虚假广告的社会危害及法律对策

　　核心导语：在虚假的广告中，我们是如何认定这个社会的危害的呢？社会的危害性具有着怎么样的一些要件要求与及规定呢？那么应对的法律对策又是如何？下文法律快车小编与您一起进行探讨，希望对你有所帮助。

　　一、虚假广告的危害性

　　想要通过法律法规来对虚假广告作出规制，了解虚假广告的社会危害是十分重要的问题。虚假广告作为广告的一种“变态”，是市场经济的非正常产物，它的社会危害性极大。

　　(一)从道德角度看

　　虚假广告的欺诈性使得公平合理、诚实信用等传统商业道德受到挑战，其昧着良心赚黑钱更有悖于我们的社会公德，它的泛滥也为道德败坏提供了载体。譬如，现在社会上存在着大量的黑中介，这些黑中介放弃良知，为了赚黑心钱，他们在报纸上大量发布求职广告，欺骗了许多本就穷苦的求职者的血汉钱，当求职者发现上当找上门时，要么就人去楼空，更有甚者甚至对求职者大打出手，使求职者身心俱伤对社会的信任度也降低了，同时也使得中介这个行业的道德可信度下降，严重制约了这个行业的发展。

　　(二)从文化角度看

　　广告自从产生之日起，就具备了许多功能，而最基本的功能在于传播信息。它向人们传达了重要的商品信息，从而获得广告受众的认同，然后达到销售商品的目的。在广告最初起源的时候是为了炫耀自己的产品，因而形成了自己独特的文化。虚假广告的泛滥将会对广告文化造成很大的冲击。一则好的广告，可以从视觉上、听觉上给人以美的享受或对心灵上产生一定的震撼力。例如，我个人比较欣赏“七喜”汽水的广告——线条明快的黑白的小人、透明的冰块、翻腾的气泡、绿色的字体在夏日中给人以清凉的感觉，同时也让我记住了“七喜”汽水，达到了商家的预期目标。历史上做的好的广告还有很多，形成了自己独特的文化，即广告学，而且，在现代经济生活中，广告已成为现代企业重要的无形资产，但大量虚假广告愈演愈烈，若不加以遏制，会有使广告文化成为一种伪文化的危险。

　　(三)从政治角度看

　　虚假广告的泛滥从一个侧面反映了有关部门对于虚假广告治理的软弱无力——由于不同内容和形式的广告，管理的部门是不同的，导致了管理权限的分散。从部门之间的职能看，药品医疗广告须以卫生部门为前置，户外广告须以城管为前置；从工商系统内部的管理分工来看，省局、市局、分局及工商所四级都有管理权，容易出现管理的真空，造成都管、都不管的局面。这会导致人们对政府的信任危机，严重时会引发很多社会问题。

　　(四)从经济角度看

　　虚假广告的社会危害又包括如下几点：

　　1.降低消费者的购买力

　　虚假广告以谋取非法利益为目的，以“坑、蒙、拐、骗”为手段，必将损害消费者的利益。生活中因虚假广告造成消费者人身和财产损害的案件屡有发生。虚假广告的欺骗性大大降低了广告的可信度，使其真实性大打折扣，导致消费者对广告的信任危机，对市场的运行缺乏安全感，这必将影响到消费者的购买力，从而对经济增长造成负面影响，也就是说以后即使媒体宣传了真正能赚钱的项目，消费者也鲜少有人相信了，购买力自然也就降低了。

　　2.造成社会资源的浪费

　　大量的虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场，这同时意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域，因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰，而大量合格产品或服务却“英雄无用武之地”；虚假广告的制作和发布，必然以合法广告的舍弃为代价。

　　3.扰乱正常的市场竞争秩序[page]

　　市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力，其核心在于竞争的公平性，公平竞争是现代市场经济的基本原则。然而，虚假广告却大大破坏了竞争的公平性，其本身就是一种不正当的竞争行为。它们在使不法经营者获得暴利的同时必然会侵害合法经营者的权益，直接导致市场竞争不公平。

　　4.阻碍广告行业的健康发展

　　虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图而对虚假广告乐此不疲，这对合法的广告主体会造成冲击。面对暴利的诱惑，人们会将大量的时间花在如何制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上，从经济学理论上来看，这就造成了“劣币驱逐良币”的后果，最终使整个广告行业失信于消费者、广告公司形象低劣、媒体信誉和公信力尽失，使受众对广告产生抵制和厌恶，从而无法达到传播效果。这对于尚处于起步阶段的我国广告业而言，无疑是其健康发展的一个巨大障碍。

