美国法律专业人员之伦理规范

　　一、 引言

　　美国宪法规定联邦与各州，各司其司法管辖权与法律，实行由民间独特法律专业人士培养制度，及采取当事人进行主义使得诉讼上需仰赖律师专业人士甚于他国，亦使美国的律师人口数为全球之冠，并建构了一个对美国司法制度扮演重要角色的律师行业。

　　在1970年，美国大约有三十五万名律师。在1983年以前，这个数字就已攀升到六十万，而在1992年，达到七十五万人。虽然全美的人口持续增加，然而从事法律业的人口数却增加的更快。在1970年，律师和美国人口的比例约为1比572，到1970年，为1比310，在二十世纪末，则为1比275以下。自1963年至1974年以来，从法学院毕业的人数已增为原来的三倍之多(从九千人成长到二万七千人)，在1994-1995，美国法学院授与了二万九千三百四十九个法学位，这个数字比1994年又往上增加了55%。

　　美国律师业的结构一直在变化中，主要是因为女性与少数族群参与律师业人数的成长。这项改变可从法学教育人口数比例中清楚观察到。在1963年，近四万七千人左右进入美国法曹协会(American Bar Association, ABA) 所认可的一百三十五所法学院就读，女性当时只占3.5%的比例。到了1994年，在美国一百七十七所获ABA认可的法学院的十二万九千名入学者中，女性所占的比例已攀升到43.7%。

　　少数族群的人口在法学院也有明显的成长，在1977年，约有五千三百名非洲裔美国人入学，占全国法学院学生的5%。到了1994年，这数字增加到九千六百八十人。西班牙裔美国人则自二千五百三十一人(1977年)攀升到六千七百七十二人(1994年)，而亚洲裔美国人则是自一千三百八十二人(1977年)上升到七千一百九十六人(1994年)占全国法学院学生的10%[1]。

　　美国律师业规模之大，不只一般民众感到惊讶，连美国律师本身也都如此认为。美国律师行业尚不断在扩张成长中，律师人口和美国人口数当然有绝对密不可分的关系。专精法律专业的律师于案件中所展现追求正义与捍卫司法的态度，使律师成为「法律正义的捍卫者」并成为美国司法制度基石之一[2]。

　　如同其它国家一样，法官、检察官与律师是一国司法制度中的法律专业人员，在社会普获期待。美国今日司法普受美国人民尊重，最主要的原因是法律专业人员有高度的专业训练，更有严格的自律规范。

　　美国法律专业人员于法学院毕业后祇有一种考试就是州(state bar examination)律师考，通过州律师考试成为律师后，经过执业数年后，得以经过州长任命或全州或郡的选举成为州、郡检察官或法官;在联邦，则由总统提名，国会任命而成为联邦检察官或法官。

　　由于各州皆要求检察官与法官要加入各州的法曹协会，因此在美国，律师、检察官与法官归属同法律专业人员，皆受法曹人员伦理规范。由于美国法曹人员伦理规范内容明确与适度执行，使得美国法律专业人员能在专业外，并要求自己的言行不得破坏司法的尊严、斲伤人民对司法的信赖。

　　本文将以美国经验就影响司法公平性与正义的法律专业人员为何需恪遵伦理规范之必要性加以讨论。

　　本文首先将介绍美国法律专业人员的养成、法官与检察官的任命程序，并对法律专业人员在美国司法中扮演的角色与宪法在诉讼中赋予刑事被告律师辩护人之权利、对律师在宪法人权保障之角色予以分析。

　　践行法律专业人员伦理规范与当事人进行主义是美国司法获得美国人信赖的主要原因之一。是以，本文将就律师与委任人之关系来阐述律师与委托人间律师应避免利益冲突，律师对委任人之保密义务，与律师业务过失及委托人的救济途径加以探讨。

　　另外，就与委托人息息相关的律师收费与律师业务推广(广告营销)的规范加以论述，最后，本文亦对法官与检察官的伦理规范和惩戒规范，与企业内的法务人员的伦理规范加以论述。

　　二、美国法律专业人员的角色─法律正义的捍卫者

　　「人」是影响法制成败极重要的关键，[3]因此法律专业人员是否恪遵职业伦理，攸关人民是否能信赖司法的因子。

　　影响司法的「人」包括了一般百姓，与法律专业人士。一般人由于不具备法律知识，祇有些许的法律常识，一般人无法上法庭应付复杂的司法诉讼程序，与适用庞杂实体法，因此一般人民了解法律的管道，除了大众媒体与民众之间经验传递，但参与诉讼时，则需仰赖法律专业人员的协助，才能获取公平与正义。由此可知，一个司法制度是否能有完整的发展，普及一般百姓的法律常识，亦是一国司法为全民信赖的重要支柱。

　　法律专业人员是真正能影响司法的关键「人」。法律专业人员之范围在美国有广义说与狭义说。广义说之司法人员涵指法学院学生、法学院教授、律师、检察官与法官(大法官);狭义说则指律师、检察官与法官(大法官)之法律专业人员。一般所指法律专业人员多采狭义说。

　　律师、检察官与法官在美国司法制度中，各司其职以捍卫司法正义，保护人民权利。律师在美国有揭发证据之权利(Discovery)、遴选陪审员(Jury)、诘问证人(Cross-examination)与享有律师与委托人间之特有权利，使得律师得以充分保障委托人在诉讼上之权益。

　　由于美国采普通法(common law)制度，诉讼进行程序采当事人进行主义，使律师在民事诉讼与刑事诉讼进行中，为保护委托人之诉讼利益时，皆采取主动积极之态度，对于来自检察官与法官不公平的司法对待，常能适时引用相关诉讼程序与利用媒体博取正义，以确保委托人之权益。因此，在美国，律师积极勇于任事捍卫委托人权益，对美国司法正义的展现扮演了重要的角色。

　　在美国，检察官属司法行政部门，守护政府利益，保护百姓宪法上之权利不受非法侵害。因此检察官扮演「政府律师」(Governmental Attorney)之角色，在行政法与刑事诉讼法上为政府权益与州和联邦人民之权益，依法提起公诉，是以，美国检察官在保护人民宪法上之权益扮演政府履行宪法上义务之职责。

　　最后，法官在整个法律程序上扮演了司法正义最后把关者之角色。在法庭上法官扮演了绝对主导者之角色。由于法官个人价值观会影响案件之审判结果，为此，美国采当事人进行主义，使法官的角色是扮演使诉讼双方当事人立于平等地位，不论是民事诉讼中的双方当事人(或双方委托律师)或刑事案件中被告(或被告律师)与检察官的地位在法庭内是平等的，即不得因职位关系而影响其在诉讼上之地位。 [page]

　　当事人进行主义的宗旨让所有的诉讼争议能因诉讼双方当事人的交互诘问而使事实愈辩愈明，要使陪审团相信案子事实需由证据来支持，证据是否有呈堂证据力则由法官依联邦或州的证据法则来判定，因此在美国的普通法系统下，法官主要扮演的角色是主持一个公平与正义的审判程序，而非主持一个完美无暇的诉讼。

　　律师收费的多元化(固定费率与胜诉酬金)使百姓不会因无钱而提不起民事诉讼，宪法保障刑事被告有权获得辩护人辩护和陪审团之陪审，使得刑事被告不因有钱或无钱皆得以获公平之审判，而律师于获得严格法学教育与在职训练时数之要求，使得律师得以最高的专业提供诉讼当事人之需。

　　检察官与法官所为公部门之司法人员是公益的代表，有追求「真理」的责任，为符合百姓高度之期许与宪法保护人民权益之规范下，无不以捍卫宪法为己任，检察官与法官在出任前，都是公众认同的好律师，不仅有名且有利，在成为检察官或法官后，在抗拒贿赂与腐化恶习抗拒力较大。

　　美国由于律师、检察官与法官深知自己在司法制度上扮演之角色，外在并有严格的法曹人员伦理规范，虽然仍有少数害群之马，但是大多数美国法律专业人员皆能以自身高度的法律专业素养，高度遵循法律专业人员的伦理规范，再加上司法制度上之设计：如采陪审团制度，当事人进行主义，公开审判与相互诘辩制度等，使得司法透明度极高。

　　美国百姓得由媒体现场转播重要案件，补以专家分析案件与对案件相关法律之内容与程序之进行加以解说，培养百姓对法律之认知。外在环境促使法律专业人员要不时吸收最新法律信息，并督促法律专业人员以成为「法律正义的捍卫者」自许。

　　三、进入美国法律界之门坎

　　美国法律专业人员之训练与养成，主要是由民间负责，政府负责提供撷取人才进入司法部门的管道，期望遴选最佳的法律专业人员来为美国司法服务。

　　美国法律专业人员之训练的肇始起于法学院，正式成为法律专业人员则于法学院毕业后，通过律师考后进入律师市场开始。

　　美国各州(states) (各州这个字词，在本文以下系指称美国各州及美国附属地区之统称)对于律师资格之取得及其执业资格取得的程序，有着相当一致的规范。

　　律师须取得其所欲执业州的管辖法院的律师执照始可执业。这些管辖法院并不只限于全美五十州，还包括了华盛顿特区 (Washington D.C.)、波多黎各 (Puerto Rico)、关岛(Guam) 及美属维京群岛 (Virgin Island)。

