建设法治政府的模式与政府法治论

　　【摘要】当前我国法治政府的建设模式是以行政为主导的，这已成为法治实施过程中诸多问题的根源，而议会主导型模式将能够从根本上解决这些问题。法治政府论对于民主型政府、有限性政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府五种价值的阐述直接证成了选择议会主导型模式的理性要素。以政府法治论为理论基础进行分析可知，扭转立法不作为、缓解司法不独立和改善民主监督不充分将成为我国法治政府建设的最新方向。

　　【关键词】法治政府；政府法治论；行政主导型；议会主导型

　　法治政府是现代政府的基本特征，我国自改革开放以来，就在摸索、借鉴与尝试中逐渐开始了建设法治政府的进程，并取得了初步的成绩。2004年《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）实施，成为我国法治政府建设史上的重要里程碑。然而颇具讽刺意味的是，虽然我们在过去的十年中颁行了一系列与法治政府建设之间相关的法律规范，但却没有一部能够如《纲要》一般担负起全面总结、深化与展望法治政府建设的过去与将来的重任。法治的事业却由政策文件来主导，不能不令人深思。[1]

　　一、我国法治政府进程的问题及分析

　　从类型学的角度而言，我国法治政府建设中存在的问题可分为原生型和次生型两个层面。而这种分类的基础，在于法治政府建设议会主导型和行政主导型的分野。议会主导型法治政府模式强调作为权力机关的代议机构在推进法治建设中的核心作用，议会通过大批量的立法和监督行为使得行政权力受到法律的严格制约，其前提条件是该国宏观政治结构中国家权力存在基本的分立性，并且议会作为民意机关处于主导地位；而在行政主导型法治政府模式中，起主导作用的不是民意机关，而是行政权力迫于各方面的压力而主动引入现代法治规律、技术以提高治理能力以及满足合法性需要。[2]

　　首先，行政型法治政府建设的原生问题。根据我国大量的法治政府实践，可以基本认定我国选择了行政主导型模式作为法治政府建设事业的基本进路。虽然取得了令人瞩目的成绩，但这一模式的固有缺陷也随着相关改革的推进而逐渐显现出来，并成为当前我国法治政府建设中的原生问题。第一，行政主导模式无法充分整合法治政府建设中的其他制度性要素，使得“法治政府”沦为行政权自我实现的狭隘目标。众所周知，法治政府是法治社会的基本要素，而法治社会的特征除了依法行政之外，至少还意味着立法监督、司法监督甚至公民监督功能的有效发挥，因为这些都是民主与法治在现代社会条件下的本质要求。但是行政主导模式促使行政权自身成为法治政府建设的核心——政府颁行的改革纲要、规划、行政法规乃至红头文件成为法治政府事业文本化的主要载体[3]，使得立法、司法、民主监督等要素长期游离于法治政府建设的核心范畴之外。第二，对行政权独自作为的“情有独钟”不但导致我国法治政府建设的重任过多系于行政一身，而且还使得本应综合推进的事业很大程度上沦为行政权单纯的“自我革命”。法治政府的核心价值在于民主政府、有限政府、透明政府以及责任政府等，这集中体现为对于传统行政权的严格限制。而行政主导模式将这种限制的过程异化为行政权自己的觉悟提升和自我革命，未免失于理性。2008年《湖南省行政程序规定》的出台曾被誉为我国法治政府建设的又一突出成就，然而当湖南省法制办官员在接受采访时不无自豪地宣称“这是我们政府自己革自己的命”[4]的时候，行政主导模式的内在逻辑缺陷就已经昭然若揭了。

