地方政府规章设定行政处罚基本原则

　　古希腊哲学家亚里士多德曾经说过：“法治应当包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”(1)。立法质量是法治状况的重要标尺，更代表着一个地区法律制度的发展水平，所以，提高立法质量是我们不懈追求的目标。行政处罚部分在地方政府规章格局中占有相当重要的地位，行政处罚条款设定的好坏，直接影响着立法的质量和实施效果。地方政府规章设定行政处罚的基本原则，就是我们进行行政处罚设定时应当遵守的基本准则，认真研究地方政府规章设定行政处罚的基本原则，对我们做好地方立法工作大有裨益。

　　一、合法性原则

　　我们在立法过程中，经常要谈到地方立法创新的问题，那么，地方政府规章在设定行政处罚的行为、种类、幅度时，能否根据地方情况进行创新，适度突破上位法呢?答案是否定的，地方政府规章作为下位法，其设定的行政处罚不得与作为上位法的宪法、法律、行政法规、地方性法规的有关规定相抵触，并不得与上位法的基本原则、精神相抵触，这就是合法性原则，我们应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严，要与宪法、法律、行政法规和地方性法规保持一致和衔接。

　　究其原因：行政处罚是剥夺相对人权利或科处相对人义务的，设定行政处罚就蕴含着制定一种禁止性的规则，这种规则的制定属于立法活动的范畴，应当由立法机关来行使制定权。因此，行政处罚的设定权是国家重要的立法权，不属于行政管理权的范畴。拥有行政管理权的行政机关不等于当然拥有行政处罚设定权，拥有行政立法权也并不等于当然拥有行政处罚设定权。行政机关是否拥有行政处罚权，拥有多大的行政处罚权，完全得看立法机关是否赋予其行政处罚设定权以及赋予其多大的行政处罚设定权。地方政府规章是一种较低层次的立法形式，其行政处罚设定权是极其有限的。根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，地方政府规章只可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;尚未制定法律、法规的，地方政府规章对违反行政管理秩序的行为可以设定警告或者省级人民代表大会常务委员会规定的限额内的罚款。

　　合法性原则是根本的，绝对的，不可逾越的，即使确实十分需要，也不能以违背上位法为代价来换取立法“成绩”。

　　二、协调性原则

　　法律的功能在于“为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式”，“如果作为人们的行为的标准范式之一的立法不具有协调性和一致性，那么它就失去了其作为标准行为范式的外在要件，也就失去了其存在的意义”。(2)协调性原则是指同位阶的地方政府规章之间以及同一部法案不同条款之间对行政处罚的规定要协调、一致。协调性原则包含两个方面的内容：一是同位阶的地方政府规章之间规定的行政处罚应当协调、一致，不得相互冲突。否则，在我市行政区域内发生同样的违法行为，依据不同的地方政府规章，就会带来不同的法律后果，这就必然造成执法甚至司法上的混乱和不公。二是同一部法案之不同条款之间对行政处罚的规定应协调、一致。一部法律文件，其最低之限度应当符合起码的逻辑规则，行政处罚条款与相应条款之间在内容、表述等方面应当一致，否则将会因自相矛盾而降低其执行力。一部质量优良的法，应当协调、统一。“法律协调性的最低要求是不同法律之间或者不同法律条文之间不互相矛盾和冲突。自相矛盾是法律的癌症。它不仅使人们无所适从，而且也会严重损害法律的权威。如果一部法律内部存在自相矛盾之处，立法者就犯下了不可饶恕的错误”。(3)

　　三、明确性原则

　　明确性原则是指每一条行政处罚条款都应当明确、具体。第一、执法主体必须明确。 “行政处罚的认定和追究，只能由国家专门机关依照法定程序来进行” (4)。同时，按照《行政处罚法》第17条的规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。因此，行政处罚的认定和追究是由国家特设或者授权的专门机关依照法定程序进行的。这是行政处罚区别于道德责任的主要特点：道德责任的认定，社会中的每个成员都可以把违反道德的责任直接归结于违反者，直接给予他批评和谴责，而不需要经由什么特定的程序。我们在设定行政处罚时，一定要规定由什么机关负责追究和哪一级机关负责追究：1、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚一般由颁发该许可证、执照的机关行使(不包括吊销企业营业执照的行政处罚，因地方政府规章无权设定);2、警告、处以罚款、没收违法所得等一般性的行政处罚，应当由承担规章执行责任的行政机关行使。3、没有承担执行责任的行政机关的情况下，地方政府规章可以在不违背宪法、法律、行政法规原则精神的前提下，根据实际情况，授权给具有管理公共事务职能的组织。第二、裁量幅度要具体，分开档次、区别对待，量化程度要高。行政处罚条款，不能只满足于抽象的行政处罚表述，没有任何具体要求的抽象性行政处罚条款本身就很难发挥法律效力。我们在规定行政处罚裁量幅度时，要与违法行为的危害程度相适应，要考虑该行政处罚所对应的行为的各种情况，能够适应于其所对应的行为的各种情节，情节不同、危害程度不同，其承担的行政处罚也不相同。