　　除了少数州例外情形，获得律师执照的前提要件包括须一般大学毕业，法学院毕业，通过律师考试及各州律师考试品德调查委员会(Character Committee)的品德审查。另外，有些州规定，律师执业前须被强制加入当州的法曹协会(state bar association)。

　　和其它某些国家不同的是，对于符合律师执业资格要件，开始从事法律业务之前，并没有要求必须修习法律课程达一定年限的限制，而祇要修满一定学分数为以足。

　　在过去的一段时间，美国有许多州曾经规定欲取得律师执业许可必须为当地的居民，但在1985年Piper案件中，联邦最高法院判决新罕布什尔州的规定违反美国联邦宪法居民迁徙的自由[4]。

　　几乎所有的州都规定申请人须取得美国法曹协会所认可的法学院学位的资格。但有些州，如加州(California)许可由该州认可;但没有获得美国法曹协会认可的法学院毕业生的执业申请。但是这些仅有加州认可，而非由美国法曹协会认可的法学院毕业生，在美国通常无法获得其它州的律师资格认可。

　　取得某(甲)州的执业许可并不当然就代表可以在他(乙)州营业。因此，取得纽约州 (New York) 的律师若未取得俄亥俄州(Ohio)法曹协会许可或通过俄亥俄州律师考，就在俄亥俄州执行法律业务，将会违反俄亥俄州禁止非俄亥俄州律师非法执业的规定。

　　虽然法规禁止未得特定州的州法曹协会不得在该州执业，但一般而言，各州多允许外州律师得在该州从事他州法律咨询活动。

　　因此，例如A州律师得在B州提供A州的法律咨询。在美国各州考律师需要同时考州法与联邦法(multi-state Bar Examination[5]，因此于通过美国任一州的律师考的律师，则不须另外通过考试，同时也取得联邦法院的执业资格。[6]

　　美国有五十个以上的州律师考试，对于律师跨一个州或两个州的执业许可，有着不同的规范，亦产生了一些问题。

　　就其法律规定，严格来说，各州甚至明文规定他州律师在未取得该州的执业许可的情形下，禁止该名律师在该州境内提供该州州法或联邦法等的法律服务。此乃因为各州认为他州律师在了解该州之法律情形有限下，并不能够胜任，而且也不适合提供客户该州州法的法律服务，甚至于未准许未获得该州许可的他州律师不能在该州境内提供其它州州法的法律服务。

　　然而，基于某些现实的考虑，各州都有意容忍未得其州许可的他州律师可在其州境内提供法律咨询的事实，只要该名他州律师在其州境的停留是短暂性的，并且其法律服务的提供是附带地和该名律师所执业的州法相关。

　　由于这项容许，对于需要有跨州法律服务的委托人而言，只须委任其所居住州的一间法律事务所来代理诉讼即足，而不用再额外去他州去寻找他州的律师来协助。

　　为取得他州执业许可，律师可以透过申请(motion)的方式，取得他州法院的执业律师资格。这意味着律师可以向法院要求准其加入该州的法曹协会，而不需要通过该州的律师考试便可取得在当地执行律师业务资格。目前全美约有一半的州是采取「声请许可制」。这些州当中，有不少法院还规定声请人尚须具备在其原许可州执业的最低年限资格，通常是五年。

　　联邦最高法院曾做出一项判决，对采取声请许可制的州，若要求律师在其州内担任全职律师[7]。则不得再进一步要求该名律师定居在该州，此禁止偏好本州岛公民原则 (prohibition against one's own citizens) 是基于宪法保障美国每州公民均得平等互惠，享有各州公民享有之「一切的特权和豁免」(all Privileges and Immunities)条款[8]。

　　至于非采申请许可制的州(或者律师不符合声请许可律师的资格要件)，对已在他州取得律师执业资格的声请人，则规定必须通过律师考试(customary bar examination)，或者某些州会要求通过简易的律师检定测验(a shorter examination)。 [page]

　　针对律师申请人所做的品格调查，目的是为了确认申请人是否不诚实或有精神上的疾病而不适合律师执业。某些州对曾犯有重大刑事罪行之申请者，将会被自动排除申请执业律师案件。虽然各州要求律师申请人宣誓与确认恪遵美国宪法及该州宪法，但是不能利用律师考试来测试律师申请人的政治立场[9]。

　　各州对律师考试资格要求有着明显地不同。大约有二十四个州允许外国法学院的毕业生亦可参加该律师考试。例如，一些州允许外国法学院的毕业生申请律师考试，只要他的国家是普通法系国家即可。另外一些州则要求这些来自普通法系国家的法学院的毕业生，须至少就读美国法学院一年。

　　美国法曹协会每年都会出版专门书籍介绍美国各州及其地区的律师执业许可规则，其中也包括了外国法学院毕业生的申请参加律师考试的资格规定[10]。因此，非美国公民，申请人的资格不符合某州规定的律师许可条件，不见得就会遭到其它州的排除[11]。

　　四、法律专业人员执业之伦理规范

　　各州对于法律专业人员的执业伦理规范并不仅止于执业许可而已，而是持续地规范着律师整个执业生涯。虽然各州的律师法规的内容不尽相同，但在重要的伦理规范层面的目的却极为一致。

　　各州所有的相关规定中，最明显不同的区别是法曹协会的角色。在美国数个全国性的法曹协会中，创立于1878年的美国法曹协会是最著名的机构，全美国近半的律师都是这个协会的会员。但是，美国法曹协会实际上是一个私人机构，并未拥有任何政府享有的公权力 (government authority)，但美国法曹协会因拥有众多美国律师，因此美国法曹协会对美国律师拥有高度的影响力。例如，美国法曹协会出版律师行为模范文件(model documents)，已成为美国律师职业伦理规则 (ethical rules) 的指南。

　　由于美国各州享有高度司法自治，因此这些律师伦理规范模范文件仅具有建议性。美国各州的法曹协会或法院可以自行决定是否采用或修改美国法曹协会法发行之律师行为模范文件内容，或是完全不采用。而州一旦决定采用，即使美国法曹协会前后出版的版本有明显的增修，各州仍能自由决定要实行哪一个版本[12]。

　　美国各州设有州法曹协会。在某些州，这些法曹协会和美国法曹协会同样都是私人组织，律师可自由选择是否加入或退出各州的法曹协会。然而，大部分的州强制规定律师须加入州法曹协会始可执业。目前采强制规定的，如加州(California)、佛州(Florida)及德州(Texas);实行自由加入的，如纽约州(New York)、伊利诺伊州(Illinois)及麻州(Massachusetts)。

　　对于采强制加入制的州而言，州法曹协会可以为一规范律师执业伦理的有效机制之一。州法院透过该州的法曹协会的协助，对其成员提供法律专业训练、法律在职教育、及职业伦理规则之发布与解释等。

　　除了州法曹协会以外，各州尚有许多地方性法曹协会，如市法曹协会及郡法曹协会，但一般而言是采完全自由加入的性质。

　　对于法律专业人员的规范权限是否应归于法院管辖，美国各州法院看法并不一致。对于各州的立法部门所制定的法律专业人员规范，包括律师的执业资格许可及撤销要件等，法院对其是否介入法律专业人员之伦理规范有着高度的怀疑。通常，法院认为，既然法院有允许律师执业的权限，因此对于执业律师的执业伦理规范权限，亦应属于其固有与专属的管辖权限范畴。

　　除少数的例外，几乎各州的最高法院对律师执业皆拥有最终的管辖权力。在纽约州 (New York)，甚至中间上诉法院 (intermediate appellate courts) 也享有部分规范律师的权限。

　　法院享有律师行为规范固有权力的来源，其一是基于该州的州宪法明文规定，另一是基于「权力分立」原则(the separation of power doctrine)，依据该原则将政府权力划分为三个权力：行政、立法及司法部门行使。每个权力部门皆有其固有权力范围，且其它部门不得侵犯的范畴，而其中的司法权就包括律师执业的规范权限，其它的权力部门不可侵犯司法权专属的权限范围。

　　规范律师执业的司法权限适用于所有律师执业行为。律师执业的范围非常地广泛，包括了提供客户法律服务、法律事务上之咨询或者代理客户处理有关法律事务。另外，代理客户出庭或审判场所，撰写契约文书或其它法律文件，提供客户法律上的意见或建议等等均为律师执业行为。

　　有部分州的法规过去曾打算授与非州内律师公会的人员某些律师执业的权限，但为州最高法院所不许，因为，州最高法院认为这将违反州宪法，除非法院允许非本州岛律师莅庭或由立法机构订定法规。

　　另外还有一些专业人员的行为看来似乎是律师执业行为，但事实上则否。对于这种情形或可归诸于历史发展结果或是特殊团体对政治的影响力使然。例如，美国会计师 (accountants) 被允许对美国最复杂的法规─国内税务法 (the Internal Revenue Code) 提供客户税法上建议及咨询，会计师甚至于可以代理客户出席美国国税局 (the Internal Revenue Service) 及联邦税务法院 (the United States Tax Court)。