　　其次，行政型法治政府建设的次生问题。上述困境的客观存在，使得一些次生问题也逐渐在我国法治政府的建设过程中凸现出来。第一，法治政府建设应当是各环节统一推进的过程，这包含两个含义，一是每个构成性要素都应当被重视，二是每个要素所在环节的实现进度应当相近，否则短板效应就会延滞整体法治目标的实现。就我国而言，除了行政机关的自我改革这一内在动力之外，司法监督、民主监督等外力的推动作用也必不可少。但是，直到行政改革已经屡获成效并作了多次总结的今天，司法监督和民主监督的机制建设却仍然大大滞后。前者集中体现在我国宪政体制下司法权地位的劣势所导致的对监督行政的谦抑性失语，后者则表现在信息公开、民意表达机制尚处于初级阶段所导致的民主监督虚置。第二，出于习惯性逻辑，行政权在法治政府建设的过程中“大包大揽”，以至于司法监督、民主监督的建设也逐渐演变为一场以行政权为主导的变革。而这一过程中行政权主体意识的渗透和行政制度构建的失当，实际上又反过来加剧了行政外部监督薄弱所造成的困境——司法监督和民主监督在法治政府建设中的地位愈发被边缘化。第三，虽然在行政权“一枝独秀”的情况下尚取得了法治政府建设领域的长足进步，主要是出于我国曾经的计划经济和全能型政府体制与当代法治意识之间的巨大差距产生的暂时的边际效益递增的表象，[5]随着这种差距的缩小以及改革逐渐的层面逐渐深化，行政型模式的固有缺陷必将严重阻滞法治政府建设的进一步深化。

　　最后，不论是原生问题还是次生问题，其根源都在于对行政主导型模式的选择，亦即对议会主导型模式的放弃。因此，要想实现法治政府建设又快又好地推进，就必须转变模式，由议会（即全国人大）担负起主导法治政府进程的重任。一方面，这是由于全国人大具有最为广泛的民主基础，其主导的法治政府建设进程也就由于凝聚了最广大人民的意志而具有最高的权威性与正当性；另一方面，全国人大是我国的最高权力机关，由它主导法治政府的建设可以最大限度调动包括立法、司法、基层民主等一切合理要素在内的制度资源，不但将法治政府建设的规划、实施真正能够上升到法律的层面，淡化其长期以来由行政主导模式所施加的浓重的政策色彩，而且还有利于协调各个实施环节的推进程度，最大限度实现法治政府建设的规模效益。由此，原生问题的两个主要方面得到了很好地回应，而次生问题的解决就只是时间问题了。

　　二、政府法治论：法治政府建设的理论基础

　　选定了发展模式，还应当为这一模式寻找到坚实的理论基础。一来，它论证了所选模式的源流、科学性等基本问题，二来，它可以将该模式的核心理念和价值确定下来，成为指导实践的基础。法治政府建设模式的理论基础实际上就是行政法学的理论基础。它至少应当具有如下特点：①经历了一定的发展时期，并获得了不断完善与总结；②能够吸收其他行政法理论基础学说的理性的同时尽量规避固有缺陷；③能够将最新的法治政府建设实践纳入其中并提取规律性价值；④得到了法治政府建设实践的初步印证和反馈。由此，政府法治论应当成为我国建设法治政府的理论基础，除上述宏观标准外，还有两个针对性的原因。其一，虽然反对已政府自我革命的方式推进法治建设，但不可否认行政权改革在现阶段依然是我国法治建设的主要阵地，因此行政法治领域仍应是整个法制建设的重点区域。其二，虽然聚焦于行政领域，但政府法治论仍广泛旁涉了行政之外的法治要素，具有天然的要素整合优势。

　　（一）政府法治论的内涵与外延

　　现代行政发展至今，其核心理念的流变与演化态势正日益凸显，行政法学理论基础的确立过程其实就是对“我们需要一种什么样的政府”这一经典问题回答的不断修正过程。政府法治论也是以对这一问题的回答作为自身的立论基础的。单是行政法自身的需求满足难以支撑基础的多元性，仅是宪政的关怀难以回应范畴的广博性，唯是行政管理理论的借鉴难以契合自主行政法[6]的独立性，只是人性本质的进路又难以体现法哲学与行政法学内在的一致性，何如将以上四者合而为一？全方位综合性理论基础的确立，使得法治政府论在广度与深度上都远胜于其他行政法基本理论学说，为其进一步的证成与发展提供了坚实的基础。

