和职能被分解开，经过选举由一些专业化的人士担当，例如总统、州长、市长甚至港务局的委员等。任何一个职位的操作者均是全体“股民”的代表，或“代理人”。这些代理人受到股民们的监督，对股民负责，其严重不称职时会被股民们罢免，撤换。

　　同样的道理，法官是由于社会分工的原因，而被人们委托来专司中间裁判角色的特殊的一群人。从信息经济学[54]的角度，法官就是“代理人”，社会上的其他成员是“委托人”，法官应当向委托人负责。在“委托-代理”[55]框架下，极易发生逆向选择和道德风险问题[56]。代理人和委托人之间信息不对称，委托人并不十分清楚代理人的所作所为，同时，代理人不用对他的行为的全部后果负责。代理人的目标和委托人的目标常常不一致，代理人极有可能通过不可观观察的、表面上是为委托人谋利的行为来为自己谋利。由这个“代理问题”在社会上产生的福利损失叫做“代理成本”。代理人具有信息优势，即他所拥有和掌握的信息与委托人所拥有和掌握的并不对称，因而他有一定的斟酌情况做出决定的权力，即“酌情权”，这是他们为自己谋取特殊利益的前提。

　　在法的世界里，人们需要的是公平。进入裁断阶段，人们需要的是找到事实，做出公平公正的判决。如果我们的审判过程让文盲都能听得懂，让外行都能看得明，冤案一定不会多。如果我们法官的判决书能和西方国家的法官一样讲道理，并且以理服人，一定不会加剧人们对司法部门的不满情绪。如果作为人权主体的广大的公民群众的声音能够影响到法官的效用函数，一定能够产生出有中国特色的刚正不阿的包公式的法官队伍。

　　但问题是，刚才所说的都是“如果”。“如果”变成“现实”还有极长的路要走。不过，这里有一个极为简单的方法可以先行试用：学习引进英国历史上存在过的“衡平”法制。当然，笔者所说的不是原样照抄，而是有所改进创新。

　　这种有中国特色的新衡平法体系，即人民法律委员会或人民监督委员会的思路是这样的：社会应当以社区为基础，由一些群众自发性组织，如行业协会、学会、业主委员会等，组成社区内的人民法律咨询委员会。从某种角度说，这些组织是人们权利的代表，或者说是一定的人权的代表，或者可以认为它们更贴近于基层的人民的基础的人权。当人们在司法体系得不到公平时，可以到这里来伸冤。人们在伸冤时也可以请法律专家帮助自己，向法律咨询委员会陈述自己所遭受的冤案。法律咨询委员会经过审议，发现确有法官枉法裁判的事由，有权威召集法院的主审法官来解释。而新闻媒体应当及时报道，不得对人民的呼声予以阻挠。负责审理该案的法官必须到庭，让法官从神秘的高椅上走下来，面对人民，面对良心，面对“上帝”，就证据、庭审、逻辑推理、证据的采纳、适用的法律等问题做出公开解释，将自己的审判过程重现在阳光下。在阳光下面，相信司法腐败会得到遏制，“代理人”道德风险问题会得到根本的解决。

　　参考文献：

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　　2. [美]唐纳德布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年4月第1版。

　　3. 贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版。

　　4. 宋圭武：《机会主义问题研究——以中国为例》。

　　5. 田加刚龙良卿：《深圳法院多名法官遭到双规中纪委高官进驻广东》民主与法制时报 2006.11.6。

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　　8. 刘智峰主编：《走向司法公正――司法腐败纪实》，中国物资出版社，1998年12月第1版。

　　9. [英]詹姆斯·多蒂、德威特·李主编：《市场经济大师们的思考》，江苏人民出版社2000年9月1版。

　　10. 程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社，2001年6月第1版。

　　11. [美]理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年11月第1版。

　　12. [德]费尔巴哈著作选集(上卷)，荣震华等译，三联书店，1959年版。

　　13. 苗力田等：西方哲学史新编，人民出版社，1990年版。

　　14. 中共中央马恩列斯编译局：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版。

　　15. 北京大学哲学系外国哲学史编译：《十八世纪法国哲学》(西方古典哲学原著选辑)，商务印书馆，1963年版。

　　16. 曾康：《利己人性下的法官行为分析》，《西南政法大学学报》第5卷第6期，2003年11月。

　　17. 曾晓华　陈志兵：《杨一平等7名政协委员建议深圳率先设立社会民主司法监督机制》，《新快报》2002-03-07

　　18. 张晋元：《法和权利是可以计量的》，《法学理论前沿论坛》(第3卷)，科学出版社，2005年1月第1版。

　　作者博客：

　　[1] 本文是笔者多年思考法运行的结果，是系列文章中的一篇。“称”在此的含义是法官对自己个人利益用经济学方法衡量。

　　[2]　斯密以《道德情操论》和《国民财富的性质及其原因研究》(简称《国富论》)两部著作闻名于世。在这两部著作中他塑造了两个形象：“道德人”和“经济人”。在斯密那里，“经济人”利己与利他及整个社会增进福利并不矛盾，不能将“经济人”等同于“机会主义者”。

