论行政程序正当性的宪法规范基础

　　[摘 要] 一国的宪法是支撑行政程序正当性的规范基础。从世界范围看，作为支撑行政程序正当性的宪法规范主要有三种表述：即“正当法律程序”、“法律（定）程序”和“法律规定”。我国现行宪法虽然没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但是我们可以从“主体参与”和“法治国家”的宪法规范表述中获得行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。

　　[关键词] 行政程序；宪法规范；正当性

　　[作者简介] 章剑生，浙江大学法学院教授，主要研究方向为行政法学。

　　Subject： On the constitution normative foundation of the legitimacy of administrative procedure

　　Author & unit： Zhang Jian-sheng （School of Law， Zhejiang University， Hangzhou， zhejiang 310028， China）

　　Abstract：Constitution stands as normative foundation of the legitimacy of administrative procedure. From the global view， we can find there are three modes to express the legality of administrative procedure in constitution norms： these are “due process of law” 、“legal procedure” and “specified by law”。 Though our constitution does not provide relative direct normative foundation for the legality of administrative procedure， but we can deduce from the constitution norm of “parties participation” and “government of law”， to arrive its logical starting point of the legality of administrative procedure in constitutional norm.

　　Keywords：Administrative Procedure； Constitution Norm； Legality

　　良好的行政程序取决于它是否具有正当性，唯有正当的行政程序才能实现对行政权恣意的有效控制，保障基本人权。求助于宪法规范获得行政程序的正当性是实证法学研究的基本路径。以实证法学的视角探讨行政程序的正当性，从而为中国行政程序立法提供宪法性的基础规范具有重要的现实意义。

　　一、实证法学方法的本质

　　英国法学家奥斯丁深受孔德实证主义哲学研究的影响，认为法学研究的对象是实在法，对法律规范结构特别是逻辑关联上的分析则是法学研究方法的全部内容，不必关注法律规范本身是否好坏的问题。纯粹法学的集大成者凯尔逊认为，科学的法学只能把客观存在的实在法作为唯一研究的对象，任何社会学、政治学、伦理学尤其是价值判断因素必须从法学研究完全排除出去。新分析法学的代表哈特则在结合奥斯丁的分析主义和凯尔逊的规范主义基础上建立了新分析法学体系。虽然在法学研究的对象、方法上，哈特与奥斯丁、凯尔逊没有多大的区别，但是哈特认为，法律是决定什么行为要受国家惩罚以及为什么要惩罚的特殊规则。因此一个国家的法律体系是由主要规则和次要规则构成的。与奥斯丁、凯尔逊一个显著不同的特征是哈特提出了“最低限度的自然法”观点为，即制定法中应当具有最低限度的自然法内容。为了确保个人生存和社会组织存在，应当需要一些规则。“这些规则确实构成了已进步到法律和道德区分为不同社会调整形式之阶段的一切社会的法律和道德的共同因素。在法律和道德二者之中都可见到这些规则一起的是一定社会所持特有的许多东西以及看来是专断的或仅仅是供选择的许多东西。这些以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可被认为是自然法的最低限度的内容。”[1] 将自然法的部分内容溶解于制定法规范中，反映出西方法学在20世纪各学派的妥协与合作的发展趋势，在一定程度上也表达了单一视角认识法律的局限性。

　　实证法学在二战期间的德国所扮演的并不光彩的角色，导致了实证法学在二战之后日渐式微的结果，应该说并不是实证法学本身的“罪过”。从公允的视角看，实证法学仍然具有它自身的存在的价值：（1）破除了自然法学提供的关于法的来源等神秘性。在实证法学家的眼中，“对于任何可以承认为法律准则的准则都必须是可以证明是一种外在的、历史的行动，通过这种行动，它本身得到承认或者生效。”[2]把实实在在的规则作为行动的准则，不仅可以获得一个表述比较精确的法律概念，而且也可以形成一个结构完全整的法律体系，确保法律效力上的一致性，并为创制法律提供一种基本的指导思想。（2）评介行为是否合法的标准具有稳定性和客观性。自然法学把道德、伦理、社会情感和心理等因素引入法律，使法律本身的内容因这些具有很强主观性的因素的干扰而变得模糊不清，为法律执行者提供了恣意图解的合法空间。而实证法学则在“法律的解释原则上限制在语法的—逻辑的解释。排除了种种目的论的和价值论的考虑。目的论和价值论属于法的政策范围，这种范围必须同法律科学明确分割开来，必须泾渭分明。”[2]至少，在确保法律客观性方面，实证法学胜过自然法学。

