浅议正当防卫的理解和司法实践的问题

　　中华人民共和国自成立以来，在一个相当长的时期内没有存在作为法的刑事法律规范文件，直到1979年我国建国以来第一部刑法典才正式出笼。经过将近18年的实践，促使其间社会的飞速发展以及由此对法律制度和法律观念提出的新要求，在这种现实要求的促使下，1997年10月1日，修改后的新刑法正式施行。在这两部法典中均有关于正当防卫的规定。

　　1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

　　而1997年新刑法在此基础上有了进一步规范，该法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　从修改后的刑法规定来看：首先，新刑法由原来的两款增加到三款，增加了对特定犯罪的无限防卫;其次，将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”;再次，扩大了正当防卫的适用范围，增加了对国家利益，本人或他人财产受到不法侵害的正当防卫行为。第四，与以前相比，修改后的《刑法》放宽了对“必要限度”的限定，并且严格了对不法侵害人损害的程度。因此从总体上讲对防卫的实施放宽了限制;最后，关于正当防卫的法律定义，修改后的刑法则更有中国式的特色，它明确加入“对不法侵害人造成损害”的表述。但既使是修订后的《刑法》，在适用过程中亦出现许多亟侍解决的问题，而要解决这些问题，就需要对“正当防卫”的相关制度加以阐释。

　　一、 正当防卫的构成条件

　　关于正当防卫的构成条件，我国刑法理论界有不同观点，概括起来有下面三种观点：

　　第一种观点认为正当防卫应该具备四个条件，即：<1>正当防卫只能针对不法侵害实施，对任何合法行为，都不能实行正当防卫;<2>必须是正在进行的不法侵害行为;<3>防卫必须是对不法侵害者本人实施，不能损害第三者的利益;<4>防卫不能超过必要的限度。

　　第二种观点认为正当防卫必须符合五个条件：<1>必须有不法侵害行为发生;<2>不法侵害行为必须正在进行;<3>防卫行为必须针对不法侵害者本人实行;<4>必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;<5>防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害。五要件说与四要件说的唯一差别在于五要件说将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个要件没有本质的区别。

　　第三种观点就是“二要件说”。这种观点首先将正当防卫的构成分为两个要件：先决要件和合法性要件。

　　正当防卫成立的先决条件，是决定正当防卫为能否发生而成立的要件，包括二方面的内容：“第一、实行正当防卫行为，必须有来自对方不法侵害行为的发生;第二、实行正当防卫，必须是不法侵害行为已经着手实行或者已经明显地威胁着受法律保护的某种权益的时候。合法性要件包括：第一、正当防卫是为了制止违法或者犯罪的侵害行为，只能以对不法侵害者本人的利益造成某种损害的方法来实施，而不能针对第三者实行;第二、正当防卫为了保护国家公共利益、公民的人身财产和其他权利;第三、实施正当防卫明显不能超过必要的范围。”虽然这种分类的实质内容要么与五要件说一致要么与四要件说一致，但在形式上它至少说明正当防卫是防卫行为与不法侵害行为之间的冲突。为准确理解“正当防卫”的内涵和外延，有必要对“不法侵害行为”加以阐释。对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律界人士都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。

　　但是是否对所有的不法侵害行为都可以实施正当防卫?也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢?对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。 (一)侵害性。作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议，当然对个人与单位的不法侵害行为也应属可予以防卫的范围。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益或妨害权利行使的行为。在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。 (二)违法性。侵害的违法性要素，是防卫行为的合法性前提。侵害行为被认为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的性况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。所以笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。 (三) 紧迫性。不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是的有的犯罪行为都是可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制性条件。 (四)可制止性。可制上性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失，这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。很多学者都有谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施的违反法律、侵害合法公益的作为或不作为，行为人就可能是单位法人，这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题。单位可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质，敲诈勒索，武力催债等案例，那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢?笔者认为不能全面的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前题去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者认为对单位致人损害的行为。主要有两种：一种是单位组织中代表单位实施不法侵害行为的自然人的行为;另一种是单位利用其财产实施的不法侵害行为。对于前者，笔者认为非单纯个人行为，不法侵害人应属单位，故对该个人不能实施防卫。对于后者，笔者认为如符合正当防卫条件，受害人可通过损毁单位财产方法自卫。如笔者接触一个案子，一个单位与一自然人因建房发生相邻纠纷，单位违法使用推土机推该自然人合法房屋，如不及时制止，该房屋即被推倒，此时该自然人用锤子砸坏了推土机发动机使该单位不法侵害行为被迫终止。后该单位行为被认定为违法。在此案中，如不允许该自然人对单位财产实施防卫，其合法房屋即将不保。由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害内在含义，只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫实践中的种种问题打下一个坚实的基础。