　　在政府法治论者看来，“我们所需要的政府”的特征有五：从权力的来源来看，是民主型政府；从权力的性质来来看，是有限型政府；从权力的功能来看，是善治型政府；从权力的本质来看，是责任型政府；从权力的发展态势来看，是平权型政府。[7]这一核心思想实际上对四个重要的维度形成了较为全面、深入的辐射。第一，授权与民主型政府。“民主型政府意味着政府权利的合法性与正当性”，通过正当民主程序得到人民授予的权力，是当代政府充分发挥应然功能、实现最大限度人民权利的前提。因此，建设民主型政府是整个政府法治的逻辑前提。第二，运权与善治型政府。“善治型政府”可谓政府法治论的最大亮点之一，它强调“政府必须在法律的范围内积极地有所作为”，既明确政府运用行政权力的范围的法定性，又突出强调政府行使权力的积极能动性。长久以来，控权论的最大隐患在于降低政府违法行政概率的同时极大制约了政府主观能动性的积极发挥，因此，“善治型政府”事实上是政府法治论对控权论的最大修正。第三，控权与有限型政府和责任型政府。两者虽然同属控权的维度，但是各有侧重。前者侧重于事前与事中的预防，后者侧重于事后的追究；前者隐含了对当今行政权扩张的现实与行政法规制乏力的矛盾的忧虑，后者体现了行政责任原则的鉴定贯彻；前者是对管理论潜在危机的自觉修正，后者是对单纯效率模式的理性批判。第四，终极目标是建设平权型政府。其意味着“实现政府与公民关系的最大和谐，具体表现为公共利益与个人利益之间由紧张对峙走向良性互动，政府与公民之间由才以对抗走向信任合作”。作为整个政府法治论的终极目标，我们看到了“平权型政府”所蕴涵的广泛而丰富的理论因子，无论是参与行政的思想还是社会行政的理念，无论是对市民社会发育促进还是对政府恣意的羁縻，几乎时下所有的行政法学前沿问题都在“平权型政府”的概括下得到了或多或少的体现和或深或浅的张扬。可见，虽然自成体系，但是政府法治论的基本律动仍然是和整个中国行政法学的发展保持一致的。

　　综上，政府法治论系统地提出了中国特色政府法治论的实质，其“强调的是实行宪政理念下的‘综合的均衡的行政法治模式’。”[8]这也是在宏观法治背景下行政法治建设的核心进路。

　　（二）政府法治论与行政法治建设

　　法学是实践的科学，而政府法治论正式植根于行政法治建设的实际，并以此辐射整个法治建设大局的。

　　1、从实践中来：政府法治论的现实依据

　　在对政府法治论的最新理论描述中，其核心内涵分为五个层次，分别是政府依法律产生、政府由法律控制、政府依法律善治、政府对法律负责以及政府与公民关系平等化。这五个方面可以从过程转化论的意义上进一步加以概括，即“选拔型社会——选举型社会”、“传统的‘实体—程序’控制——综合性控制”、“依法律治理——依法律善治”、“不正当利益政治——行政问责”以及“政府与公民关系不平等——平等化”。可以说，以上五个转化过程的实现不但具有坚实的客观依据，而且还超出了行政法治的范畴，兼及整个法治建设的大局。

　　首先，政府法治理论每一个论断均是依行政实践的要求而提出。这里的“客观实践”又可分为社会发展事实和社会事件。比如，对于“各级人大在政府官员的任命和调动上往往只是起到走过场的作用，决定权一直旁落于上级领导和政府手中”社会事件的关注、对“2007年颁布的《中华人民共和国突发事件应对法》对于政府向善治转型的意义”等社会事件的关注等等。实际上也凸显了全国人大在法治建设中所应扮演的决定性作用。其次，从实践出发，对之前的理论进行了重新概括，彰显出与时俱进的极大开放性与包容性。如政府法治论所集中阐述的“政府依法律善治”。其一，政府对权力的让渡以及促成公民社会自觉秩序的形成几近于“行政社会化”的表述，也是对法治建设中基层民主的极大关注。其二，“向服务型政府的转变”无非是指政府通过积极行使行政权以促进公民福祉实现的现代行政法学理念，还是在促成行政权与公民权实现良性互动的回归。其三，在强调充分发挥政府积极职能的同时，又处处包含对法律划定的权力界限的绝对尊崇，这恰恰是二战以来针对不断膨胀的行政权所提出的控权论的思想，更是行政法治对于政府权力来源的、程序以及责任承担的法定性的直接表述。最后，政府法治论本身根据实践的不断发展做出了适时的修正。此前，政府法治论的内涵被表述为民主型政府、有限性政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府。[9]但是在时隔四年之后，早先的“治理型政府”已经悄悄变为了“善治型政府”，而“倡导政府积极施政并最终走向善治”的旧论也终于被重新“正名”。从内涵来看，对于该论断的前后两种解释并无明显区别；但从表述上看，“治理型政府”的提法着眼于发展的过程，而“善治型政府”的提法则落脚于发展的目标。此外，善治型政府还暗含了“政府应在适当的范围内最大限度地发挥治理作用”的要求，实际上是对当前行政型法治实现模式中政府中心主义的反诘与批判。