　　二、域外国家宪法中的“正当程序”

　　以规范实证分析方法为视角，在当今许多国家的宪法规定中，关于行政程序正当性的宪法规范表述虽然有不小的差别，但是其所承载的价值却是基本相同的：程序正义。就具体表达形式而言，它有以下三种形式：

　　1.“正当法律程序”。即在宪法规范直接使用“正当法律程序”的概念，来表达法律正当程序的规范依据。在世界范围内的两个代表性国家是美国和菲律宾。①美国联邦最高法院从这一宪法规范中发展出实体性的内容，从而形成了“程序性正当法律程序”和“实体性正当法律程序”。“在国家的法律或者法治观念中，正当法律程序具有实体和程序的两个方面的含义：在实体方面，除非依据适当的法律，否则权利和自由不能受到影响；在程序方面，决定某一行为受法律调整，必须遵守适当的程序。”[3]

　　程序性正当程序是指政府剥夺公民的生命、自由和财产必须通过正当程序。在这里，“‘正当程序’一词具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序，从来不能涉及一项立法机关的法案。”[4]在程序性正当程序适用上，首先法院必须界定何为“生命、自由和财产？”其次法院必须确立“正当”的标准？但无论是“生命、自由和财产”的涵义还是“正当”的标准，在美国200年的历史发展过程中，呈现出一个不断变化的过程。“程序性正当程序概念的意思是，正式行动必须符合对个人最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会。”[5]

　　实体性正当法律程序涉及到对立法权的限制问题。自美国宪法修正案生效后，对于“法律正当程序”本身应当具有的内涵一直没有获得明确的界定。1856年的“财产抵押案”对此提供了初步解释。一位海关官员负责的帐号中缺了100多万美金，根据当时国会法案规定，联邦财政部长自动抵押了该官员的财产。该官员认为这一行动违反了第5修正案的正当程序条款而提起诉讼。最高法院宣称：“显然，立法机构无权随心所欲地制定任何程序。就和它限制着政府的执行和司法机构一样，第5修正案也限制立法机构，并且不能被解释为放任国会根据其愿意，自由制订任何‘法律正当程序’。”[6]此案虽然原告没有胜诉，但是最高法院的判决已经开始关注“法律正当程序”中的实体性问题。

　　在确立了实体性正当程序理论之后，美国联邦最高法院根据经济和社会发展的需要，从“实体正当程序”又发展出了“经济正当程序”（Economic Due Process）。它是法院基于自身对“自由放任”、“契约自由”的传统经济理论的信仰，认为经济权利也是受到联邦宪法修正案第5条或第14条所保护的“自由”或“财产”，并以此为理由禁止联邦或各州机构对经济领域进行干预。这一解释宪法规范理论背后是古典经济理论。但不管对正当法律程序作如何解释，在美国法律发展史过程中，“正当法律程序条款一直起着协调个人利益与公共福利冲突的角色。”[7]当然，在法学理论界，正当程序在国家政治、经济和文化发展中所起的作用被指责为是“神话（myth）”而受到批评。[8]这说明正当程序的功能具有自身难以克服的局限性。

　　2.“法律（定）程序”。即通过“法律（定）程序”承载“正当法律程序”的法治理念，并以此导出“正当法律程序”的宪法规范的依据。日本宪法的规定最具有代表性。二战结束之后，日本在这部充满美国宪政理念的《日本国宪法》中写下了该法第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”如何理解这一条宪法规范的内容以及它与美国联邦宪法中的“正当法律程序”条款之间的关系？日本宪法学家山浦隆所说：“因为本条受到美国宪法（修正案第5条、14条）之不依‘适当的法律程序’、‘不得剥夺生命、自由及财产’规定的影响，所以这是对日本现行宪法第32条以后的刑事被告人的权利、嫌疑人的诸权利的总则性规定。”[9]鉴于“在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为‘法的支配’原理是该宪法的基础，并且由此形成正当程序的观念。‘法的支配’原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对‘法’的正确解释适用，获得实效性救济。”

