必须，必须，“必须回避”

　　经济领域，常有“三驾马车”之说，如世界贸易组织（WTO）、国际货币基金组织（IMF）和世界银行集团（WBG）是世界经济的“三驾马车”；作为拉动经济增长的最主要力量的投资、消费和出口，则是国民经济的“三驾马车”。在中国现行法律体系之内，常有“三大诉讼法”之说，即刑事诉讼法、行政诉讼法和民事诉讼法。在我看来，作为保障实体法实施、促进实体正义实现的三大诉讼法，也如同中国程序法领域的“三驾马车”，以其程序规则、程序制度和程序正义为驱动，拉动实体法实现法力增长，使容易堕落为“尸体法”的实体法不断“复活”。可以说，从程序法和实体法的辩证关系上观察，程序法律体系的“三驾马车”就是要时刻保证实体法的生命力，不至于使其如同“死法”一样沉闷、僵化。

　　水源、水渠、水流

　　但从程序法和人权的辩证关系上观察，程序法律体系的三大诉讼法又是作为保障、救济和捍卫人的权利的“三驾马车”，使实体法所固定下来的人的实体权利通过诉讼程序得以实现，同时也使程序法所固定下来的人的程序权利在诉讼程序之内得到保障。因此，所有程序规则和程序制度，其规则确立和制度构建的终极目的就是要保障人的权利。而连结程序规则和程序制度的创制与人的权利保障的链条，就是司法公平与司法正义。我在此不妨作一组比喻，如果将人的权利比作“水流”，那么，程序规则和程序制度就是“水源”，司法公平和司法正义就是“水渠”。正当且合理的规则和科学且可行的制度可以提供充足而洁净的水源，公平的司法和正义的司法可以提供宽阔而畅通的水渠，只有这样，才可确保水流没有紧缺、没有污染、没有曲折、没有堵塞。否则，一旦作为水源的程序规则和程序制度出了问题，那么，水流就会紧缺或污染；一旦作为水渠的司法环节或司法环境有了故障，那么，水流就会曲折或堵塞。显然，人对的权利的理想期待就是：权利内容丰富不紧缺、权利质量干净无污染、权利行使顺利不曲折、权利实现流畅不堵塞。

　　这只是理想的法治生态下的美好景象，现实却往往不尽如人意。要么作为水源的程序规则和程序制度不充足、不洁净，要么作为水渠的司法环节不宽阔、不畅通。前者即规则和制度层面的残缺不全，后者即司法环境层面的无可奈何。从充当水源角色的程序规则和程序制度而言，中国现行程序法律部门组成的程序法律体系，从总体上看似齐全，并以“三驾马车”之阵势俨然显现于国人面前，但假如从具体的程序规则和程序制度作出解剖，就会发现每一部诉讼法律总是显著地暴露出一些隐痕或硬伤。行政诉讼法已经颁行20年，虽然说在当时终于打破了行政诉讼适用民事诉讼法律规则的旧传统，但这些年来行政诉讼法的自我磨练和众人指陈，也使其不可掩盖的弊端越来越突显，修改行政诉讼法的呼声接连不断；民事诉讼法由早年的试行法变为现行的非试行法，尽管曾在几年前遭遇一次不大不小的修正，但也主要限于执行程序、审判监督程序等少量程序规则，对一些直接殃及“水源”的规则和制度并未触及；刑事诉讼法在“三驾马车”中历史最为悠久，早年也经历过一次修正，但这部看似最为敏感、最被调侃、最多呐喊的“马车”，虽然浑身是伤，却因多家利益拢聚者的你争我斗而一直没有再次接受正规“手术”。如此一来，原本承载提供优质、充足水源之使命的程序规则和程序制度，究竟又是如何供给水源、供给了什么样的水源，就不得而知了。