　　二、防卫实践中存在的问题

　　(一) 对过失犯罪能否实行正当防卫?目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能否实行正当防卫，不能全盘肯定或否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫;第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害，在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。现由是，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件，过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不当侵害也随之结束，不法侵害既已经结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。笔者认为，上述几种观点有失偏颇。在目前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪因其行为不具有给合法权益造成损害的紧迫性而不能实行正当防卫外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件，这些犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪。因此，公从对犯罪行为实行防卫角度看对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非公限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有对国家，社会，本人或他人合法权益造成损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的合法权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。 (二)对不作为犯罪能否实行正当防卫?目前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪。第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一观点的理由显然值得怀疑。如通常学者的举例，扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人，从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种点虽然一般来说并没有什么不妥，但仔细推敲起来历，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合权益造成损害的紧迫性的情况下，<1>、如果防卫人自己就可以直接实施某种行为能够免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务。在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生;或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下，防卫人是否还能成立正当防卫?如果认为其行属于正当防卫的话，但由该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。笔者考虑，仅此强调防卫的意图面不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的弊端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够妥当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥，但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有目的的正当性，要其承担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。因此，立法上应及早对此做出明确，至少应先有司法解释做出规定。<2>、如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：其一，在防卫人使用暴力前如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务，防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效果的考虑问题。其二：防卫人暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题。但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫?如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有目的的正当性，要其负但刑事责任显然不合理，笔者认为，在这种情况下，无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最覆盖危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此，应当认为其行为属于正当防卫，总之笔者认为，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行正当防卫。但是，应当考虑两个问题：一是避免防卫权的滥用;二是是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合社会相当性即是否要求防卫效果应考量社会通常观念能否认可。 (三)对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫? 目前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力的人侵害行为，文义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的;但是从刑事法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。有些学者认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同意词，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但在主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害;无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫。笔者认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫问题，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性条件，无此任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看，立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击。即便无责任能力人的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况，无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能在两种：一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪;二是作为紧急避险处理，这样也有不妥，因紧急避险在适用时间条件和限度条件上又与上述防卫行为人主观动机和目的相悖，客观上可能会造成防卫行为人防卫过当而承担刑事责任的情形，可防卫人在主观上又缺乏罪过。因此这种处理方式亦是不妥的，笔者认为通说的见解是正确的。 (四)如何理解正当防卫的限度条件? 刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，目前我国刑法理论界有不同的观点;第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应是指防卫行为所造成损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质，方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。第二种观点为必需说，认为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人合法权益(包括公共利益)，为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于，也可以小于，还可以相当于侵害强度。第三种观点为相当说或折衷说，认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质，手段，强度，及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度用可能造成的损害基本相适应。笔者认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个社会相当性紧密相关的问题。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害，并有效地保护合法权益为标准，这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、所理解。根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就在立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当，对于“明显”不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当，笔者认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当，没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当;虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。 (五) 防卫过当罪过形式的认定防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题，概括起来看，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意;第二种观点认为，防卫过当的罪过形式既存在故意(直接故意和间接故意)也存在过失疏忽大意过失和过于自信过失。第三种观点为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意。第四种观点为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或过于自信过失都不能成为防卫过当的罪过形式。此外，还有一种观点认为，前述四处观点，“都有一定的根据，但在处理案件时作过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制，鼓励和支持公民积极主动同犯罪行为作斗争以及防卫过当从宽处理(应当减轻或者免除处罚)的立法精神，从政策上考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当。” 笔者认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过，那么，解决防卫过当的罪过形式就在于控明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的，有的比较慌懂、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识，也不应要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人处于从容、镇定的情况下，对自己的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害则完全可能认识，有时甚至认识得比较清楚，在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为，在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当，但由于某种条件的存在而轻信不会过当就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当，但出于保护合法权益心切而对过当绳索果是否出现放任不顾，就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪，而故意使防卫行为造成过当的结果，这时当然其主观上属于直接故意。总之，笔者认为，在防卫过当的情况下，防卫人对过当绳索果的心理态度包括两类：一是非罪过的心理态度，强调这种情况有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。从理论界磁于防卫过当罪过形式的讨论看学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。笔者认为防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具在防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它即不可能由故意构成，也不可能由过于自信过失构成，防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果发生而实施的行为，不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生。即然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。笔者试图通过对“正当防卫”构成条件及在实践中出现的上述亟待解决的突出问题加以阐释，以求能对“正当防卫”制度的完善和发展尽自己微薄之力。