　　四、完备性原则

　　完备性原则是指每一条行政处罚条款都应当完备、周到，要细化到可以直接执行的程度。比如，我们要规定对某某行为处以案值若干倍的罚款，那么，我们必须同时将违法价值的定价部门、定价原则规定清楚，曾有一段时间在法学界和媒体引起很大争议的河南“李慧娟事件”，其起因就在于《河南省种子条例》中所确定的玉米种子的定价原则与《种子法》的规定不一致，而这种不一致导致了一个案件中的违法数额相差数十倍。

　　五、对应性原则

　　对应性原则是指行政处罚条款要与义务性条款相对应。原则上讲，行政处罚条款应当与法律条文中的义务性条款完全对应，不能出现义务性条款与行政处罚条款的脱节现象，不能出现义务性条款严厉有余，而行政处罚条款非常宽泛的现象。这是从违法行为与行政处罚的关系的角度提出的要求，即不履行法定义务的行为就应当承担相对应的行政处罚。义务性条款所具有的作用、意义取决于行政处罚条款的支持和保障，若没有相对应的行政处罚条款，其价值就会大大减弱，在社会实践中一旦遇到违反义务性条款的行为时，就会发现这些义务性条款软弱无力，难以起到其自身应有的规范调整作用。因此，我们在设定行政处罚条款时，应当首先着手对义务性条款进行梳理。通过梳理，我们一要确定法律规范中的义务性条款的布局，而要弄清哪些条款已经在上位法中规定了行政处罚，哪些条款没有上位法的规定，并分别处理：对那些上位法已经有行政处罚规定的，应当考虑如何进行量化;对那些上位法没有规定行政处罚的，要考虑如何设定行政处罚。[page]

　　六、适度性原则

　　在很多地方政府规章中，民事、经济关系和行政处罚交织在一起，一些本可以通过民事手段解决的问题现在都被置于行政管理之下，使行政机关花费大量的精力来处理此类事情。比如养鸽子扰民，其实可以通过民法上的相邻关系来解决;再比如，扫雪铲冰这件在我们看来很头痛的事，在美国就是通过一些高额的民事损害赔偿判例使市民提高了各扫门前雪的积极性，并将其视为自己的当然义务。但是，在我国，很多类似的事情被迫纳入行政管理中，成为完全的行政管理事项。这种现象的出现，一方面是由于过去政府的管理方式和管理权限造成了人民群众习惯于将一切事情和问题都归结为政府管理不力，出了问题都希望用行政手段来解决，而一些政府部门也已经习惯了这种思维，没有从根本上对一些问题有清醒的认识;另一方面，我国现行民事诉讼制度和司法实践中存在的一些问题也使人民群众对民事诉讼的救济途径望而却步。这种情况的改变，不是短时间内能够完成的。但我们在立法过程中，对此类问题应当有一个适度的判断，公权力的运用要以保护公民的私权利为基本出发点，要有适度的范围，要有合适的方式，不能妨碍或者阻碍私权作用的发挥。立法时要认真分析所要解决问题的性质，协调运用行政处罚手段和民事责任的不同功能，引导和鼓励民众更好地进行自我保护和救济。在运用行政处罚手段对相关行为进行调整时，不应当限制其运用民事救济方式进行自我保护的自由选择权。

　　引用文献：

　　1、亚里士多德著：《政治学》，商务印书馆1983年重印本，第199页。

　　2、李长喜著：《立法质量检测标准研究》载周旺生主编《立法研究(第二卷)》，法律出版社2001年版，第148页。

　　3、黄文艺著：《论立法质量——关于提高我国立法质量的思考》载《河南省政法管理干部学院学报》，2002年第3期，第42页。

　　4、周旺生著：《立法学》，法律出版社2004年版，第222页。

　　其他参阅文献：

　　周旺生、张建华主编：《立法技术手册》，中国法制出版社1999年版。

　　张武扬、焦凤君著：《中国政府法制论稿》，中国法制出版社2002年版。

　　马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版。

　　王鸿江主编：《地方政府规章的实践与探索》，天津人民出版社2003年版。

　　陈洪江主编：《地方政府规章简本》，天津人民出版社2007年版。