　　与此同时，作为“水渠”的司法环节又是面临怎样的司法环境，司法公正的发育程度和实现程度又是如何，相信作为中国司法的观察者、亲历者和感知者，也或多或少、或深或浅地对当前司法环境感悟着、无奈着、期待着甚至绝望着。我并非无厚道地对中国司法作出恶意推测，而更愿意认作这是赤裸裸的现实。水渠不狭窄不宽阔，堵塞不畅通，就会导致作为水流的权利有曲有折，有堵有截。此时，如果作为水源的程序规则和程序制度再有紧缺和污染，那就使人的权利的实现越显艰难了。如此情景之下，任凭规则完善和制度改革叫得再响，任凭司法为民和以人为本口号喊得再亮，权利的顺畅实现也总因着规则和制度的残缺以及司法环境的不尽如人意、不尽如法意而步履维艰。

　　我漫无边际地扯出这些，仅仅是想为本文提供一个简短的导语。不同的程序规则和制度提供多股水源，以“三驾马车”确立的回避制度为例，该制度创制愿意应是提供充足和洁净的水源，如再有公平正义的司法环境为提供宽阔而畅通的水渠，当然可借此见得人的权利的实现如同流淌着的上乘水流。例如，行政诉讼法第6条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”民事诉讼法第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”这两部诉讼法还分别规定了相应的回避规则；刑事诉讼法尽管没有明文表彰实行回避制度，但也专章规定了较为详尽的回避规则，从而形成了刑事诉讼法上的回避制度。显然，回避规则和回避制度为人的权利的实现提供了水源，那么，这一股水源是否充足而洁净呢？

　　立法原意、立法者原意

　　按照立法时间顺序，我先来亮相三驾马车的回避制度原形。30年前的刑事诉讼法（1979年）专章规定回避，第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。该法还规定这些回避规则适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

　　20年前的行政诉讼法（1989年）虽未专章规定回避，但在“审理和判决”一章中专条专款确立了回避规则，第47条规定，当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。该法也规定了回避规则适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

　　近20年前的民事诉讼法（1991年）专章规定了回避，第45条规定，审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。第46条规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。同样，该法也规定了回避规则适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

　　从上述不厌其烦地条文列举来看，程序法律体系的“三驾马车”对回避制度的创制也各有不同。在立法赋予回避者的态度上，刑事诉讼法的立场是“应当自行回避”，行政诉讼法的立场是“应当申请回避”，民事诉讼法的立场是“必须回避”。在立法规定的回避情形上，刑事诉讼法规定的最为丰富，民事诉讼法次之，行政诉讼法最为概括。在立法规定的适用主体上，也有范围上的差异，在复议权利以及答复方式、期限也有显著差异。

　　在此，我想以民事诉讼法规定的回避态度、回避情形及回避程序为例，尝试着探讨一组耐人寻味的范畴，即立法原意和立法者原意。前者是一种自然法意义上的纯粹法律思维引领下的立法本性、本能和本意，后者则是一种融合或介入了社会多元利益主体以及这些主体的多元利益的非纯粹法律思维引领下的立法者本性、本能和本意。为了让我的读者对这组被我人为界定的范畴更易接受，我不得不以“回避”这一具体的程序规则和程序制度对此作出进一步的具体阐释。从民事诉讼法规定的回避态度看，只要存在法律所列举的三种情形，相关人员就“必须回避”，即只要存在“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属”，“与本案有利害关系”，“与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”，审判人员、书记员等就“必须回避”。

　　从这三种情形来看，立法明显是按照狐疑程度进行排列的，即所列关系与审判人员之间关系的显著程度以及对案件公正审理的影响程度高低进行排列。从关系的角度观察，第一项所列举的关系，利害程度最严重，即自己审自己，或者自己审理自家人；第二项所列举的关系，利害程度次之，立法仅言明“与本案有利害关系”，在解释上，应认定其立法愿意为既包括与本案当事人有利害关系，也包括与本案诉讼标的有利害关系。但此利害关系（在立法推定上）显然没有自己和近亲属的利害程度大；第三项所列举的关系，利害程度最轻，仅言明“其他关系”且“可能影响案件公正审理”。其次，从各种关系对案件公正审理的影响程度上观察，第一项和第二项所列举的关系，在立法推定上应当认定为“确定”对案件公正审理造成影响，而第三项所列举的关系，仅为“可能”对案件公正审理造成影响。