　　2、到实践中去：政府法治理论的实践分析

　　政府法治论已经开始注意运用该理论对具体的行政法制度进行客观的评价与展望，尤其是对在中国行政法制史上具有里程碑意义的《行政许可法》和被学界广泛热议并呼之欲出的《行政程序法》进行了精辟独到的剖析，更是将政府法治论的实践价值彰显无遗。

　　首先，政府法治论对《行政许可法》进行了系统的梳理。一方面将行政许可的全过程统统置于政府法治论相关标准的全面检视之下，另一方面也通过具体制度的阐释使前文相对抽象的理论进一步具体化。事实上，“反思”的精神一直贯穿行政许可制度的政府法治论检视全过程——政府法治论者在充分肯定《行政许可法》在中国行政法治建设进程中所发挥的积极作用和重要意义的同时，也不断对其中的缺憾加以明确指出并深入反思。其次，政府法治论对《行政程序法》展开了合理的展望。回顾2008年我国行政法学的发展，最令学界同仁鼓呼雀跃的事件之一当属我国行政程序法典化的先行者——《湖南省行政程序规定》的制定和颁行。经过中国行政法学者十几年的不懈努力，“统一行政程序立法的破冰之举”终于梦想成真[10].而政府法治论也对于《行政程序法》的发展问题给出了自己的回应。如在阐释行政程序法的目标模式时，政府法治论者先是仔细论证了效率模式与价值模式的利弊，进而提出“（政府法治论）只有将行政程序法的目标模式定位于公正与效率的平衡，才能达到行政法律关系当事人权利在程序法上的平衡。”[11]

　　细心者可能发现，政府法治论对于法律规范（而非政策文件）在法治建设中的作用给予高度评价，恰恰也体现出一种扭转行政中心主义（或直曰政策中心主义）在法治建设中扮演主导角色这一现象的理论期待——在政府法治论看来，行政改革应是法治建设的主角，但决不能成为导演。

　　三、政府法治论视角下的议会主导型法治政府建设及其发展方向

　　民主型政府、有限性政府、治理型政府、责任型政府和平权型政府是政府法治论对于法治政府建设所设定的终极目标，其中完整契合了议会型法治政府建设模式的要求。根据前文对于议会型模式的浅析，可归纳出它的两大核心要素：其一，就建设法治政府的主体，应当以议会（在我国即“全国人大”）为主导；其二，就建设法治政府的进路而言，应当是包括但不限于政府的方面积极因素的综合作用过程，即至少还应重视立法、司法、普通民众（或曰“社会”）几个方面。