　　此外，就理论而言，会计师是不能以该协商内容为基础而从事撰写契约行为。在美国会计师为客户主持税务协商并不被认定为是律师执业行为。此类专业人员尚包括了作家经纪人 (literary agents)、不动产中介人员 (real estate brokers) 及投资银行员 (investment bankers)。

　　各州的司法部门均以律师职业伦理规则来规范州内律师的执业行为准则。这些实体法规多采撷美国法曹协会出版的法曹模范职业伦理规则 (ethical rules)。

　　美国法曹协会于1908年出版第一本法曹模范职业伦理规则，称为法曹职业伦理规范 (The Canons of Professional Ethics)[13]。在历经数年的研修后，美国法曹协会又于1969年提出新的规范，称为法曹职业责任规范 (The Model Code of Professional Responsibility)。在新的规范出来没多久，美国所有已实行法曹模范职业伦理规则(通常会修改一部分)的管辖法院全面跟着实行新的法曹职业责任规范(通常会有所变更)。

　　在1983年，美国法曹协会又再提出新的编修版本，称为法曹行为规范(The Model Rules of Professional Conduct) 来取代1969 年的法曹职业责任规范，美国法曹协会并于2002年2月5日修改法曹行为规范。 [page]

　　目前为止，全美大约有四分之三以上的州管辖法院采用美国法曹协会最新编修的版本。实务上，各州在实行美国法曹协会之建议时，亦并非全盘接受，而会自行做些修正，以适合各州之需求。

　　无论各州是采用1970年版或1983年版或者是掺杂着并用，只要是在美国执业的律师都必须遵守其所执业的州的律师执业行为准则的规范。若律师违反律师伦理规则，则会遭致来自州法曹法院的纪律惩戒。

　　律师职业伦理规则几乎涵盖所有律师在执行业务时所有事项。其规定包括了律师有保密的义务(confidentiality obligations)、避免利益冲突的义务(conflicts of interest)、对于委托人尽告知之义务，与善尽保护委托人的义务以及忠诚的义务(duty of loyalty)。实行这些规则很多与参照其它有信赖关系的实体法内容。

　　信赖 (fiduciary) 系指某人处于受他人信赖的地位。美国律师(受托人)和客户(委托人)之间的关系就有如信托关系。美国法律在信托关系上所课予的许多信托义务，亦显现在律师对客户职业伦理义务上。但是，职业伦理规则并不仅限于律师的信赖义务，也包括了诸如律师的广告规范、法律事务所的组织及基于律师角色所衍生的利益冲突问题等。[14]

　　虽然惩戒委员会(disciplinary apparatus)的构成，因各州的不同而有所差异，但其功能则几乎相同。惩戒委员会是隶属于法院的管辖，有些州的法曹协会亦会参与协助。如果惩戒委员会受理律师不良素行之投诉 (complaint about lawyer wrongdoing) 或是发现到足够的证据证实违反律师道德之事实，该委员会开始着手调查，并决定是否对律师起诉控告。被指控的律师有权利参与由法官或有决定权者主持的惩戒听证会。

　　受指控之律师亦有知悉受控罪名的权利、要求辩护人协助的权利、传唤证人与提出证据的权利、交叉诘问反方证人的权利以及提出抗辩的权利。

　　一般而言，惩戒委员会受赋予惩戒律师的权限是相当小的(minor discipline)，如对受惩戒之律师不得公开谴责(private reprimand)，相对来说，法官拥有较大的惩戒权(major discipline)，如撤销律师资格(disbarment)、命令受惩戒律师暂停执业一定期间(suspension)或公开谴责(public censure)受惩戒律师。

　　虽然撤销律师资格的惩罚，听来似乎是停止其终生的执业资格。但是绝大部分的州管辖法院都允许受撤销资格的律师得重新提出律师申请，通常是经撤销后达一定期间，一般是六年或七年左右。但是，再提出申请(readmission)不当然保证就会自动回复其律师资格，或甚至不可能回复。

　　在所有的州，律师若有刑事犯罪行为将成为惩戒主要的基础。如果犯罪行为重大，包括了所有的重大刑事罪行(felonies)，许多管辖法院会自动立即撤销其律师资格而不须经由听证会的程序。如果律师所犯罪行并不重大，有可能不会成为惩戒的基础。

　　一旦经过惩戒调查的程序确认有充足证据证明律师确有不符法曹职业伦理规范的行为时，大多数的州都会依照美国法曹协会的建议，举行公开审判的程序(当然也包括听证会)向大众宣示。然而，在此之前，所有的惩戒调查程序一般都是秘密进行，以保障律师免于无理由控诉影响。

　　仅有少数的州，如纽约州 (New York)不允许大众了解律师惩戒的相关程序进行，除非是在法曹惩戒法院进行的律师惩戒程序，且需在完成听证程序后，法院已做出该名受控律师应受到惩戒的判决后，才会向大众公布整个律师的惩戒程序。

　　多数州秘密进行惩戒律师程序的理由，在于，一旦调查公开，将会影响到这名律师的事业，除非发现被控律师之重大犯行有确凿证据，才适合举行公开审判。但有些州，例如奥瑞冈州(Oregon)，从提出控诉到律师惩戒调查程序都是公开的，即使在未做成决定是否受理该控诉前。

　　然而，律师惩戒程序是否应公开或者秘密进行，以及秘密进行时，又该秘密到什么程度，一直以来都是美国法律界争论不休的问题。

　　五、律师业务过失及其救济

　　美国在1796年确立律师在执行法律业务有过失时，当事人(委托人)因此遭受损失，当事人得据此对律师提出业务过失的讼诉 (action for malpractice)[15]。律师不当执业行为在过去25年受到美国司法界的重视。美国律师为了避免当事人因律师不当执业请求损害赔偿，因此美国律师在执业前皆会投保律师执行业务险。

　　受害者控告不当执业律师的基础可以主张是契约不履行 (breach of contract) 或者侵权行为 (torts)。受害者若是主张契约不履行，意味着委托人和律师之间存有雇佣契约，并且该律师负有提供劳务的义务，惟律师所同意履行的行为未能按契约适当地履行。若主张侵权行为，则意味着该名律师所执行之法律业务的行为，有未尽应注意之处。

　　由于律师业务过失会产生适用契约法与侵权行为法之竞合。通常情形下，无论委托人所控诉的理由是基于契约法或侵权法，其关系不大，但有时以契约法或侵权行为法起诉之适用法，却必须考虑的要素。例如，侵权法上的时效 (statute of limitation)就比契约法上的时效要来得长。而且，侵权行为所得请求的赔偿内容，是无法以契约法来求偿，包括惩罚性赔偿金 (punitive damages) 及精神上的损害赔偿(damages for emotional distress)。

　　当委托人控告其委托律师业务过失行为并请求赔偿其损失时，委托人负有证明律师的过失行为或者不履行契约的行为导致其损害的发生的举证责任。然而，当律师有业务过失时，即使委托人并未因此遭受损失，委托人仍也可以请求律师返还全部或一部其已支付予律师的费用。

　　委托人控告律师与诉讼有关的业务过失行为时，通常原告(委托人)必须证明他或她应赢得该诉讼，但却因律师的业务过失而未胜诉。例如，委托人雇用律师为其控告他人的违约行为。但由于律师疏于及时提起诉状，因此起诉失败。委托人可主张该名律师对其诉讼之提出错失时效而有业务过失。若委托人意欲胜诉，委托人不祇要证明律师错失时效使得原本很容易胜诉的诉讼失败，而违反其委任契约;并且还需证明如果律师及时提出诉状，委托人就会胜诉，但要委托人负起举证责任(proof of evidence)，实务上，对委托人(原告)显然是很困难的[16]。另一项委托人可使用的请求权基础理论 (theory of recovery)，是以违反信托义务(breach of fiduciay fiduciary duty)为基础的请求权。基于信赖责任原则，指律师对委托人负有高度的信赖。因此，基于律师和委托人间具有法律事务代理的关系存在，律师不能将自己的利益优先置于委托人之上。而且律师也不能将其它案件其同案件其它委托人的利益置于该委托人的优先地位。 [page]

　　因此，例如，律师利用客户的机密数据及其费用来为律师获取自身利益的行为，就违反了信赖义务。又如，律师就委托人的代理范围内所处理的事务「搭便车」促成其它委托人目的的达成，亦是违反信托义务。又例如，律师利用客户之孤立无助，说服其委托人给予律师或律师亲属好处或利益，或使委托人在其遗嘱中承诺给予律师利益等等，皆是违反律师信赖义务的行为。[17]

　　律师不只是对于委托人负有法律上的义务与责任，对委托人以外的其它第三人，若因该名律师协助其委托人的行为，因此导致第三人发生损害时，亦对其负有责任。律师协助其委托人的行为若对第三人构成诈欺(fraud)，该名律师将和其委托人负连带责任。