　　民事诉讼法的读者可以善意地推定立法的原意在于排除一切可疑因素，以保证案件公正审理。这一善意的推定可由该法确立的回避规则和回避制度加以解释。首先，除了第一项回避情形中列明审判人员与当事人或当事人的代理人的亲属身份法律关系之外，第二项所称“利害关系”和第三项所称“其他关系”，均未限定为法律关系，解释上应当认定为法律关系和非法律关系均包含在内。这反映了立法对一切可疑关系的绝对排斥态度；其次，从立法对所列举关系与案件公正审理的牵连性上分析，前两项关系（即人格关系、身份关系和利害关系），只要存在，立法就推定必然或者确定地影响公正审理。哪怕在事实上有一个绝无偏私的法官，只要其存在上述两项关系，就无条件地推定其无法做到公正审理，直接否定了最公正法官的公正品性。不仅如此，在第三项“其他关系”与案件公正审理的牵连关系上，立法则使用了“可能影响”的表述，即只要存在影响公正审理的可能，不管这种可能性或大或小，均符合回避情形，必须视为可疑因素加以绝对排斥。再次，从立法赋予回避者的回避态度来看，只要面临上述三种情形，就“必须回避”，而不是“应当回避”，更不是“可以回避”，可见立法对作为一股水源之回避规则和回避制度创制的充足与洁净之善意。最后，为防止法官不自觉地“必须回避”，立法还赋予了当事人的申请回避权利，即规定“当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避”，这样，至少在回避程序启动环节，为立法排除一切影响公正审理的可疑因素提供了尽可能的程序保障，足见立法之善意。

　　可见，民事诉讼法的立法逻辑就很清楚了：只要法官自己审自己，或审自己家里人，或与本案有利害关系，就“必须回避”；只要法官与本案当事人有“其他关系”且“可能”影响公正审理，就“必须回避”！只要满足这些情形，回避是法官的义务。在此意义上，民事诉讼法同时规定当事人的申请权，就叫人觉得有画蛇添足之嫌。因为即便当事人申请了，只要在事实上符合几种情形，法院就必须批准，批准是法院的职责，驳回就是违反了“必须回避”的义务以及必须批准的职责。从立法逻辑上说，只要符合上述几种情形或之一，如果法官没有“必须回避”，法院没有“必须批准”，不仅是对法官义务和法院职责的违反，更是对立法逻辑的违反。那么，在“必须回避”的前提下，规定当事人申请权的意义何在？在我看来就是通过审查程序来查明有无人身关系、利害关系和其他关系，在有“其他关系”的情况下有无影响公正审理的“可能”。

　　如果对民事诉讼法规定的回避制度的观察到此为止，至少从立法原意上推定，立法对回避规则和回避制度的水源保障是善意的，良性立法也必须对此加以确保。但如果对回避制度继续进行立体式观察，就会发现立法并未彻底地将其善意进行到底，而是将回避制度这一原本充足而洁净的水源变得紧缺而污浊。在此，我不妨从以下几个方面进一步解释我的上述结论。

　　一是申请回避时要求当事人说明理由，即第46条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由”，而法院驳回申请时，却根本不要求告诉理由的，“无理由驳回”，即48条规定“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。”这就不平衡了：申请要有理，驳回却无理。立法关于回避程序的两端，出现了有理申请与无理驳回的极端怪象。

　　二是为法院留足了审查决定的巨大空间。单是从第二项情形“与本案有利害关系”以及第三项情形“与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正审理”来看，“利害关系”之“利害”判断，“可能影响”之“可能”判断，名义上，申请方和被申请方都有判断权，但最终命运却掌握于法院即被申请者。即，是否有利害关系或其他关系及是否可能影响案件公正审理，实质上的判断权交给了被申请方的人民法院。再加之驳回申请时不必说明理由，所以，最终的判断只有结论没有证明。无疑，法院在回避申请程序上起到了压倒一切的决定性作用，真正操纵回避程序的不是当事人和法院之间的共同推进，而是法院单方控制，且是无理由控制，这种无理由的控制还有明确的法律依据。这使立法排除一切影响公正审理的可疑因素的善意大打折扣。