　　首先，议会主导的主体模式与民主型政府、有限型政府和治理型政府。第一，民主型政府对议会型主导模式的支撑点有二。其一，法治政府的建设需要充分的民主基础。政府的法治不仅体现在其人员组成的民主和决策形成的民主，更在于其权力来源的民主。因此，必须以以议会这一最具民主内涵的国家权力机构来主导法治政府的建设。其二，法治政府的行为需要充分的民主内涵。根据宪法，人民代表大会是我国最高权力机关，而中央人民政府只是全国人大的执行机关。一方面，全国人大的最高权力源于其构成的民主价值；另一方面，需要全国人大将民主的因素通过宪政制度的设计传递到最高行政机关的运行中去，使行政权的形式过程也得以具备强烈民主的色彩。我国的宪法、中央与各级人民代表大会组织法、国务院组织法等一系列法律正是对这一含义的规范诠释。第二，有限型政府要求行政权的获得和行使都在法律设定的界限内实现。其一，政府的有限性源于法律所诠释的行政权的有限性，因此需要以作为最高立法机关的全国人大为主导。即由全国人大通过立法的方式明确行政权的权能、职责、程序等各方面的界限。其二，政府的有限还源于其在法治政府建设过程中作用、角色的有限。一方面，虽然是法治政府的直接实现载体，但政府终究只是议会的执行机关，其主要职责仍在于对人大决定的执行而非针对整个法治政府建设规划的“越俎代庖”；另一方面，从客观上来说，法治政府建设是国家法治的基本要义之一，其实现的程度绝非政府本身所能决定，亦即政府虽在法治政府的建设过程中具有重要作用，但这一作用绝不应当被无限夸大。第三，治理型政府的定位对政府作用的有限性作了很好的回应，即在建设法治政府的过程中，政府最主要的任务在于在权责范围内最大限度地为实现法治政府的目标而推进改革，所谓的“权责范围”即指“治理”。法治政府的建设过程从某种意义上来说正是全能政府向单纯的实施行政管理权责的善治型政府不断转变与纯化的过程，该过程可分解为如何进一步转变政府职能、改革行政执法体制以及创新政府管理手段等。[12]

　　其次，各方面因素综合作用的实现进路与有限性政府和平权型政府。这一进路实际上是指一种以立法为核心，以行政为先导，以司法监督和社会民主监督为保障的综合路径。第一，有限型政府呼唤对行政给予有力的司法监督。我国宪法未规定三权分立的宪政体制，但针对民间的争议解决与针对政府的权力监督向来是我国司法机关的两项核心职能。然而在长期的司法实践中，人民法院作为行政权监督机关的作用一直未能彰显。虽然《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等一系列法律的颁行在一定程度上充实了司法监督的效能，但实际上并未根本解决法院出于地位劣势而对行政权滥用一直报以谦抑或消极主义的问题。政府权力的有限一方面源于法律规定“能够做什么”的“授权”限定，另一方面则取决于司法机关通过判决来表达“不能做什么”的“控权”矫正，两者缺一不可。第二，有限型政府需要基层群众普遍的、民主的监督。政府行为的民主化很大程度上就体现为公众参与的程度。[13]尤其在我国法治政府建设的初级阶段，监督机制尚不完善的情况下，来自基层的民主监督是对于国家公权力监督机制部分失灵的有效补充。虽然我国政府在许多政策文本中反复提及民主监督的重要性，[14]但由于行政主导型模式的长期作用，这种政策的强调更多地被形式化。第三，平权型政府是法治政府建设终极目标的反映。“平权”指的是行政权与公民权之间的平等，可以说是对前述四种类型的最终描述。从现阶段来看，这一过程主要体现为行政权的限制和公民权的张扬。当然，这只是一种宽泛的理解，里面其实包含了立法权、行政权、司法权和公民权之间复杂的相互作用过程，由于篇幅此处不予展开。[15]