　　传统的法学见解认为，若委托人的诈欺行为与委托人之律师间欠缺共谋的要素，律师不需和其委托人对受诈欺之第三人负连带责任，即使律师是因为过失致未能发现其委托人的诈欺行为。法院认为因为第三人和律师之间并不存在委托人和律师之间的信赖关系。由于欠缺这层信赖关系 (或称之为律师与当事人的委任关系)，律师不须对第三人负律师职业道德上的责任。

　　然而，在最近的三十年，美国法院逐渐改变以律师与当事人的委任关系做为判断要件的立场，转而允许例外的情形。也就是说，法院认为律师对于委托人以外的其它第三人亦可能负有责任。例如，假设委托人委托其律师在其遗嘱内立下将其五万美元的财产保留予其友人甲。该名律师依委托人的意思撰写遗嘱，但律师将委托人意欲遗嘱赠予友人的部分发生错误漏未将友人甲列为受遗赠人。这个错误一直到委托人死亡时，都未被发现与更改，该名委托人之友人甲可否有权控告该名律师?绝大多数的美国法院都已更改传统的见解，认为该友人甲可以起诉律师，因为该名友人甲是这位委托人雇用律师的目的之一，并且也是委托人意欲给予赠与利益的对象之一。

　　另一个法院对于欠缺律师与当事人委托关系，律师能负有责任与义务的例子，就是当律师受其委托人指示准备案件时，律师知悉委托人意欲要求第三人有所作为。如果律师在传达委托人意思与第三人时发生过失，该名律师就得因其损害过失所生的损害对第三人负责，即使第三人和律师之间并没有律师和委托人间的信赖关系存在。此乃因为律师对于第三者将因信赖其传达之讯息可能产生之损害是可以预见的。

　　虽然欠缺律师与当事人委任相互关系，律师仍须对第三人负信赖责任的情形相当的多，但仍须视各州而定。因为，在美国有些州开放予第三人得以对律师起诉，有些州则否。

　　并非律师就其职务上所犯的错误都必然构成业务过失。律师在案件策略判断上所犯的错误，即不构成起诉的理由。律师并不对诉讼案件负完全正确或胜诉的保证责任，律师所应为的责任是担负与其它律师在法律执业上具有同等程度的注意、专业与判断的责任。然而，如果律师在推广业务时，自称为某一法律专家(specialist)，则此律师，将被要求负较一般律师承担较高的专业与注意的责任[18]。

　　六、法曹惩戒法庭

　　律师执行业务若有违反律师职业伦理规范时，除了将面临刑事及民事责任上的风险外，律师在诉讼上的不当行为亦会招致法曹惩戒庭(State Bar Court)的惩处。美国许多州法院及联邦法院皆有法曹惩处法规。

　　联邦民事诉讼程序法第十一条 ( 11 of the Federal Rules of Civil Procedure)是最主要惩处法曹的规范。此条文于1938年制定但一直到1983年才发挥其作用[19]，而在这之前则无任何施展的地方。虽然该条文在事实上已成为了一强而有力的约束律师执行业务上之行为，但本条文于1993年修正时限缩其适用范围。

　　联邦民事诉讼程序法第十一条规定要求律师在其诉状之签署、诉状的提出、向法院递交诉之声明，或者其它向法院所呈递的文件，必须向法院陈述下列事项：

　　(1) 该份文件之提出目的并非「有意扰乱」制造不必要的诉讼迟延或是无谓浪费诉讼资源[20]。

　　(2) 提出法律上的主张是基于现存有效的法律或者是对于现存法律为引申、变更、反对或者对于新的法律制度的重要论述[21]。

　　(3) 关于诉讼主张的事实是有证据予以支持的，或经由事后的调查将有该事实存在的可能性[22]。

　　(4) 拒绝没有证据足以否认对造之主张，或拒绝欠缺充分的信息或确信所为的判断合理之诉讼[23]。

　　违反本条之律师，将遭受金钱上的惩罚(monetary sanctions)。通常违反第十一条规定所受的金钱上的处罚价额低者约数千或数百美元左右，高者约在数十万美元左右。还有更高者会有超过一百万美元的惩罚金[24]。

　　七、刑事被告获得律师辩护之权利

　　民事责任、法曹协会惩戒及法院惩戒制裁是确保律师能切实遵守其职业伦理义务的三大法律规范机制，另外尚有配套措施，就是要求律师须有法律服务适任义务(obligation of competence)，与提供当事人(委托人)因律师业务上的过失及不完全履行所导致之损失法律服务救济的管道。

　　美国宪法修正款第六条对刑事被告在州法院及联邦法院享有律师辩护的权利(the assistance of counsel)[25]。联邦最高法院认为该条之保证是要求该被告在律师辩护上的协助必须是实质有效的(effective)[26]。对于因重大罪名而被起诉之被告，如果无法支付律师费用，有权要求国家为其支付其聘用律师的费用[27]。

　　美国宪法获得律师辩护的权利仅限于保障刑事犯罪的被告权利。虽然所有的管辖法院都企图就一定条件下，给予穷人享有免费的律师辩护的权利，如离婚诉讼和国家福利诉讼等，民事诉讼并未如刑事诉讼，但仅有被告享有宪法所赋予的免费的律师协助辩护的权利[28]。

　　刑事被告的辩护律师(不论是被告雇用或是国家所提供)，如何才符合宪法所要求的实质有效的辩护义务。联邦最高法院的见解是若律师所提供的法律咨询或建议并不符合一般被告刑事律师所应具备的适任的要求(within the range of competence demanded of attorneys in criminal cases)[29]，则辩护律师行为即非实质有效的。判断律师是否适任准则是以是否符合“客观上适当合理的标准”(an objective standard of reasonable ness)” 来做判断[30]。虽然法院拒绝对本项标准做进一步的阐释，但已提供一个判断律师行为符合与否的例子。 [page]

　　辩护人(律师)为刑事被告出庭辩护须遵守一些基本的义务。辩护人的功能在于协助被告，因此辩护人对委托人(刑事被告)有忠诚义务，以及避免利益冲突的义务。辩护人的义务从为刑事被告的利益而辩护的一般性义务，涵盖到就被告切身重要的决定意见的提供或交换，及就检警调查程序、起诉过程的重要发展，皆有使被告知悉的特定义务。辩护人也负有担当诉讼职务所应具备的专业与知识的义务，须在诉讼上提供被告可堪信赖法律服务[31]。

　　若被告能够证明其辩护人并不符合宪法所要求的实质有效的资格，被告就有权利要求法院重新审理 (a new trial)。然而，法院并不严格要求辩护人须符合这项宪法上的保证，而且也很少发生法院认为某刑事被告的辩护律师是不够实质有效的发挥其功能。但假如刑事的辩护律师并没有花时间来准备案件，且从未与任何一位相关证人会面，而且几乎没有和其委托人(即刑事被告)面对面协商案件，则此辩护律师显然不符合宪法「实质有效」的要求。

　　当被告证明其辩护律师不符合宪法所要求的实质有效的资格时，被告就有权利要求法院重新审理，但此仅限于被告同时亦能证明“ 有合理的可能推定是由于辩护人不够专业所犯的判断上的错误，使得诉讼发生不同的诉讼结果[32]。”

　　所谓合理的可能性是指诉讼结果的可信度有足以降低的可能( a reasonable probability is a probability sufficient to undermine confidence in the outcome)。如果被告能够证明辩护律师因不够专业造成诉讼策略判断错误，被告也就证明了诉讼结果是不公正(prejudice)的，得请求法院重新审理案件。

　　八、利益冲突

　　法曹职业伦理规则要求律师要与客户(委托人)间要避免利益冲突。尽管利益冲突的规范日趋复杂与严谨，但其主要的目的有二：其一为确保律师不致对目前或过去的当事人(委托人)有不忠诚的行为。其二为确保目前或过去的当事人(委托人)的隐私或应保密的信息不致被律师滥用。

　　避免利益冲突原则就委托人得区分为目前及过去的委托人。法曹职业伦理规范原则课予律师对于目前的委托人负有更严格的义务。律师不能代理其它委托人反过来起诉其现在之委托人。例如，如果甲律师就税务方面的事项是代表A企业，甲律师就不能代理其它诉讼委托人向A企业起诉，即使对A企业起诉的事项和甲律师受委托的税务事项毫无干系。同样地，A企业总公司所在的办公大楼的所有人，若要控告A企业违反租赁契约，A企业的甲律师也不能代理办公大楼的所有人(委托人)向A企业起诉。

　　因为甲律师既受A企业的委托，也就等于是该甲律师所服务的法律事务所也代表A企业。这也就是说该事务所的所有律师就和甲律师一样对A企业负有相同的义务与责任。换言之，将受委托之律师事务所内的所有律师当作是「一个律师」(a single lawyer)。如果法律事务所内的任何一位律师与当事人发生利益冲突的话，也表示法律事务所内的每一位律师与当事人都发生利益冲突。

　　避免利益冲突原则也同时保障过去的委托人，但是程度相对较低。如果法律事务所就税务方面事项过去代表A企业，并且也结束了与A企业的委托关系，嗣后就可以接受和A企业有利益冲突的新公司B的委托。但是，所受B公司委托的新事项不能和过去所处理的A企业的事项之间有事实上的关联存在。

