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侦办串通投标案件的法律思考

法律快车官方整理

2020-03-11 13:09

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　　2004年度，我市公安经侦部门侦办了3起串通投标犯罪案件，作为一种新型的罪种，在侦办和认定上还存在值得思考的法律问题，本文结合侦办此类案件的实践试进行粗浅的探讨。

　　一、串通投标犯罪的主体认定问题。

　　串通投标罪的主体是特殊主体，仅限于招标人和投标人。根据《刑法》第二百二十三条和第二百三十一条的规定，此处的投标人既可以是自然人，也可以是单位。根据《招标投标法》第八条和第二十五条规定，“招标人是依照本法规定提出项目、进行招标的法人或者其他组织。” “投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。

　　投标人是否仅指到现场参加报价的竞标人？例如，我支队侦办的吴某和张某串通投标案中，市某国有企业改制，采用招标的方式进行产权出让，招标人对外发布招标公告后，仅有该企业法定代表人、总经理吴某和该企业已退休职工张某均向招标单位交纳保证金、领取了标书，之后，吴某多次与张某商议，张某不到场报价竞标，吴某为此支付给她40万元退标补偿费，结果，吴某以标底324万报价中标。再如，我市侦办的韩某、沈某等人串通投标案中，某村一采石厂采取招标方式发包开采权，招标对象仅限本村民，丹阳人韩某、贡某和戴某三人就委托该村村民沈某参与投标，在投标过程中，韩某等人与其他投标人串通，压低报价中标。

　　在上述案侦办中，张梅生和韩某、贡某、戴某是否属于投标人曾经引起争议。有人认为，张梅生没有到投标现场报价竞标，不属于投标人，放弃竞标是其权利；丹阳人韩某、贡某和戴某没有出面，不能认定为投标人。我们认为，张某已经向招标单位交纳160万保证金，领取标书，并为到场竞标积极做了准备，同时，《招标投标法》并没有规定投标人必须到现场参加报价，在投标竞争活动中决定并影响投标报价的参与人都是投标人，所以张某属于《招标投标法》的规定的投标人的范围；丹阳人韩某、贡某和戴某由于招标规则的限制，不能参与投标，被委托出面投标的沈某实际上仅仅是代投人而已，因为他自己并不是决定投标报价的人，只是按照委托人的授意填写标票上的报价，然后上交招标人而已，但韩某、贡某和戴某作为主要的投资人（隐名投资人）才是真正决定、影响投标报价的人，并积极参与串通投标，应当认定他们是投标人。

　　二、串通投标罪的客观方面认定问题。

　　依据《刑法》二百二十三条的规定，串通投标罪包括两种行为：一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为。主要有以下表现形式：（1）投标人之间相互约定，一致抬高投标报价；（2）投标人之间相互约定，一致压低投标报价；（3）投标人之间约定，在类似项目中轮流以高价位或低价位中标；（4）投标人之间相互串通，约定给没有中标或者弃标的其他投标人以“弃标补偿费”。二是投标者与招标者串通投标行为。这些行为主要表现为:(1)招标者故意泄露标底，即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为;(2)招标者私下启标泄露，即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人;(3)招标者故意引导促使某人中标，即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标；(4)招标实行差别对待，即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待；(5)招标者故意让不合格投标者中标，即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标；(6)投标者贿赂获密，即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为；(7)投标者给招标者标外补偿，即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿;(8)招标者给投标者标外偿金，即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏，高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的人投标人一定好处费。

　　以上所列的行为方式，都是发生在招标阶段的串通行为。那么，在报名并交纳保证金但还未进场报价竞标阶段进行串通的行为，是否属于串通投标行为？如前所述的吴某和张某串通投标案中，两人的串通行为发生在交纳保证金领取标书之后，进场递交标书报价之前。我们认为，吴某和张某没有到场报价，只有吴某一人递交标书，从而决定、影响投标报价，正是两人互相串通的结果，从确保招投标领域的公开、公平和公正原则的角度出发，对于这类串通行为，也属于串通投标行为的范围之内。

　　三、招标形式的瑕疵是否影响定性问题。

　　《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。”“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。”也就是说，一般招标人需委托招标代理机构办理招标事宜，只有具备编制招标文件和组织评标能力的招标人才可以自行办理招标事宜。

　　不完全具备编制招标文件和组织评标能力的招标人，也未委托招标代理机构，而是自行进行了招标事宜，投标人在投标过程中相互串通，情节严重的，是否构成串通投标罪。例如管某、丁某等14人串通投标案中，某山村将该村一采石厂以招标方式发包开采权，该村未经正规的招投标主管部门批准和监督，也未委托招标代理机构，而是以本村进行招标事宜，投标人管某、许某和周某以140万重金收买丁某等10个投标人，从而以略高于标底价中标。

　　在案件侦办过程中，有人提出该村作为招标人不符合法律规定，不能认定为合法的招标投标行为，该案不应定性为串通投标罪。我们认为，该村作为招标人的确具有瑕疵，但该采石厂的开采经营权是经过市主管部门审批确认的，标的具有合法性；该村以招标方式出让开采权，是经村委会研究决定后报经镇政府批准，并且该村进行了张贴招标公告、设计了招标程序、确定了标底和中标标准，同时投标人也按规定参加报名、到场报价，完全符合招标投标的实质要件，招标人的形式瑕疵与招标投标行为的认定是两个不同的法律关系，不应影响串通投标罪的定性。[page]

　　四、串通投标造成的经济损失认定问题。

　　串通投标罪属于情节犯，只有情节严重的串通投标行为才构成犯罪。根据《关于经济犯罪案件追述标准的规定》，情节严重是指对其他投标人、招标人等招标投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在50万元以上的。

　　上述的前两种情况还比较容易认定，关键是如何认定直接经济损失。例如前面所举的吴某和张某串通投标案，标底为 324万元，吴某支付40万元退标补偿费，张某退出竞标，吴某从而以324万报价中标。由于投标人之间的串通，没有形成逾期的竞争，无法确定最优投标人和最高报价，该案造成的经济损失究竟如何计算成为定案的关键。我们认为，招标人通过招标，就是要在投标人之间形成竞争，从而获得最佳的结果，就本案而言，获取最高的转让费是企业招标的目的之一；投标人在递交标书之前可定做了大量的准备工作，包括准备资金。已经查明，吴某在报名参加投标之前，已经准备了917 万元资金，张某也准备了800多万元资金，他们能够承受的报价就是先期准备的资金数额，如果形成竞争，投标人事必以准备的资金数报价，标价也就是中标人的报价。所以该案的直接经济损失就应依据投标人准备的报价与标价的差额，即本案的经济损失为593万元。

　　五、串通投标罪与其他牵连行为认定问题。

　　在行为人犯串通投标罪的同时，有可能牵连行贿、受贿罪和侵犯商业秘密罪等罪名。例如投标人贿赂招标人，许以特定经济利益，诱使其泄露标底，或者招标人接受贿赂，泄露标底等商业秘密。基于本罪特点，往往可能出现牵连犯罪的情况。对于此种牵连犯罪行为，因无法律的特别规定，依法理应当适用“从一重罪处断”原则，而不实行数罪并罚。

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