　　最后，根据上文的分析，我们可以大致将政府法治论指导下现阶段法治政府建设所应当解决的主要问题归纳如下。第一，扭转立法不作为的局面。在建设法治政府的过程中立法的作为方式主要有二。其一，法律制定。虽然行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政许可、行政处罚等领域的有限的行政权已经随着相关立法的颁行而初步实现，但一来，行政强制、行政程序等重要法律制度尚付阙如；二来，行政裁量、行政合同、行政指导等新兴行政权实施方式的规制尚为真空；三来，既有立法的实施效果尚有不足。因此，要进一步加大相关法律的制定工作，尽早将法治政府所需的法律规范体系建构起来。其二，法律解释。出于各方面的复杂原因，已经颁行的制定法或者失于宽泛而适用性不强，或者内容陈旧而不能适应一些新出现的行政权力现象，因此立法机关还应当切实做好既有法律的解释工作，最大限度挖掘既有法律资源的潜力。第二，缓解司法不独立的情况。让司法权切实发挥监督作用以推进有限政府实现的关键在于提高司法权的宪法地位，使其真正能够摆脱对行政的依赖，从而获得实施监督所必须的权能层级与中立地位。目前司法区与行政区相分离的尝试就是一种很好的思路。当然，从本质上而言，这仍需要立法机关以立法甚至是修宪的方式确定下来。第三，改善民主监督不充分的问题。充分有效的民主监督是法治政府的重要标志之一，从实现过程来看主要分为两个问题。[16]其一，透明政府即政府信息公开的充分有效。实施监督的前提是获取相关的政府信息，了解政府行使行政权的依据、过程及结果。随着《信息公开条例》的颁行，我国政府信息公开建设取得了巨大进步。然而一方面，该条例仍对公开的政府信息设置了重重障碍，或者由于规范的不严谨使得政府得以规避某些公开信息的责任；另一方面，从本质上说，该条例仍然属于行政主导型模式的产物，不能奢望其真正达致法治政府对于信息公开程度的基本要求。其二，民主监督的充分有效在实现上取决于法定表达机制、途径的充分有效。目前我国已信访为代表的民意表达机制颇显贫乏，而国家大力宣传的媒体监督又面临虚假报道、不良言论等问题的困扰，难当公民实现表达自由的重任。制度如此不健全，何来民主监督的真正实现？因此，上述三方面的问题，应当成为现阶段我国法治政府建设的主要方向。这既是运用政府法治论分析得出的结果，亦是在法治实践过程中体现出来的迫切需求。

　　【注释】

　　[1]事实上，在坊间论证法治政府的大量成果中，页明显存在政治性强而法律性弱的缺陷，从另一个侧面而言，这与《纲要》在法治政府建设中扮演主角的现象具有深刻的内在一致性。

　　[2]叶敏、陶振：《论我国法治政府模式的内涵、特征与缺陷》，载《求实》2009年第5期，第68页。

　　[3]如1999年的《关于全面推进依法行政的决定》，2004年的《全面推进依法行政实施纲要》，2007年颁布的《政府信息公开条例》，2008年2月的《中国法治建设白皮书》和6月的《关于加强市县政府依法行政的决定》，等等。

　　[4]参见王万华：《统一行政程序立法的破冰之举——解读》，载《行政法学研究》，2008年第3期，第115页。

　　[5]在法治政府建设的初期，由于之前的差距过于巨大，因此在任一领域的任一革新都会实现改革效果的大幅的提升，此时也就具有最大边际效益，此前我国法治政府建设便处于这一阶段；而随着改革深化，对于体制和理念的要求亦逐步加深，一些深层的、真正难以解决的矛盾也逐渐浮出水面，此时的边际效益已经极大递减，每深化一步都将变得更加困难，我国目前已经进入了这一阶段。

　　[6]这一概念可参见翰龙、吕成：《走向自主的行政法——评》，载《行政法学研究》2009年第2期，第140-144页。

　　[7]详见杨海坤：《行政法哲学的核心问题：政府存在和运行的正当性——兼论政府法治论的精髓和优势》，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。第56-58页。

　　[8]杨海坤、章志远着：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第136页。

　　[9]杨海坤、章志远着：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第87-89页。

　　[10]参见王万华：《统一行政程序立法的破冰之举——解读》，载《行政法学研究》，2008年第3期，第115页。

　　[11]杨海坤、章志远：《中国特色政府法治论研究》，法律出版社2008年版，第395页。

　　[12]吉林：《推进依法行政，建设法治政府》，载《法学杂志》2006年地2期，第8-9页。

　　[13]王丽霞：《从败诉案件探究依法行政存在的问题和对策》，载《法学杂志》2007年第4期，第98页。

　　[14]2010年8月27日温家宝总理在《全国依法行政工作电视电话会议上的讲话》中再次强调了社会舆论监督对于依法行政的重要性，无奈的是这仍是一种政府自觉式的政策话语，立法对于该问题的重视程度亟待提高。

　　[15]具体论述可参见郑毅：《新宪政视角下的行政权与相对人权利——困境、诠释和制度构建》，载冯玉军主编《朝阳法律评论》第三辑（总第1355期），中国华侨出版社2010年版，第194-197页。

　　[16]也有学者将这两点扩充为五个方面。参见江必新主编：《法治政府的建构——解读》，中国青年出版社2004年版，第246-247页。

《法学杂志》2010年第11期