　　这个规定的目的是为了保护A企业的业务机密。如果法律事务所是因为与A企业间的委托关系而获得的信息，而可能会被A企业的对手，也就是目前的委托人B公司所利用，该法律事务所就不能接受B公司的委托，因为该法律事务所，极有可能会去利用过去代理A企业所获知A企业的业务机密而对A企业产生不利的影响。[33]

　　此外，除了保密义务之外，律师也不能对抗其已为其它委托人所处理的法律事务。例如，若律师之前已为其委托人甲订立契约，律师之后就不能代表新的委托人乙，来对抗其先前为甲所订的契约内容或效力。

　　一些特殊的情形，因为会产生利益上冲突，而使得律师不能代表委托人或不能代理委托人处理特定之法律事务。例如，除了向委托人收受赠与的事项之外，律师不能为委托人准备给予律师本人或律师亲属的赠与的文件，包括遗赠(any substantial gift from a client, including a testamentary gift. except where the client is related)[34]。

　　这项规定是为了确保律师不会利用委托人对其信赖的优势，为自己或其亲属谋取利益的行为。然而，这规定未必保证在实务上律师不会向其委托人自荐为其遣嘱执行人或遗嘱管理者职位的机会。为此，美国法曹协会对律师为其委托人之遗嘱执行人时，要求律师需向委托人告知律师为遗嘱执行人之义务，且收费需为市场行情的二分之一。

　　同样地，律师可以和委托人参与商业交易活动，而不论这些活动的参与是否涉及委托范围，但只能符合对律师之委托人有利的措施(client-protective measures)。首先，这些商业活动对其委托人而言，必须是公平合理的情形(fair and reasonable to the client)，并且参与的条件必须以书面方式使委托人得以知悉 (in writing…in a manner which can be reasonably understood by the client)，并且委托人对其亦可合理期待其已了解商业交易内容。而且委托人也有取得独立顾问意见咨询的机会 (the advice of independent counsel)。委托人必须将其同意事项以书面向律师表示[35]。

　　敬启

　　美国法院认为律师协同参与委托人的商业活动，通常对委托人而言，是利多于弊的。其优势在于委托人得依赖律师的法律专业技能，来降低商业活动中可能产生之法律风险，以及基于其委托关系，因律师所拥有法律专业可以提供委托人许多法律上的建议，而这却是委托人所欠缺与需要的[36]。

　　一旦律师和委托人间成立了律师与委托人的关系，律师职业伦理规则就认定律师对其委托人负有信赖义务。律师职业伦理法规课予律师的义务并不是要求律师对待其委托人要像拜把兄弟般亲近(arms’length)，而是要求律师必须对其所有的委托人一视同仁，平等对待的意思。

　　另外，避免利益冲突的另一原则是「旋转门条款」(revolving door)。旋转门是防止律师游走于政府机关的行政职位与私人事务所间的一般性执业所可能产生利益冲突之弊端[37]。实务上，美国有许多律师会先在政府机关工作数年，以获取某特定法律领域的行政工作经验，如证期会(Securities ExchangeCommission)和司法部的反托拉斯法(anti-trust section, Justice Department)以及藉此取得行政经历。 [page]

　　一旦这些原来在政府部门工作的律师进入或回流至私人律师事务所执业时，律师职业伦理规则及相关法规就限制卸任政府法务行政人员于从事律师时，利用先前于政府部门时所建立之人脉关系。当律师先前在政府部门工作而获得专业法律知识时，旋转门条款就限制这些律师不得从事与其任职政府工作时与律师现职所承接之案件同一[38]。

　　假设甲律师先前代表政府从事调查X公司的职务。后来，甲律师离开其先前任职的政府部门，进入私人法律事务所工作。甲律师就不能代表X公司来处理与政府部门相关调查工作，除非获得政府部门的同意。但是，这项排除资格要件比想象的要来的广泛。

　　一般而言，如果其它控诉X公司的委托人和政府部门调查X公司的行为是相同的或有实质上的类似性的话，甲律师也不能代表其它的委托人来对抗X公司。其理由是，当甲律师任职于政府部门时，取得了X公司信息，为了避免甲律师利用其在任职公务时取得之信息，故予以限制。

　　另外，旋转门条款是为了确保政府部门的律师，不会去选择可能成为未来的委托人作为目前的调查对象，因为任职公部门的律师可预期，一旦离开公部门进入私人法律事务所后，很可能会代表私人的利益，而运用其在政府部门所累积之经验与人脉。

　　如果律师在离开公部门后，禁止律师担任任职公职期间所调查之私人的委托，就比较能够获得大众信赖，因为律师在离开公部门进入私人事务所后，律师不能担任先前任职公职期间的调查领域或对象之受托人，则律师于任职公部门在选择调查对象时就不会以出于对其利益有所期待的而来考虑[39]。

　　通常，法曹职业伦理规则是没有将前任政府律师的利益冲突归责其同一律师事务所的其它律师，只要该名前任政府律师被过滤在任公职期间未参与目前所受委托案件即可。例如，虽然甲律师曾代表政府调查X公司，甲就不能代表X公司对抗政府，或者就相同事项，甲亦不能代表其它委托人对抗X公司。但是和甲律师在同一法律事务所共事的律师就不发生利益冲突回避的问题[40]。

　　如果将甲这名前任的政府律师的利益冲突扩大到法律事务所的其它律师的话，这间法律事务所就很可能不愿意甲律师的加入，因为很可能会因甲律师加入的缘故，整个事务所将不能接受新客户的委托或甚至被迫放弃目前的委托人。

　　另外，如果法律事务所基于上述理由而不愿雇用离开政府部门的律师，这将导致许多律师考虑到未来的律师执业生涯，会担心一旦进入公部门服务后，就没有机会回到私人法律事务所执业，自始就不愿进入公部门服务。

　　九、律师保密条款

　　美国司法系统的一项特征是律师需保密其从委托人取得之信息。各州的检察官(Attorney General)与联邦的检察官亦被视为政府律师，因此亦适用律师保密条款。律师保密委托人信息的重要性，涵摄在利益冲突的规范上，这也是律师保密条款主要的目的之一。[41]

　　就美国律师保密条款相关规范而言，有两项不同但实质内容有部门重迭的保密原则。一项是从证据法则演变过来的保密原则。这项原则假定律师和委托人(或委托人的代理人)间的沟通交换的讯息是项特殊权利(privilege)。另外一项是个人和某些特定人士的沟通交换的讯息也是特殊权利。例如，配偶之间、医生和病患之间，或者神膱人员和告解者之间。而这些特殊权利皆为联邦或州成文法或判例(如法官造法(judge-made law)所广泛保护的对象。虽然美国各州承认保护律师与委托人间(client-attorney relationship)的特殊权利范围及其程度并不一致。但皆承认保护律师与其委托人间的特殊权利。[42]

　　为了确保委托人知无不尽的告知案情讯息以保障委托人诉讼上权利，不论是成文法规或判例造法，皆保障律师与其委托人间相互交流之讯息不为他人获知的特殊权利，使得律师和其委托人皆得拒绝对他人揭露双方间交换的信息。除非对于该律师与其委托人间特殊权利有例外的法律规定存在，否则法官不可以下令要求其揭露。

　　另外，委托人若因为先前揭露其与律师间往来信息与第三人，就被法院认为是放弃其保密的特殊权利，又或者其受保护的信息可能促使诈欺或犯罪时，律师就不得拒绝揭露。

　　律师保密条款所保护的主体不只是委托人个人，还包括了私法人及其它权利主体，如政府(公法人)等，都享有律师和委托人间的特殊权利。[43]很显然地，由于私法人并不能够自己从律师那取得信息，而需透过私法人的代表人或董事长。因此，律师和私法人的代表人或董事长之间的沟通信息也受律师与委托人间特殊权利所保护的[44]。

　　除了明确的律师与委托人间的特殊权利之外，律师从委托人或其代理人处所取得任何有关委托人之信息，律师必须将其所得的信息视为机密，除了少数的例外情形，律师均不能使用或揭露从委托人所获得通讯之内容。被视为机密的讯息，涵盖了受特殊权利保障的讯息，其保障范围较广被视为机密的信息的客体，系指任何信息只要是有关于委托人，无论是从委托人或其代理人所取得律师，均有义务将其视之为机密。律师基于与委托人间的信任关系从委托人所取得之信息，被视为特殊权利而受保护者，则以其来源以委托人为限，才享有保护的利益。

　　如果信息被视为是机密，除非对委托人有利或者有例外的规定，律师不能去揭露它。信息除非是受特殊权利所保障，否则一旦法院命令要求律师揭露，律师是不能拒绝的。

　　美国各州对于律师保密义务的范围及其可揭露的界限有着相当大的不同。亦因此对于律师保密义务的例外情形，一直是全美律师热衷讨论的话题。在此，列出律师得解除保密义务的三种主要类型。