　　[3]成本一词在经济学里有着非常丰富的用法，对普通读者来说，把它理解为“花费”或“费用”即可。

　　[4] 　关于这一点，人们在论述斯密及其相关的“经济人”、“看不见的手”等思想时，没有予以足够的重视。实际上，“经济人”主观为自己，客观为别人是有条件的，即在遵守社会的法律和公共道德。若他违反这个条件，那就一定会给社会造成损害，而不会带来社会福利。

　　[5]　约翰·福布斯·纳什(John Forbes Nash)，天才的数学家，由于对非合作博弈理论中的均衡问题进行了开创性分析，获得了1994年度诺贝尔经济学奖。由于纳什均衡的提出和不断完善，为博弈论广泛应用于经济学、管理学、社会学、政治学、军事科学等领域奠定了坚实的理论基础。

　　[6] 谢识予：《经济博弈论》，复旦大学出版社，2002年1月第2版，页2。

　　[7]　参见[美]唐纳德·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年4月第1版，第6-9页。

　　[8]　贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，页6。

　　[9]一二：江苏一位有正义感的法官的网名。从事审判工作10多年，现从事行政文字与审判调研工作，发表论文及杂文、随笔近百篇。

　　[10]根据笔者及一些律师、当事人等与法官打交道的经验，当你有机会与法官交流时，他们多半会在案件的表象下谈关系，正像在行政管理和人们的社会交往领域一样。他们对要打招呼的同行们常用的术语是，请帮着把某个案子关照一下，并不是讲求事实与法律。在许多情况下，法官们有点类似于中世纪的行会，“法律人”成了一个特殊的团体，因而彼此之间的称呼是“哥”、“弟”，而不是按照我们的事业与理想称呼“同志”，或按现在社会上的习惯以职务尊称。

　　[11]　参见一二：《难以割舍的痛：法官辞职的深层思考》。

　　[12]　法律空间法律人社区　。

　　[13]　奥利弗·威廉姆森(Oliver?Williamson，1932.9.27— ) “新制度经济学”的命名者。他被誉为重新发现“科斯定理”的人，由于他的宣传功劳，才使科斯的交易费用学说成为现代经济学中异军突起的一派，并汇聚了包括组织理论、法学、经济学在内的大量学科交叉和学术创新，逐步发展成当代经济学的一个新的分支——“新制度经济学”。

　　[14] 宋圭武：《机会主义问题研究》。

　　[15] 这是发生在作者身边的一件事，有一系列文件资料为凭。

　　[16]在现代的社会中，依据其社会地位之高低，人们至少分为三个层次：上层、中层和下层。“法律的量，是指施加于个人或群体的政府权威的数量。针对被告的每一个法律行动是案件所引起的法律总量的一个增量。……社会学理论，能够预测和解释在所有这些情况中法律量的变量。”“案件的社会结构与每一项法律行为都有关系，包括给警察打电话、拜访律师、被逮捕、被起诉、庭审胜诉的可能性、处罚的严厉程度，以及上诉成功的可能性。用一个短语就可以描述这些影响因素：法律量的变化。”法律的量与社会地位有直接的关系。与冒犯了比自己社会地位低的人相比，那些冒犯了比自己社会地位高的人的人会受到更严厉的处罚。西方的法社会学的对具体案例的大量研究，阐明了“世界各地及贯穿历史的一条法律行为的原理：下行的法律严于上行的法律”([美]唐纳德·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年4月第1版，第6-9页)。

　　[17]　寻租理论的最早渊源，是1967年图洛克(Gordon Tullock)所写的论文，《关于税、垄断和偷窃的福利成本》,后来詹姆斯·布坎南(James Buchanan)等公共选择学者在此基础上进行研究，提出了两个观点：一寻租基本上是通过政治活动，即围绕政府的权力进行的;二是限制寻租就要限制政府。这一理论对于政府失灵问题有巨大的贡献，布坎南本人于1986年获得诺贝尔奖，与其对寻租理论的贡献有关。寻租理论发明后，在政治学、行政学、社会学和法学领域都有非常广泛的应用。

　　[18]转自王长城教授个人主页。

　　[19]　在许多劳动案件中，劳动者一方很难得到公平的判决。员工在进行劳动诉讼时，不但得到判决书输来的“负正义”，在庭审过程中已经倍受“负公平”煎熬。在劳动纠纷案件上，法官的处理有惊人的相似。原因很简单，因为劳动者弱者。只有劳动者拼死相争，才有可能找回“公平的判决”。在此，之所以给“公平的判决”加引号，是因为这是“迟来的爱”。迟来，意味着需要权利救济的一方又耗去多少时间和精力，失去多少可能发展的机会?参见李泓：《为何剥夺我的劳动权?》，《深圳法制报》，2003年1月28日《六年苦守“大水坑” 终得薪酬二万八》，《深圳法制报》，2002年9月25日;王子亻全：《苦苦追欠薪，历时十一年》，《深圳法制报》，2003年8月26日