　　5.影响国家财政收入

　　造假企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销，经济效益下滑；受害企业因不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益；农民和生产企业购买虚假广告商品，会直接破坏工农业生产。这些都会使国家税收减少，同时，国家又要支付大量的打假费用，从而影响国家财政收入。

　　6.影响社会再生产的健康运行

　　社会再生产离不开准确的供求信息。然而虚假广告使得客户和消费者被误导，导致供求机制不能真实反映市场上的供求状况，致使供求机制受阻，长此以往，必将使得社会再生产无法顺利进行，直接影响国民经济的健康发展。

　　二、关于规制虚假广告的法律对策

　　虚假广告是由多种原因造成的，必须综合治理。治理虚假广告是一项系统工程，我们可以从思想道德、文化教育、社会监督、法律制约等多个方面进行。鉴于虚假广告屡禁不止主要是由于法律上存在诸多漏洞，笔者仅从依法治理虚假广告方面来探讨如何规制虚假广告的问题。

　　(一)完善有关广告的立法工作

　　加强广告法制建设是有效防治虚假广告行为的最重要的途径。完善的广告立法是防止广告欺诈行为的前提，它使其图实施广告欺诈行为的违法犯罪分子无机可乘、无漏洞可钻，严厉的制裁措施使其望而却步，同时也使广告执法机关有法可依，有据可循。我国广告立法不完善是虚假广告产生的重要原因之一，针对我国广告立法的现状，笔者认为应从以下几个方面加强广告立法：

　　1.增设虚假广告的法定概念

　　上文已经讲述过由于立法界定不明确缺乏法定概念是导致虚假广告泛滥的原因之一，因此有必要增设虚假广告的法定概念。许多学者认为广告的“真实性”原则不仅包括广告内容真实，还应包括表达方式真实。在国外立法中，许多国家和地区的广告法规、自律规则对虚假广告的法律概念，表现形式都有明确的规定。如美国对虚假广告概念的厘定非常精确：“只要广告的表达由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象，这种错误印象关系到所宣传的产品或服务的实质性特点，均是虚假广告”；又如《西班牙广告法》规定：“那种以任何方式，包括其表达方式，诱使或能诱使广告对象犯错误，因而可能影响其经济状况，损害或可能损害某一竞争者的广告是虚假广告”。这条规定明确指出“表达方式”诱使“广告对象犯错误”导致消费者和竞争者的损失是虚假广告。鉴于此，借鉴两国的经验，笔者认为我国对虚假广告的立法认定应为：那些以任何方式，包括其表达方式，对商品或服务做虚假宣传，诱使或能诱使理智的消费者作出错误决策的广告为虚假广告。

　　2.扩大虚假广告的外延

　　《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告，事实上，现代广告中有许多非商业广告诸如医疗广告、招聘广告、征婚广告、公益广告等，所以现行《广告法》已不能完全反映当今广告业的内涵，不能满足广告管理的需要。所以广告法的调整范围应当涵盖一切与广告活动有关的主体行为，也就是说既包括商业广告、又包括公益广告、征婚广告等，除了传统的媒体广告，还应包括新生的网络广告。另外在管理对象方面，除了广告主、广告经营者、广告发布者外，还应根据国际惯例包括商品推荐者，这样虚假广告中的明星就不会再逍遥法外了。

　　3.建立权威、统一、协调的法律法规体制

　　上文中说到《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告；而《广告管理条例》虽然比较全面，但它却没有明确广告的含义，这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。由此可以看出《广告法》和《条例》在调整范围上就是不协调的，这种不统一、不协调的广告法律漏洞还存在许多。比如，按《广告法》规定由广告监督管理机关对广告欺诈行为进行查处，而《反不正当竞争法》规定由不正当竞争行为监督检查部门进行查处，虽然二者在实践中均属于工商行政管理部门的内部机构，但又确是两个具有不同职责和职能的机构，而且两者处罚也不一致，在罚则上存在冲突，现行《广告法》对虚假广告的责任人“处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，而《反不正当竞争法》则对虚假宣传“可根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。也就是说，如果一家企业在报纸上发布一个8cm的通栏广告，内容虚假，广告费用5000元，根据《广告法》最多可以罚2.5万元，而根据《反不正当竞争法》则可以处以二十万元的罚款。同一个虚假广告适用不同的法律，处罚的结果悬殊大了，执法部门在实际工作中，如何自由裁量很难把握，也容易产生腐败。目前有些执法部门的做法是用《反不正当竞争法》的罚则来批评教育虚假广告发布者，使之认识到问题的严重性，最后用《广告法》处罚。这种做法不利于维护法律的严肃性。所以有必要建立权威、统一、协调的法律法规体制。