　　虽然上述的解释内容也可以作为宪法规范成为行政程序正当性的理由，但是，由于日本宪法第31条中的“刑罚”限制，该宪法规范应该仅限于刑事诉讼程序。山浦隆教授的解释也支持这一观点。杉村敏正教授比较了日本宪法内容与英国法的自然正义原则（natural justice）、美国法的正当程序原则（due process）之后指出：“行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的‘个人的幸福追求权’，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。……对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条，即‘全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法以及其他国政上都必须受到最大限度的尊重……’有规范之中推导出来，因为该条‘应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。’” [10]杉村敏正教授的解释表达了这样一个观点：即日本行政程序正当性的宪法规范不是第31条而是第13条。这个观点与美国耶鲁大学杰里？马修的“尊严理论”（Dignitary Theory）有暗合之处。尊严理论的核心内容是，评价法律程序正当性的主要标准是它使的尊严获得维护的程度。这种价值是以人类普遍的人性为基础而提出来的。[11]

　　应当说，基于宪法确认的基本人权规范推演出行政程序正当性，虽然不如宪法规范中明确的“正当程序”更 具有说服力，但是我们不能否认这样的演绎结论却具有更加广泛的适用性，即可以从传统的刑事法律领域扩展到行政、立法等，为私人提供更广泛的程序保障。行政程序从中因此也获得了正当性。

　　3.“法律规定。”即通过“法律规定”的宪法规范暗示了公权力在影响私人合法权益时应当遵守正当法律程序。世界范围内采用这种方法具有代表性的国家是德国。《德国基本法》第2条第二项规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。”德国基本法的这一条规定保证了个人的生存权、人身权等基本权利，只有在法律规定的前提下才能限制或者剥夺。然而，如何从中获得“正当法律程序”呢？德国行政法学家如毛雷尔教授在论述其行政程序法时，仅仅简单地叙述了制定联邦行政序法典的过程，也没有从德国基本法的角度分析行政程序法典的宪法基础。[12]如果借用美国耶鲁大学教授马修的“尊严理论”，再结合《德国基本法》第1条规定，应该说其行政程序正当性的宪法规范基础还是很结实的。② “在德国，历史上并没出现过类似美国的due process或英国的natural justice 这样的观念和法律规定。但是，鉴于德国加入的国际人权公约和纽约人权保护条约中有”接受公正公开审理的权利“的条款规定，以此为背景，一些德国学者主张导入美国due process规定的原理，要求在法律中将公民有获得公正程序（Faires Verfahren）的权利作为诉讼基本权利来加以规定，并以联邦基本法第14、28、29条为依据，认为要求接受公正审判的权利就如要求保护所有权一样重要。[13]

　　三、中国宪法规范中的“正当程序”

　　自晚清以来的中国宪政运动产生了多部宪法文本。在这些宪法中，我们一直没有接纳“正当法律程序。”但是，以“法律规定”来表达“正当法律程序”思想的宪法规范并不少见。如《中华民国临时约法》第6条第1项规定：“人民之身体，非依法，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”这条宪法规范一直为后来的《中华民国约法》（1914年）、《中华民国宪法》（1923年）、《中华民国训政时期约法》（1931年）所保留。1946年国民党政府的《中华民国宪法》开始用“法定程序”代替“法律规定”。

　　1949年之后颁布的《中华人民共和国宪法》（1954年）第89条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”在以后的三次修改宪法中，虽然文字上有所变化，但基本内容没有多少创新。因此现在的问题是，在宪法没有作出相应的修改之前，从何处获得行政程序正当性的宪法规范的支持呢？虽然不考虑宪法规范也可以制定一部行政程序法，但离开宪法规范支持的“行政程序法”可以在多大程度上规范国家行政权力则是一个令人困惑的问题。