　　[20]　参见田加刚龙良卿：《深圳法院多名法官遭到双规中纪委高官进驻广东》民主与法制时报?2006年11月06日。

　　[21]　霍姆斯大法官(Oliver Wendell Holmes，Jr.，1841—1935)和他1897年的演讲《法律之道》，都是美国法律史上最令人惊奇的神话，“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响，以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”(Phillip Johnson)，“可能是已有的关于法律的最好的论文”(Richard Posner)。

　　[22] [美]霍姆斯：《法律的生命在于经验—霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社，2007年2月第1版，第210页。

　　[23]同霍姆斯，第209页。

　　[24] 同霍姆斯，第211页。

　　[25] 同霍姆斯，第207页。

　　[26] 同霍姆斯，第208页。

　　[27]同霍姆斯，第210页。

　　[28] 同霍姆斯，第208页。

　　[29] 本杰明·N·卡多佐(Benjamin·N·Cardozo,1870—1938)，是美国社会学法学的代表人物，已在我国翻译出版的有：《法律与文学》、《司法过程的性质》、《法律的成长法律科学的悖论》。

　　[30]　[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译,商务印书馆1998年11月第1版，第2页。

　　[31] 同本杰明·卡多佐，第3页。

　　[32]同亚当·斯密，第43页。

　　[33]关于英国历史上国家并不给法官发放俸禄，法官仅依靠诉讼费收入生活且收入大大地高于社会平均水平，普通法与衡平法两大体系的法官在业务上互相竞争，并且影响到诉讼费收入和法官的个人收入的叙述，详见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社，2001年6月第1版，第149-198。

　　[34] 同亚当·斯密，第47页。

　　[35]贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，页5。

　　[36]　理查德﹒波斯纳，1939年1月11日出生于美国纽约，1981年，里根总统提名他出任联邦第七上诉法院(在芝加哥)法官至今。近10多年来，波斯纳在中国受到热捧，他的著作在中国翻译出版至少有《法律的经济分析》、《法理学问题》、《超越法律》等15种。

　　[37]参见理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年11月第1版，第135-142页。

　　[38] 波斯纳在这里使用了边际效用的概念。边际效用是最后一个增加的单位给人的效用。“边际效用”、“边际成本”、“边际收益”等在西方经济学中是十分重要的概念。

　　[39]　详细的分析见理查德·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年11月第1版，第156-167页，但波斯纳没有考虑存在司法腐败情况下的法官的效用模型。

　　[40]　同贺卫方，第5页。

　　[41]　限于本文的篇幅，这里对法官效用的分析没有深入展开。关于美国法官的效用函数的分析，波斯纳是着墨最多的，他在《超越法律》、《联邦法院：挑战与改革》、《正义/司法的经济学》这三本书中，用32开本近1000页的篇幅对法官和法官体系效用问题和运作机制进行研究。在中国，似乎这方面的研究是禁区，很少看到详细的分析。

　　[42]　北京大学哲学系外国哲学史编译：《十八世纪法国哲学》(西方古典哲学原著选辑)，商务印书馆，1963年版，第497页。

　　[43]　[德]费尔巴哈著作选集(上卷)，荣震华等译，三联书店，1959年版，第565页。

　　[44] 转引自苗力田等：西方哲学史新编[M]人民出版社，1990年版，第329页。

　　[45]在这方面最为形象生动的当属文艺作品.诸如：英国著名戏剧家莎士比亚笔下的夏洛克、法国著名作家莫里哀笔下的阿巴贡和巴尔扎克笔下的葛朗台作为极端自私的形象.其无度膨胀的利己人性受到了作者辛辣的嘲讽和抨击。

　　[46]中共中央马恩列斯编译局：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第243—244页。

　　[47]十八世纪法国哲学.北京：商务印书馆。1979年版，第649页。

　　[48]同十八世纪法国哲学，第463页。

　　[49]马克思恩格斯全集(第3卷).北京：人民出版社，1958年版，第275页。

　　[50]“不损人”，包括不损害其他个人的利益，不损害有关单位、团体、国家、社会的利益。同时，还包括不损害他人的非物质性利益。

　　[51]　参见曾康：《利己人性下的法官行为分析》，《西南政法大学学报》第5卷第6期，2003年11月。

　　[52]曾晓华　陈志兵：《杨一平等7名政协委员建议深圳率先设立社会民主司法监督机制》，《新快报》2002-03-07。

　　[53]关于人民法律委员会或人民监督委员会更细一点的叙述，参见张晋元：《法和权利是可以计量的》，《法学理论前沿论坛》(第3卷)，科学出版社，2005年1月第1版，第497-502页。