　　4.扩大广告事先审查的范围，直至建立预审制度[page]

　　前面已讲过事先审查范围太小而主要依赖事后审查的弊端。笔者认为应在立法中规定扩大广告事先审查的范围。实践证明《广告法》第三十四条有个局限，即出于对人和动物生命的保护，播前审查仅仅局限于药品、农药、兽药、和医疗器械。规定与人和动物的生命相关的商品广告必须实行播前审查，反映了立法者对生命的珍视，这是一种进步。但是，法律不仅仅要保护生命安全，还有保护财产安全的义务。因为很多违法广告给消费者带来了巨大的财产损失。因此，应该将商业广告的事先审查范围由药品、医疗器械、农药和兽药等推广至全部商品和服务。

　　法国是典型的事先审查，所有的广告都要事先审查，否则不得在任何媒介上发布，它的审查监督任务有两个系统承担。一是电视、广播广告审查机构，属半官方性质的组织。它由政府和国家国营电视台、法国消费协会、广告公司等单位集资组成；二是法国国家广告检定局，是非官方的广告自我管理的中心团体，由消费者协会和主要广告经营者组织起来的，它站在消费者的立场上对全国各种广告媒介进行监督，对广告内容进行审查。

　　在澳大利亚，广告媒介委员会是广告媒介自我管理的核心机构，组织对广告内容的事先审查。广告审查机构按媒介的不同进行分工，如印刷广告由澳大利亚出版局审查，户外广告由澳大利亚户外广告公司审查等等。

　　由上例可见，法、澳两国的广告审查机构或是半官方性质的、或是自律性质的，而根据我国国情在我国实行行业自律组织充任预审机构是可以考虑的。依笔者之见，在我国实行广告预审制，就在保留特殊商品的行政预审的同时，建立行业自律性质的预先审查。

　　5.立法中规定有利于消费者维权的诉讼制度

　　目前虚假广告的诉讼实行单个诉讼制度，这种诉讼制度具有很大的局限性：首先，如果由每个受害人分别提起诉讼，就会出现当事人在各地法院分别立案，法院对同一或同类事实作出相互矛盾的裁判的现象；其次，不同的法官分别审理同一案件，必然造成人力、物力、财力的浪费，使本来稀缺的司法资源更加贫乏；再次，受害人大多是分散的无组织的个人，其专业知识、法律知识有限，又受时间、精力、财力、场合等限制，因此他们一般会默认倒霉，而无力主张和实现自己的合法权益；最后，同一案件分散在不同的诉讼程序中审理，使案件的终结旷日持久，违法行为得不到及时制裁，被破坏的社会秩序不能得到迅速恢复。对此，建议在虚假广告的民事诉讼和虚假广告罪的刑事诉讼中引入西方盛行的集团诉讼制度。建立集团诉讼制度能够使被代表的大多数违法广告的受害者不必亲自参加诉讼就可以行使自己的诉讼权利，同时由于由同一法官审理，还可以保证适用法律的一致性和诉讼结果的公正性，便于保护全体被害人的合法权益。

　　6.规定全面推行广告代理制

　　广告代理制是国际通行的广告经营机制，借鉴国外先进经验，与国际惯例接轨，实施广告代理制是势在必行的发展趋势，是我国广告业发展的内在要求。它可以使广告主、广告经营者、广告发布者三者合理分工，各司其职，提高广告的质量和水平，克服三者功能错位的弊端。规定全面推行广告代理制，可以使广告主全力搞好商品和服务，广告公司全力搞好广告的设计制作工作，搞好市场调研、策划和创意，广告发布者全力搞好信息传播发布工作。广告代理制把广告活动的内部制约任务交给了广告经营者，也使广告监督管理机关和消费者组织的外部监督有了明确的对象，这有利于避免虚假广告的出现。

