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读《行政不作为问题的探讨》后有感

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2020-05-13 18:06

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　　【正文】

　　注：该文作者：熊菁华

　　载于：《行政法论丛》第六卷，法律出版社2003年版

　　行政不作为，既是学术指称，也是客观事实，是对一种状态的描述。行政不作为，不是行政作为(即行政行为)的一种特殊、奇特的表现，不是行政行为项下的类项目，当然不应归纳入行政行为的概念体系之中。

　　该文归纳行政不作为有五层含义，其中1、“行政主体必须负有某种特定义务”，在下无异议;但是与3、“行政主体必须具有履行相关法定义务的能力”关照来看，就发现了不和谐：该文认为公安机关不发放营业执照就属于无能力，这明显与第一项含义撞车，这种情况分明属于：不负有特定的义务。此外4、“行政主体未履行特定义务”，其中的“未履行”的确应该与“不能履行”相区别，更明确的表述：能履行是未履行的前提(但这样的表述似乎又是多余的，是不言自明的)。那么，“不能履行”是否就是第三项含义所指的无能力呢?未必。导致不能履行的原因可能有很多，无能力只是从行政主体的主观方面一个角度而言的。至于5、“行政不作为具体表现为程序方面的不作为”，其结论本身无疑是正确无误的。但更完美的表述是：行政不作为具体表现为程序方面的不作为和实体方面的不作为。因为有很多行政不作为是无需申请这一程序环节的(例如：在案发现场，警察见死不救、见匪不抓等等)。

　　“没有全面履行(当然是法定职责——笔者注)”，算不算不作为?这要视具体情况而定：看这种履行行为是否外化?是否为相对人所感知?如果部分履行行为相对人根本感觉不到其存在、发生，外部世界(行政机关之外)并无感知，且超出合理期限，那么就可以认定为不作为;如果相反，履行行为已经作用于相对人，只是善始、但未善终，则不应认定为不作为，而应归入违法作为之列。

　　不履行抽象行政行为的作为义务，是否属于行政不作为?值得探讨。由于行政不作为是一种典型的违法行政样态，一旦确认，即应追究相应主体的法律责任。而抽象行政行为违法以及怠于履行抽象行政行为义务，都是缺乏法律规制的，更是没有相应的法律责任追究机制的。鉴于抽象行政行为的立法性质，称之为立法不作为可能更恰如其分。

　　该文认为，行政复议不作为和行政不作为，二者处于并列地位，是行政不作为分类的一种结果。其中的“行政复议不作为”，实在是画蛇添足。除非能够证明：行政复议不是行政行为。否则，这一表述因错乱种属关系而不能成立。

　　“行政行为分为行政作为和行政不作为”，这一表述值得质疑。否定答复、明示拒绝的行为是——作为;未置可否、不予理睬是——不作为。未置可否、不予理睬，不是行为(没有行为内容、无法识别行为存在)，而是状态。不作为就是不行为，而不行为不是行为(跟废话一样)，因此，行政行为不可能包括行政不作为。

　　在有相对人申请的情况下，行政不作为既不能产生视为同意，也不能产生视为不同意的效果。行政不作为，是不能够被推定处理的。因为与之相应的行政行为，是由相应的行政主体依据职权做出的权力行为，是产生法律效力的行为，怎可用“视为”二字就简单的替代了呢?(北京农学院政法系·左明)

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