　　三是复议的无头无序，形同摆设的救济。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。这是民事诉讼法的明文。回避制度中的复议程序规则，更是为优质水源的提供制造了另一层障碍。首先，复议的申请时间限定于接到决定时，只有申请复议的时间点，却无复议申请的时限。显然，这剥夺了复议申请人的证据采集机会。其次，复议的申请次数限定于一次，比行政诉讼法只笼统地规定“可以复议”更加具体化，创制了一次复议即终局的程序规则。再次，复议期间，被申请回避的人员并不停止本案的工作，也就是说，即便复议合理，事实存在着影响案件公正审理的因素，立法也要放任这一因素持续存续于案件审理行为。最后，复议申请的决定依然是不需要理由，又为法院无理驳回制造了制度空间。

　　在行政诉讼法和刑事诉讼法中也存在着几乎同样的问题。这些或重或轻、或大或小瑕疵的存在，我尽量不去恶意地歪曲立法之善意，更愿意去合理怀疑、有理推断这是立法过程中部门利益的侵入对立法的影响。博弈立法的现实，在事实上也的确能够证明我的怀疑和推断。立法本来是正义地调整社会关系，不应让过多的部门利益、行业利益无端渗入而使立法行为变得扭曲甚至腐朽起来。如果部门利益或行业利益对立法所确立的规则和制度产生了实质性影响，那么，法律的读者在解读规则和制度时，就不应污蔑为立法原意，而应界定为立法者原意。在这一意义上，我更愿意将立法原意和立法者原意区分开来。前者代表良性立法之纯真本意，后者则是立法者屈服于外来因素的不当干扰而使本意的纯真变得减弱或丧失。就回避制度而言，“立法原意”就是尽量排除一切干扰公正审理的可疑因素，“立法者原意”却是宁可牺牲当事人利益，使回避申请完全流于形式、形同摆设，也要尽量避免法院在回避程序中的被动、尴尬或现眼，以从形式上维护权威的司法和司法的权威。不是在立法原意层面从正当而合理、科学而可行的制度规则上产生的司法权威，而只是在立法者原意层面从不正当不合理、不科学不可行的制度规则上炮制的司法权威，只能使司法行为因无法释放其本应有的公信力而变得更不权威，也就不可能产生真正的带有强大公信力的权威司法。

　　司法思维、司法者思维

　　立法原意的真诚和善意，足以给人们带来可敬又可信、可畏又可爱的法律成果，即正当而合理的规则与科学而可行的制度。这一基于纯粹法律本真意义上的自然正义对那些掺杂了形形色色利益纠葛的立法成果是排斥的。因为前者是立法原意，后者则是立法者原意。当立法不是完全建立在自然法则基础之上，而是承载了诸多社会及政治属性的话，这已经使原本趋于理想化的法律成果变得世俗了起来，所谓法律修改或完善的任务也就是使规则和制度更加正当、合理、科学、可行。对此，人们对法律本身总归不会轻易失去信任，而是充满了趋于理想化的美好期待。根据我在前文提到的水源比喻，规则和制度的缔造者就是水源的供给者，即立法者。立法者没有提供充足而洁净的水源之时，人们自然要拒绝水源的紧缺和污染，根据“谁污染谁治理”的规则，立法者必须要不断修改、完善法律，以使作为水源的规则和制度更加洁净。

　　然而，即便立法者勤勉地回应了人们的修法、变法呼唤，使水源变得更加充足和洁净，可是，倘若作为水渠的司法渠道出现狭窄、拥堵之怪象，同样也不可能使水流畅通无阻。如果我可以再次直言不逊的话，可以说，造成这种司法渠道不顺和堵塞怪象的“祸首”是中国的政治与司法体制的有失顺畅，而“罪魁”则是来源于一种司法思维和司法者思维的天壤差异！

　　就司法审判而言，“司法思维”应遵从法律思维，“司法思维”的属性就是法律思维；但“司法者思维”却未必是法律思维，我更愿意将其表述为“法院思维”。司法思维是法律思维、法治思维，司法思维指导下的司法活动是真正的司法，是没有掺杂外来异味的纯粹司法，也是对宪法和法律的尊重和捍卫；司法者思维则并非法律思维、法治思维，司法者思维指导下的司法活动并非真正的司法，而是掺杂了外来异味的非纯粹司法，本质上不是司法，有可能是政法或者政治，甚至有时候干脆可以说就是一场游戏。于是，在司法审判活动中，就有了司法思维与司法者思维的冲突，或者说法律思维与法院思维的冲突。相信我的读者会有足够的心胸理解我的这一初次界定。