　　美国法曹协会模范职业伦理法规(the ABA Model Rules)允许，但不是要求，律师得以揭露机密信息，须“为防止其委托人之犯罪行为，律师须认为其委托人之犯罪行为可能引起立即的死亡结果或实质的人身损害的发生[45]”。有些管辖法院则进一步要求律师必须揭露以保障可能之被害人。另有些管辖法院允许 (或在许多情况则要求) 律师亦必须揭露其委托人的经济上或财产上的预备犯罪行为。

　　此外，所有的管辖法院皆允许律师揭露其委托人的机密，以作为主张其律师费用的请求权基础，或者委托人控诉律师业务过失时为自己抗辩。 [page]

　　美国法曹协会模范职业伦理法规在其例外规定律师得揭露委托人之秘密时要求︰律师和委托人发生委托关系法律诉讼时，为使委托人之律师，得以为自己提出请求和申辩，律师得对其委托人所提出之刑事或民事上控诉予以辩护，但其揭露之范围须以委托人所涉及之案件，或有关律师代理委托人时，在所有诉讼程序所为之代理行为为限[46]。

　　所以，举例而言，如果律师乙被指控在代理期间，违反律师职业伦理规则，律师乙可以使用其委托人之机密来为自己辩护。同样的，如果律师丙被控委托人控告有业务过失或者有犯罪行为，律师丙在合理且必要的范围内，得使用委托人之机密信息，以作为其请求委托人支付法律费用的权利基础。

　　许多法院非常坚持要求律师，在某特定情况下，委托人在诉讼上做出伪证时，律师有揭露委托人机密的义务。例如，美国的民事诉讼法里，规定正式审判前，两造有向对方索取信息之权。一种取得信息的方式就是质问对造以取得证词，如果律师知悉其委托人在制作口供记录(deposition)时，对于案件实质要点做出不实陈述，为达到公平审判，多数的州法院要求律师必须揭露委托人之秘密信息。

　　同样的，如果委托人(或其它由律师传唤作证的证人)在庭上所作之虚伪陈述时，律师也有同样的揭露义务。为了捍卫公平审判，美国法院主张律师揭露委托人虚伪陈述的义务优先于对委托人的保密义务[47]。

　　但是，有些州则视保密义务较揭露虚伪陈述义务要来得重要。因此，在这些州，律师可以选择撤销委任契约，或者，如果不可能撤销的话，就试图避免在代理时做出任何有利于委托人从伪证取得好处的行为。

　　十、当事人进行的正义

　　承袭英国法的缘故，不论是刑事或民事案件，美国司法制度相当程度倚赖当事人对抗(进行)主义(adversary justice)。

　　在当事人对抗(进行)主义制度下，诉讼当事人，透过辩护人的协助，在整个诉讼过程里，由律师主导整个案子调查与辩论过程，并且确定了哪些法律争议需要由法官或陪审团来做出决定。

　　根据诉讼程序，美国法官和陪审团在听取证词和证据时，处于被动的地位，聆听完两造辩论后才选择适用法律并据以做出裁判。

　　法官所负的主要责任是指挥诉讼程序进行的公平性以及确保当事人遵循诉讼程序规则。美国法官并不自行指挥事实证据的调查，法官完全依赖两造律师所提供之相关案件事实与证据，以及原告与被告彼此间攻防所呈现之事实。

　　当事人进行主义是建立在认定诉讼当事人是最适合来产生实质正义。因为，诉讼当事人将承受司法审判之结果，诉讼当事人亦被认为与审判结果是拥有最大的利害关系，因此由诉讼当事人直接来参与诉讼进行，不仅可使当事人藉由互相诘问而使事实愈辩愈明，另外就是让审判完全透明，使民众了解诉讼进行程序，而更信任司法。

　　除了例外情形外，对处于互相对抗地位的律师而言，没有什么其它的义务或利益要比律师的委托人更重要了。如果律师发现某项信息可能对对造当事人有利，而对己方委托人不利，那么律师并没有义务去揭露它。由于律师没有揭露的义务，除非是法院下令，否则律师并不负揭露的义务。

　　正义或正确的判决结果并不是两造律师的责任。双方律师的责任在于协助己方的委托人尽可能地得到最大及最佳的诉讼利益，不论抽象意义的公平(fairest)是否实现。

　　当两个或两个以上的律师专心地为其委托人追求最大诉讼利益时，美国司法制度相信在诉讼两造当事人互相对抗的过程下将带来司法正义的结果。当事人进行主义即是这项理念的产物。即使经由当事人进行诉讼所产生的结果并不是最完美的，但大多数的法学论者皆肯定，当事人进行制度至少比其它国家司法制度更能达到较好的诉讼结果[48]。

　　此外，当事人进行主义尊重当事人对其诉讼案件的自我决定的意志。基于当事人自我决定的意志意味着对个人的尊重以及尊重个人对自己未来生活利益参与做出重要决定的权利。如果国家控制了诉讼进行的范围与内容，那么个人的自我决定的意志将被迫压缩，而且，个人可能不尊重司法最后的结果。

　　美国的司法制度中的当事人进行主义是有限制界线存在的。最显而易见的是刑事案件中，要求检察官必须提供任何足以为被告辩护的证据[49]。例如，检察官发现某证人的陈述对被告有利时，检察官就必须确认该证人是否能出庭作证;检察官一方的证人之中有任何一名担任污点证人，以换取较轻刑责而和政府协议提供其证词，检察官必须向被告揭露这名证人所揭露的证词，被告律师可以举证指陈证人之证词欠缺可信度(credibility)，以为被告有利辩护。

　　另外，尚有其它的配套措施来配和当事人进行主义。譬如说，律师一旦知悉己方委托人或证人的行为已触犯了伪证罪，就不能为了使己方有利，而使用其虚伪的陈述或证词。如同前面所提到的，律师负有向法院揭露错误证词的义务[50]。

　　同样的，民事诉讼法允许两造来主导证据揭露过程(discovery)，或者主导庭审前调查程序(pre-trial investigation)。虽然证据可能减损委托人胜诉的机会，但是诉讼代理人可能在证据发现程序中，找出许多适当或必要的诉讼证据来攻击对造。

　　当事人进行主义还有另一项特性值得一提。虽然律师不能说谎或者也不能允许其委托人说谎，但是律师(不包括检察官和其它政府律师)可以自由地引导事实发现者(factfinder)(法官或陪审团)做出错误的结论。律师有时会辩称不知道正确的结论是什么，因为律师并不知道真相为何。但，有时候，由于委托人的告知，又或者是经过事实的调查，律师其实是知道真相是什么。

　　不过，即使律师知道事实的真相，律师仍可自由地向法院主张该事实是错误的，或者至少该事实未经证实，只要证据能够支持律师的说法即已足。两造律师可以在陪审团或法官的见证下，自由地交互诘问(cross-examination)对造所传之证人，以达到降低证人证词可信度，即使律师明知这位证人所言属实。

　　虽然，当事人进行主义深深影响了美国民事和刑事诉讼程序，但也被引进到其它的法律制度里。例如，一般而言，律师为其委托人协商契约时，并没有义务要提供对造任何有帮助的证据，也毌须指正对造在事实或法律上所可能产生的误解。 [page]

　　然而，就像诉讼般，律师不能就相关的实质事实为不实陈述，而且假如律师的委托人在协商过程中，为不实陈述时，在律师继续为委托人代理前，律师必须要求其委托人修正其陈述。如果委托人拒绝的话，由于几乎所有的州法都规定律师的保密义务优于警告他方的义务。这意味着，律师必须终止代理人身份。

　　大多数的州法亦规定，如果律师终止的话，律师就得以自由推翻任何先前意见或者否认先前所提供证据与证词的正确性。于是，对造律师将因此间接了解或察觉到问题所在。

　　十一、律师收费标准

　　在美国，为私人雇用的律师可以自由地和委托人谈判律师费用。除了少数的例外情形外，美国法院并未对律师的收费予以管制，因此，美国律师收费价码的范围可说是非常宽广的。有些律师每小时的最低收费约为五十至六十美元，最高可以达到每小时五百至六百美元不等。

　　法曹职业伦理规则规定律师收费的价额须合理适当(reasonable)。几乎没有法院会认定律师的收费不合理适当，但是不合理适当情形仍偶尔会发生。法院认为判断律师收费是否合理适当与否的要素：应包括律师的专业经验;是否为创新的法律问题;当地的收费标准;律师协助委托人所达到的诉讼结果;律师投入案件的人力与时间以及该律师费用是否为胜诉酬金制[51]。

　　胜诉酬金制 (contingent)是指诉讼案件只有在某些条件成就时，律师才有律师费用请求的权利。在美国的人身伤害侵权行为(personal injury actions)民事案件里，以胜诉酬金制来支付律师费用的情形非常普遍。

　　当然，在其它的案件也可能以胜诉酬金制计价，但基于公共利益(public interest)上的理由，禁止律师在刑事案件及离婚案件以胜诉酬金制向当事人计价收费。

　　胜诉酬金制的目的是为了使无资力聘请律师协助的刑事受害者，能够藉由事前和律师约定给付其未来胜诉所获得的部分赔偿金作为律师费用。由于律师必须要承担委托人败诉的风险，如果律师在案件里并没有收取任何费用的话，法院会允许律师可以以胜诉酬金制来计价收费，虽然其价额可能远超过合理适当的程度[52]。

