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刑法介入知识产权领域的有限度性

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2020-03-09 20:11

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　　[论文关键词]价值目标限制法律性质限制纵向程度限制

　　[论文摘要]刑法介入知识产权领域的同时我们也要认识到其介入的有限度性，所谓有限度性就是从价值目标限制、法律性质限制、介入的纵向程度限制等三个方面限制刑法介入知识产权的程度。

　　一、价值目标限制

　　个人利益与社会利益的衡平、鼓励创新与科技进步的衡平。社会秩序有两种：一是自发秩序;二是人为秩序。早期社会控制概念认为，人的天性中有一种自然秩序，它包括同情心、互助情和正义感，它使社会成员相互同情、相互帮助、相互约束，彼此相安无事，处于自然有序状态。但 19 世纪末 20 世纪初美国社会的迅速城市化和大量移民运动，使这种社会秩序遭到破坏，贫穷、失业、越轨、犯罪等社会问题日益严重，必须建立一种新的社会控制机制，以便维持社会秩序。人为秩序所要求的社会控制不同于自然秩序之处在于它有一定的价值目标，从宏观上讲，只有奠基于促进社会物质生活的社会控制才是合理的，这也是刑法介入知识产权领域的价值选择。知识产权是思想的创造物，创造这些创造物的人需要享受充分的收益，以便具有足够的创造刺激。出于这种原因，一定对其创造物进行保护。但是，从创造物中受益的一般公众也不能为取得这些创造物而付出过于昂贵的不合理高价。

　　因此，与对传统物权人的无限制保护不同，知识产权的保护要兼顾两方面利益：一方面需要对创造者和艺术家给予补偿，另一方面还要考虑公众的实际利益，知识产权保护就是要对该两种利益适当的平衡和调节。这一问题恰恰是一个争议很久的问题，不同的国家可能有不同的平衡办法。知识产权保护中价值目标的多元性已成为世界性的共识，“世界知识产权组织管理之下的多边条约也都规定了知识产权保护和限制保护的规则。TRIPS 协定又将这种平衡推向了一个新高度。TRIPS 协定规定的知识产权保护规则与禁止滥用知识产权的规则，就典型和直观地反映了这种平衡精神。”TRIPS 协定第七条规定了该协议的具体目标：“知识产权的保护和实施应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。”

　　二、法律性质限制

　　后盾法的刑法应是最后制裁法。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”刑法要合理适度地介入知识产权领域，必须以有关知识产权领域已存在相应的民事法、经济法、行政法规为前提，而这些部门法规在充分设置了主体及权利的同时，也必然为之规定了相应的义务，即刑法之外的部门法规限定了权利行为方式的发生范围。而当刑法以外的其他规范保障不了知识产权秩序的合理存在时，作为国家力量的最后手段的刑法便得以合理发动，这是刑法介入知识产权领域的时间和逻辑条件。在知识产权领域，犯罪与侵权行为的界限比传统犯罪更为模糊，而刑法对行为否定性评价的构成要件需要明确性和确定性，其他部门法和法规便承担起了确定界限功能的任务。刑法不能在无所依托，在缺乏其它部门法规界定违法的情况下就提前介入知识产权领域。

　　在我国，1990年9月颁布的《着作权法》没有规定侵权的刑事责任。而实际上，《着作权法》第 46 条划定的侵权行为，多是应负刑事责任的行为，该法的起草阶段也曾有几次把刑事责任条款列入草案，只是因为意见不一，最后删除了这项内容。原因是考虑到我国公众的接受能力，从一个长期没有有效的着作权保护，无偿使用他人作品习以为常的环境，一跃而对有些侵权行为判处刑罚，难以接受，所以立法留有余地，待着作权法实施一段时间以后，如确有必要，可以在修改法律时，从实际出发，增加刑事条款。所以在 1994 年 7 月 5 日全国人大常委会通过《关于惩治侵犯知识产权的犯罪的决定》之前，侵犯着作权的行为无论如何严重，均不构成犯罪。97 刑法典虽对侵犯知识产权犯罪做了集中统一的规定，但因着作权法中无刑事责任条款的规定，从侵权到犯罪仍显过度突然，给人一种立法不协调的印象，这在一定程度上违反了刑法的最后制裁性，使刑法成为确认某种行为合理或不合理的先头兵。

　　三、刑法介入的纵向程度限制

　　适度观念下的注重实证效果。对知识产权的刑法介入程度有两种相对立的观点，一是弱保护理论，以发展中国家为代表所主张，认为在传统的社会观念和认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播和应用，会影响本国的经济和贸易的发展，由此也积极反对刑事干预知识产权领域的展拓，主张刑法应对知识产权领域进行低程度的介入。理由是：弱保护可以降低成本，有利于节省国家资金，有助于减少依赖性，有助于推进地方工业。二是强保护理论，认为“弱保护的弊端十分明显，其非但不能减少技术取得障碍，而且由于不存在技术许可使用等规范，某些技术无法被利用，反而限制了技术的利用和发展。弱保护是以牺牲智慧财产开发的有效激励机制为代价的。在弱保护状态下，刑法的保障功能和威慑功能受到极大限制，严重侵权行为无法得到根本遏制，知识产权无法得到最终保护，对这种形态实施强保护是必需的。”这一理论的力倡者主要是发达国家，在 1992 年在美国召开的“科技中的知识产权”研讨会上，美国方面认为，强保护有利于发展世界高科技市场。巴西等发展中国家则认为，当前推进的快速化进程不过是美国施压力，使发展中国家依照美国模式改变其国内法的结果。对此，美国教授 Richman 也承认，TRIPS 在多个方面完全依照发达国家的意愿做了规定。

　　我们认为，知识经济时代对知识产权应该进行强保护，但在目前的情况下，这种强保护应该主要由民事法、行政法等非刑法方式进行。在刑法上，短期内不应该让刑法广泛、深入介入知识产权领域，即对知识产权应当进行强保护，这在法治国家和市场经济的条件今天是必然的趋势，但这种强保护不应该仰仗刑法而应在刑法之外实现，刑法的强保护不在于对知识产权侵权行为广泛犯罪化和刑罚严厉化，而在于打击重点犯罪，尤其是应该通过提高刑事司法中的追究率来实现更注重效果的保护目标。广泛犯罪化与司法的低追究率的矛盾在现阶段极为明显，“一方面许多已经构成犯罪的侵权案件被民事或行政程序予以‘消化’，另一方面相当数量的已立案的刑事案件未进入起诉审判环节。一味扩大刑事法网而忽视了对保护知识产权更重要的民事法、行政法，不仅事倍功半，而且在犯罪率激增的今日中国，限于司法资源的有限性和公众的认同程度，不可能严格执法并打击相较于自然犯罪对社会震荡较小的知识产权犯罪(如果投入大量司法资源严格执行，很可能会顾此失彼，放纵了当务之急的惩罚严重犯罪的根本任务)。这样，徒设法条而不行，对法律尊严的损害极为严重。在今天，如果过度推崇刑法对知识产权的保护，试图以广泛的犯罪化模式来实现遏制知识产权侵犯等行为的发生率，可能会有一定功效，但其负面作用应为我们特别警惕。[page]

　　参考文献

　　[1][美]罗斯，《社会控制》，秦志勇，毛永政译，华夏出版社 1989 年版，第 146 页。

　　[2][法]卢梭，《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆 1980 年版，第 73 页。

　　[3]孙万怀，《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》，载《华东政法学院学报》1999 年第 2 期。

　　[4]郑成思，《知识产权与国际关系》，载《知识产权》1995 年第 1 期。

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