　　(二)加强有关虚假广告的执法工作

　　1.完善广告监管手段，确保执法到位

　　目前《广告法》赋予工商部门的权力有限，工商部门没有强制手段，既不能扣押物品又不能冻结账户，经常是案子办完了，处罚却不能到位。《广告法》应把加强执法手段和处罚力度作为重点加以规范，应把暂扣、收缴、冻结账户、清除虚假广告等行政强制措施和手段在《广告法》中加以肯定。

　　2.使广告管理机关合理分工[page]

　　我国广告管理机关并不只是各级工商行政管理部门，其他一些行政部门也行使广告管理(审查)的职能，如省级卫生部门、农牧渔业部门。依《广告法》第四章“广告的审查”以及有关的法律、行政法规的规定，某一广告审查机关只对某类商品广告进行审查，对其他种类商品的广告的审查就不属于它的职责范围。广告审查机关只负责对相应商品的广告内容进行审查，其他一应事项均由工商行政管理机关管理。如果广告主没有将广告送审或虽送审但未经审查机关批准就擅自发布的，广告审查机关不再过问，归广告监督管理机关执罚。这种分工存在很大漏洞，因为对于某一则需经审查的广告是否已经审查批准，只有广告审查机关最清楚，但他对他所清楚的未经审查就发布的虚假广告却无权执罚。相反，对一则需经审查的广告是否已经审查，广告监督管理机关并不清楚。所以应当改变这种不合理的分工，由广告审查机关负责到底，既负责广告的审查工作，又负责对未经审查的广告的执罚。广告审查机关依照有关法律、行政法规的规定对特定的商品或服务的广告负责，广告监督管理机关对余下的商品和服务广告负责。

　　3.加大执法力度和监督力度

　　前文已经讲过执法不严、监督不力是虚假广告屡禁不止的原因之一，所以要规制虚假广告还需要执法部门公开、公正、公平执法，杜绝以权谋私。建立健全司法程序监督机制，严格限制个人权利。对于刑法第二百二十二条规定的性质恶劣，后果严重的虚假广告应克服以罚代刑、违法不究的做法，坚决移送司法部门依法处理。实践中，虚假广告被追究刑事责任的案件寥寥无几，而各种情节严重的虚假广告行为却大量存在，所以要建立行政案件移交司法处理的监督程序。同时克服地方保护主义，建立全局意识，切实做到公平执法。比如，确立广告经营者主体资格时要严格按照法律规定的条件和程序把关，对那些不办经营许可证，“游击队”式的广告经营者，一经发现都要坚决严厉的查处。再如，向社会公布举报电话和投诉地点，举报者的举报一经查证属实，对举报者给予相应的奖励等等，即建立规范的虚假广告公众举报制度。这些措施都有利于广告执法和监督管理的到位。

　　(三)遏制虚假广告的司法措施

　　我国对广告欺诈罚款、赔偿的力度还不够，应进一步加大罚款力度，使虚假广告行为侵权的责任承担必须坚持制裁性原则和补偿性原则，实行罚款性赔偿。可借鉴国外的一些做法，结合我国的实际情况，根据企业的实际状况、造成的后果等因素，实行几十万元乃至上百万元的赔偿。在广告欺诈的民事责任方面可适用《消费者权益保护法》中的双倍赔偿，这种惩罚性赔偿也集制裁性和补偿性原则于一身，能够弥补补偿性赔偿的不足，同时鼓励受害人对虚假广告提起诉讼，激发他们同不法行为作斗争的积极性，又能有效的增加虚假广告的违法成本，加大了处罚力度，使广告违法者感到只有通过合法途径发布广告才是唯一选择，从而达到遏制虚假广告的目的。

　　此外，为了更好地保护消费者的权益，笔者提出建议修改《广告法》第三十八条关于有条件连带责任的规定，建立广告主、广告经营者、广告发布者无条件的连带责任，即消费者合法权益受到侵害时可直接向有明确地址的广告商索赔，从而免去在广告主和广告商之间的奔波之苦，也无须举证广告商对虚假广告有明知或应知的故意。以此给广告商切肤之痛，使其在发布广告时严格依照法律、法规和规章的规定，对广告内容的合法性、真实性进行认真细致的审查。