　　还是回归到我所关注的“回避”。尽管立法原意上的回避制度的善意无法掩盖立法者原意所酿造出来的一滩烂泥，但如果法官抛弃法院思维，回归法律思维，还是能够理解中国民事诉讼法第45条之立法原意的，那就是，必须，必须，“必须回避”，而不是，滥用，滥用，滥用驳回。“必须回避”的规定意义大得很，即尽量排除影响审理公正和司法公正的一切可疑因素！即凡是有这样那样的关系且只要对公正审理构成影响可能的，都“必须回避”！而法律规定的“关系”也特有讲究，它没限定于“法律关系”，而只是说“利害关系”或“其他关系”，可见，排除影响司法公正一切疑点的立法原旨就更明显了。如果有人坚持认为，这样会让法院徒增麻烦，回避申请满天飞，那我不得不作出回应，这种“坚持认为”依旧是司法者思维（法院思维），而不是司法思维（法律思维）。很显然，作为司法者应该无条件地尊重宪法和法律，司法活动中也应该以司法思维或法律思维指导者每一个司法细节，任何躲避立法原意、屈从立法者原意的思维都是司法者思维或法院思维，这自然就会背弃善意的立法原意，也就与法律所崇尚的正义价值南辕北辙了。具体到回避制度，作为怀着司法思维（法律思维）的司法者，应该尽可能地自觉排除一切可能影响案件公正审理的可疑因素，而不是揣着司法者思维（法院思维）殚精竭虑地让这些可疑因素一直萦绕在当事人的合理怀疑与案件的持续审理行为中。

　　话说回来，能够与本案当事人有“身份关系”，与本案有“利害关系”或与本案当事人有“其他关系”的案件，总不会占据大多数。以我起诉中国移动通信集团上海有限公司案为例，在首次开庭时，我的诉讼代理人向法庭提出了法官和书记员的回避申请，因为我方有理由怀疑他们是中国移动的客户，无理由相信他们不是中国移动的客户。相比法院受理的其他案件，以中国移动为原告或被告的案件，不会占多数，即便审理法官确实为中国移动用户，这种回避申请也不会必然给法院增加额外的负担，也就不会出现因回避增加法官调度和配置成本的问题。但只要具备了45条第二项或第三项的情形，就“必须回避”，别无选择。驳回的理由除非是，他不是中国移动的客户，或者也无其他关系，且能够证明绝无可能影响案件公正审理。但后者的证明难度很大，且说服力微小，那驳回的唯一理由就只剩前者了。

　　但法律又采取了“申请要有理驳回可无理”的态度，那么，当事人即便申请、复议亿万遍，也无济于事。更何况，中国民事诉讼法只规定了“一次”的复议权限。我历来的视野狭窄，让我无法对国外回避制度作一比较，但我可大胆想象，在一个法治环境，回避应该是作为保障司法正义的基本诉讼制度。但仅就我能看到的中国程序法领域的“三驾马车”来说，我可以不客气地大致作出与他人高度重复的判断结论：中国诉讼法确立的回避制度和回避规则在很大程度上形同虚设。因为，本应充盈着无限善意的立法原意，却额外承载了受制于诸多外来因素干扰和多方利益博弈的立法者原意；更因为，原本唯一指望它能发挥回避制度原初功效的办法，是法官自觉的司法思维（法律思维），但在目前的诉讼环境和司法气候下，法院大院里，或者法庭小屋内，到处弥漫的又仿佛是一种先天的司法者思维（法院思维）。

　　也许，当立法原意和立法者原意真正统一之时，即立法所创制的规则和制度能够提供充足而洁净的水源之时；当司法思维和司法者思维彻底接洽之时，即公平正义的司法能够提供宽阔而顺畅的水渠之时，总之待到当前诉讼环境或司法气候发生变化之后，才有可能还原立法原意，那就是：必须，必须，“必须回避”！

　　（作者单位：上海政法学院法律系）