　　在美国司法界，胜诉酬金制引起许多的问题与批评，特别是律师承担的诉讼风险很低或者根本就没有风险存在时。有些诉讼几可确定胜诉并获得损害赔偿的救济，唯一不确定的仅是确定损赔价额。例如，因空难死亡的乘客损害赔偿就属此类诉讼。由于胜诉酬金有被滥用的可能性，因此法院对律师从损害赔偿所能获得酬金的比例设有限制，这些限制在侵权案件里最为普遍。

　　美国律师以胜诉酬金制收取的最高比例通常约为委托人可得之损害赔偿金的三分之一。最近，美国法院对因医生的业务过失(malpractice actions)及其它提供健康医疗服务(Health care providers)所致之侵权案件也设有律师收取胜诉酬金的限制。

　　美国律师的收费标准除了以胜诉酬金制或小时计算外，尚有许多律师是以个别案件为基准收取固定的费用。例如，律师为客户拟写一份遗嘱，收取固定价额的律师费用，或者为委托人完成一幢房屋的交易买卖的法律服务，收取固定金额的费用。[53]

　　除了胜诉酬金制，只有少数州会规定律师和其委托人间的收费计价方式须以书面为之。如此规定的原因：一、为了先厘清律师的诉讼费用，将会从委托人所获得的损害赔偿金里扣除之比例;二、法院会要求律师提出书面收费的协议;三、书面可以书明律师以胜诉酬金制来收费时，如果律师败诉后，将不得向委托人收取任何费用。

　　一般来说，委托人有绝对的权利来决定开除其律师与否。主要的例外情形是，委托人在诉讼中撤销其律师之委托时，若会干扰到法院的行程，在此情形下，委托人是不能开除其律师的。相反地，律师没有权利来决定是否终止代理其委托人。除非律师有很好的法定理由，譬如委托人并未付款或者认为律师的代理并不适当。同时，委托人的律师在庭上也须得到法官的同意才可终止其代理。

　　委托人开除律师后，或律师有合理的理由而终止代理时，委托人必须支付该名律师就其先前所提供法律服务之费用。通常费用计算的基准是以律师与委托人之间的委任契约(retainer agreement)为准，若是以胜诉酬金制来计价的话，就支付律师与其所提供之劳务的合理适当的价值。

　　不论律师终止其代理的行为有理由，或者终止委任契约是没理由，有些法院会要求委托人须支付该律师就其已实际提供之劳务应得之费用，但有些法院则否。

　　十二、企业内之的法务人员

　　在某些国家，律师是不能够成为私人企业(corporations)的职员，因为这样会减损律师的独立性。

　　在美国则不然，有许多律师受雇于私人企业。企业内的法务人员，在美国一般都有律师执照，只有公司一名委托人(企业)并且也只受领该委托人(公司)的薪水，亦即企业内律师。有美国许多企业选择雇用内部律师(in-house lawyer)，因为相较之下，其成本远比将法律服务工作交给外部的法律事务所处理所花费用要来得便宜许多。

　　受雇企业编制内的律师，就像是法律事务所的律师为企业工作一样，须将该企业，而非该企业的董事或代表人视为是委托人[54]。因为企业本身只能透过董事或代表人来运作，所以律师必须接受企业的经理机关或代表人的指挥，也是提供法律服务的对象。

　　企业内律师所要保护的实际对象，应视董事行为的本质而定。如果董事行使商业判断法则(business judgment rule)对企业业务上为不当判断或决定，律师祇可要求重新审视或考虑该决定，但是，商业判断最终的决定仍是由企业的董事来决定而非律师或法官[55]。然而，如果董事的行为违反了对该企业所应负的忠实法律义务，或者，其违反法律的行为之后果将归责于该企业时，律师就有责任与义务予以制止违反法律行为的发生。

　　董事违法的行为可能对企业造成实质上的损害[56]，律师就有保护企业的义务。律师可以选择寻求董事重新考虑，例如，向企业组织内部有适当权限者告知，若不改弦异辙可能遭受之严重后果[57]。

　　一般来说，企业内部的最高权力机关是董事会。假如律师努力制止董事会可能的违法行为，董事会仍继续进行该违法行为时，律师可以辞职明志，但是律师仍应遵守保密条款不能向外界揭露董事会违法行为，甚至对企业股份的持有人也不能透露[58]。在美国，辞职是律师解除责任最主流的做法。 [page]

　　有不同意见的学者认为，受雇企业内部的律师在某些情况应该有资格向外界揭发其不当行为，亦应可向包括政府的主管机关，特别是这些不当行为将严重威胁到企业体的存续或者会对公司股东与社会大众(企业的客户) 造成严重的损害，如人身的损害时。

　　企业内的律师亦受法律专业人员伦理规范之约束。因此为了避免利益冲突，企业内律师不得代理公司或公司股东对公司起诉。[59]不论是受雇企业的内部或外部的律师，一旦认定企业的董事对企业有不适当或非法的行为时，律师的职责就是要保护该企业也就是委托人。

　　十三、律师业务推广—律师广告营销规范

　　在最近的二十年里，美国对于律师广告的规范有革命性改革。在七○年代中期以前，几乎所有由律师付费营销的广告都是被禁止的。无视该禁令的律师皆会遭到惩戒。在更早的年代，律师仅可将他们的名字(不可以置入法律事务所名称)刊登在电话簿上;祇允许登载其法律事务所的名称于州际的律师名录(multi-volume directories)里，主要目的是使其它律师可以藉此互相请教咨询[60]。

　　但是在1977年这种情况完全改观，当时联邦最高法院以五比四的多数决议支持法律门诊(legal clinic)刊登报纸广告的行为属于联邦宪法增修条款第一条所保障的言论自由的范围[61]。法律门诊这名词本身是相当新颖的。因为法律门诊通常是指私人开业的律师事务所的另一个名称，但是，此名称之律师服务多是指专提供中低收入的消费者收费合理的法律服务的非营利社团而言[62]。在联邦最高法院做出判决之后对于律师广告的保护可说是与日俱增。虽然最高法院从未将其判决所涵括的范围扩张到电子媒体，然事实上，所有的州都允许律师在广播及电视媒体刊登广告[63]。有些州更意识到电子媒体无远弗届的力量，因此对律师将广告利用媒体的使用上皆设立了严格的限制。例如，在爱荷华州 (Iowa)、佛罗里达州 (Florida)，及其它州对律师在广播及电视频道的广告，就规定不能使用戏剧的手法来表现。

　　最高法院亦认为透过邮递的方式来宣传的律师广告应受保障的。律师邮寄广告给潜在的客户，即使律师知悉收件者是需要法律服务的对象，也是享有宪法的保障。因此，律师若知悉某企业受起诉，或者某人的住家遭受到取消赎回权的威胁，而寄宣传信给该企业或受害者是被法律允许的。律师也可向潜在客户表示欲提供法律上的协助[64]。

　　具有针对某特定可能的客户的报纸广告也受到宪法之保障。最近的一项判决，联邦最高法院认为，律师的报纸广告内容针对已使用某特定药品，而可能受损害的不特定客户的广告，亦受联邦宪法言论自由的保障[65]。

　　另外一项各州对于律师广告及其它专门职业广告的限制是合宪的规范，即不论是透过邮寄或是平面媒体，例如，禁止广告的内容传达不实及错误的讯息，断言未经证实的事实，或者法律事务所不能够就某法律领域自称为最好的法律事务所。

　　联邦最高法院曾以五比四裁定支持佛罗里达州(Florida)禁止律师在意外发生后的三十日内，邮寄律师广告宣传给意外事故的受害者或者是受害者的家属的一项法规，其它州也有同样的规定。法院并强调州有保护律师广告宣传单接收者隐私权的重大利益存在，以及维护律师的名声。但同案不同意见书则强调，当意外事故发生后，记忆犹新，潜在的委托人在此时有接收专业法律协助的需要性[66]。

　　联邦最高法院允许各州在某些情况下，得禁止具有个别性的引诱潜在客户的法律业务推广行为 (in-person solicitation)[67]。所谓具有个别性的引诱客户行为，是指律师透过实际的管道或电话来直接引诱未来可能的委托人使用其法律服务的行为。反对个别性的引诱消费的论者主张：这种法律业务推广行为有很高的危险性，会逾越宪法所允许的限制范围，最高法院也接受这个看法。

　　然而，最高法院也暗示其可容忍的范围可能不致于会扩张到那些谨慎，而且不会草率做出决定的有经验客户族群[68]。例如，有些州法禁止律师在未经意外事故受害者同意邀约的情况下，登门访谈;其它州可能就不禁止律师个别性的拜访商业客户的行为。在后者的情形下，律师会主控其个别客户的判断与决定的危险性被认为太高，以致于概括的禁止律师对其行广告邀约，但对前者，例如对商业客户作个别性业务推广行为规范，律师主控其商业客户的判断与决定的危险性被认为太低，因此无禁止存在的必要性。

　　虽然律师广告是受到美国宪法增修条款第一条言论自由的保护，但是它仍属是商业性言论而非政治性言论，也因此并未享有如传统政治言论自由广泛的保护。[69]此也是为何各州均得禁止虚伪或具误导性的律师广告，而没禁止虚伪或具误导性政治言论的原因了。

　　在法律诉讼的领域里，律师和委托人在组织呈现诉讼主张的努力表现出来律师和委托人坚持之公益信念，得享有较律师单纯吸引客户的商业言论较高程度的保障。所以，当律师为公共利益组织(public interestorganization)服务，如美国公民自由联盟(American Civil Liberties Union) 或全美有色人种促进协会 (the National Association for the Advancement of Colored People)等，而寻求客户时，包括个别性的引诱消费的行为招睐特定法律案件，各州就不会去干预。因其具有非营利性的本质，而使得律师得免除各州对其如同对商业言论的立法(no-commercial nature) 管制[70]。

　　同样地，当有两个以上的委托人共同以相较于个别委托人为自己所负担的律师费用要来得较低廉的价格来寻求法律服务时，也受到美国宪法增修条款第一条之保护。1971年以来，在累积许多案例的判决意见里，联邦最高法院支持的见解是，各州均不得禁止工会会员使用团体法律服务购买权 (group purchasing power)以确保其与劳工补偿金(workers compensation)及合并诉讼(allied claims)相关的法律上的诉讼代理。最高法院认为，透过团体性的运作，而得以有效获得法院审判的权利为美国宪法增修条款第一条所保护的法律基础性权利[71]。

　　许多美国人，包括律师，都认为律师广告在大众媒体的广泛曝光，会使得律师这项专门职业变得很廉价，并且过度商品化(over-commercialization)了法律服务，以及过度强调获利。例如，收看美国深夜节目的每位观众所看到的法律广告会使印象中，法律是一门专业的形象不符合。虽然如此，联邦最高法院在过去的二十年努力，将各州禁止律师广告的立法限制完全移除，以及在许多情况下，移除各州禁止品味不佳律师广告的权力，或甚至移除管制律师广告内容的权力。 [page]

　　十四、司法公职人员

　　除了极少数的例外之外，美国所有的法官与检察官亦都是各该州法曹协会的成员。

　　联邦法院的法官与检察官是由总统提名，并获得参议院(the United States Senate)同意而任命。各州法官与检察官则以多元方式产生。大多数的州以选举的方式选出全部或一部分的州法官与检察官。有些州，则是全部或一部分的州法官采任命制，大多由该州的行政首长，如州长(Governor)或市长(mayor)来任命产生。但于一任后，都需面对全州的信任投票。不论是选举或任命产生法官，都必须受到伦理规范。

　　对法官的行为伦理规范准则比较重要的有三种。首先是，美国法曹协会于1990年8月7日为法官订出类似律师模范职业伦理法规的规范，称为法官行为规范法 (The Model Code of Judicial Conduct)[72]

　　法官行为法的版本是在1990年编写完成，较早的版本是1972年，没有太大的差别，各州在推动采用的速度仍然相当缓慢。各州多采用了法官行为规范法1972年的版本，但各州在实行时多会有所编修。

　　法官行为规范法规范了法官的日常生活与在法院行为层面。要求法官应避免在其所掌司法职务有关事项出现不适当与不合宜的场合[73]。法官的审判义务优先于法官其它的职务[74]。法官必须审慎处理所有超越审判职务的活动(extra-judicial activities)以使得大众不会对法官的适任资格产生怀疑，并因此质疑法官审判的公平性(cost doubt on the judge's capacity to act impartially as a judge)，贬损司法官的职位;或干预司法职务的不适当行使[75]。全职的法官不得在外为法律执业行为[76]。

　　1990年版的法官行为规范法(但在1972年版的则无)禁止法官加入某些组织，如俱乐部，因类似具有引起对阶级、性别、宗教或原始祖籍产生反感等的团体组织。同样的，如果一个组织任意排除女性、少数族群或其它类似特征构成歧视，法官亦不得参与此类团体[77]。

　　美国宪法特别关注于法庭上对双方诉讼当事人的公平与平等对待。在1990年版的法官行为规范法，要求法官应要求参与诉讼程序的律师在法官面前的语言与行为应自我节制，避免其有出于种族、性别、宗教、国籍、年龄、身心障碍、性倾向、社会经济阶级的偏颇或带有成见的言语及行为的出现，以用来对抗证人、辩护人、对造当事人或其它参与诉讼之人等[78]。

　　美国各州的检察官与联邦的检察官亦都需有律师资格才能适任，检察官亦同法官一样皆需加入所在的法曹协会。由于检察官具有二种身份;州或联邦公务人员(offices)，和政府律师(government attorney)[79]。政府律师有二个委托人，一个是州政府与政府职员(state officers)，另一个是州民(the people of the public interest)[80]，依传统的律师与委托人关系检察官与委托人，尤其是政府官员[81]仍会涉及利益冲突。因此，各州对失职之检察官除了行政惩罚，刑事追究外，并有各州法曹协会对其违反行为依法曹伦理规范予以惩戒。[82]

　　就像律师因违反律师职业伦理受惩戒一样，法官也受伦理规范的规范。法官违反伦理规范也有一定之惩戒范围。轻则受个人惩戒或申戒;重则免除其法官一职。介于中间的处罚则会遭到公开谴责，以及在一定期间内暂停其法官职务。

　　一般来说，是否要惩戒法官是由州内其它法官共同做出决定。[83]然而，由于联邦法官是终身职，除非是被国会弹劾，其它联邦法官也不能如州法官(非终身职)，可以共同对其他联邦法官做出免职或停职的决定。但是，联邦法官可遭受公谴责。

　　美国规范法官行为的途径是透过立法法律的规范。联邦法官行为规范法就是很好的例子。联邦法规规定法官在某些情况下，认定法官有利益冲突而不适任该职位时[84]。这些不适任的情状规定，在许多州法内也有类似的法官行为规范。

　　如果法官对某一族群有个人的偏见或既定成见者，该名法官即为不适任[85]。但是，即使法官，事实上，是完全地没有偏颇，法官也可能并不适任，如果法官就某特定事项，能够可以明显 (appearance) 合理、客观与公平地发现该法官对案件有利益存在的问题，则该法官即不适任。

　　例如说，如果某法官或法官的某些近亲、亲属，就争议的法律主体或诉讼程序的一方存有金钱上的利益，或者存在其它可能实质影响到诉讼结果的利益存在，就该案该名法官即不适任[86]。同样地，法官在就任前，法官自己或其亲近家属在私人机构从事该事项，就该案这位法官也不适任[87]。另外，法官在就任前，已是政府雇员，并且也以政府雇员的资格从事该事务，此法官就该案也是不适任[88]。

　　除了伦理规范和法律之外，联邦宪法的正当法律程序条款 (Due Process Clause) 也可禁止法官主持审判。譬如，当州最高法院的法官在审理案件时，所做出的投票判决 (cast deciding vote) (及撰写意见书)的同时，法官自己的案件也同时依附在同样的争议。法官所写的判决意见书会使得法官自己的案件获得其所偏好的结果。

　　为此，联邦最高法院认定法官在这审判过程中的参与行为，违反了正当法律程序条款，不论该名法官做出的投票是否因此影响，并有利其自己的案件。

　　联邦宪法认为，虽然法官对案件并无实际上的偏见存在，法官有时可能被禁止主持审判，法官亦尽其所能地为两造的当事人提供公平衡量正义的天秤。法官以最好的方式发挥其最佳审判功能，应以符合客观的正义[89]]。

　　十五、结论

　　美国律师业在未来仍将是一门竞争日趋白热化的行业 (The Future: More Competition) 美国律师业面对的竞争是来自国内外四面八方，并且有升高的趋势。最明显的是，美国律师人口的稳定成长与计算机及信息传播技术的发达，使得美国律师业竞争者更趋热化。

　　外国的法律事务所逐渐视美国法律市场为一庞大的客源。很多外国律师事务所已计划在美国开设分公司，并且聘雇美国律师为美国当地及海外客户提供美国法律之咨询。

　　竞争压力的增加使得法律专业人员(或者律师的助理)必须争取更多业务以求收支平衡，譬如撰写简单的遗嘱以及离婚协议书等。这也正是许多美国律师赖以维生的来源。另外，与投资银行及会计师事务所合作提供客户法律服务已成为其法律业务的一部分，律师也得以从中获得利益。 [page]

　　美国律师长久以来因控制律师人数供给一方(supply side)而受惠。美国有些州限制非拥有律师资格的人无法在法律界执业，即只有律师才能够执业而受到保障。但是计算机及传播技术的进步而盛行的在线法律服务，以及法律服务业的全球化发展趋势，打破这些传统地域藩篱。

　　即使这些时势的发展并不会使得律师保护效力渐失，但是在法律市场里，保护实际的重要性已逐渐消退中。因此可预见的未来，美国律师业仍将是一门竞争性高的行业。

　　李礼仲