　　虽然中国现有的宪法规范中没有直接可以为提行政程序正当性提供规范依据，但我以为至少有以下两个方面可以认为是宪法规范为行政程序正当性提供的支持：

　　1.主体参与。传统的民主制度中并不欠缺参与机制，但这种参与机制只限于通过选举议会组成人员和国家元首来实现其民主参与的目的。这种民主实践在议会主权强盛的年代中被认为是一种最好的民主制度。20世纪的民主参与理论的主要内容是，在民主的社会中，公民应通过选举来组织议会，监督议会的活动，使其活动能够充分体现全体选民的共同意志。由于议会无法对政府实施有效的控制，至少是控制的有效度已有所减弱。因此，作为国家权力主体的公民应当有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中，以防止行政权的滥用。同时，当今世界，民主宪政思想日益深入人心，公民作为国家权力的主体——无论在形式上还是实质上——都会要求更多地参与国家的各项管理活动，直接表达自己的愿。原有的参政方式，如选举、罢免、创制和复决等，无法满足日益增强的国家权力主体意识的需要，涉及到其本人利益的行政行为，尤其表现出强烈的参与欲望。当然，“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要不利影响的重要决定程序的每一个重要阶段都能够参与进来，这几乎是不可能的。”[14]

　　民主参与理论直接为行政程序的核心——听证制度——提供了法理基础；听证制度则为公民参与行政权的运作过程提供了一个基本保障。中国宪法第2条第2款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这可以成为在中国部门法中确立行政听证制度的宪法规范。

　　2.法治国家。法治是人类所追求的一种理想的社会状态。我认为，其说法治是一个为现实社会中的人们所追求的目标，不如说它是一个人类社会不断进步的过程，人们正是在这一过程中体验着法治的意义。古今中外的法学家尽管对法治理论的阐述因人而异，但其核心内容却是共同的，那就是政府的权力必须受到法律的制约。传统的法治理论对政府的权力只注重实体法上的制约，仅仅关注政府的权力是否具有法律依据。但自政府拥有越来越广泛的自由裁量权之后，仅仅以实体法作为控制政府权力的手段已不够奏效。于是，以法律程序来控制政府权力成为法治理论的重要内容之一。中国宪法修正案第13条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”法治国家乃“法律统治的国家”，其中的核心内容是法律统治国家的权力。如上所说，在法治国家中，通过实体规则已经无法约束国家权力的正当行使，而法律正当程序则成为一种驱使国家权力正当行使的法治力量。正如昂格尔所说的：“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序，这个认识后来成为许多西方政治法律思想的核心观念。”[15]因此，中国宪法中确立“法治国家”即可成为演绎出行政程序正当性在宪法规范上的逻辑起点。

　　[注释&参考文献]

　　美国联邦宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”第14条规定：“无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权或特免的法律；亦不得于未经正当法律程序前，使任何人丧失其生命、自由、或财产。” 《菲律宾共和国宪法》第三章第1条也规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，也不得否认其应受到平等保护的法律保护。”

　　《德国基本法》第1条规定：“人的尊严不可侵犯，尊重和保护它是国家的义务。”

　　[1] [英]哈特。法律的概念[M].北京：中国大百科全书出版社，1996.188-189.

　　[2] [德]H.科殷（Helmut Coing）。法哲学[M].北京：华夏出版社，2003. 55.

　　[3]D.J.Galligan.Due Process and Fair Procedures[M].Clarendon Press？Oxford， 1996.178.

　　[4] [美]伯纳德？施瓦茨。美国法律史[M].北京：中国政法大学出版社，1990. 55.

　　[5] [美]欧内斯特？盖尔霍恩、罗纳德？M.利文。行政法和行政程序概要[M].北京：中国社会科学出版社，1996.119.

　　[6]张千帆。西方宪政体系（上册？美国宪法）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.210-211

　　[7]Jerryl Mashaw. Due Process in the Administrative State[M]. Yale University Press， 1985.6.

　　[8]Jane Rutherford.The Myth of Due Process[J]. Boston University Law Review， January 1992，（1）14.

　　[9] [日]三浦 隆。实践宪法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002.135

　　[10]朱芒。论行政程序正当化的法根据[J].外国法译评1997，（1）：64-75.

　　[11]陈瑞华。程序正义的理论基础——评马修的“尊严价值理论”[J].中国法学2000，（3）144-152.

　　[12][德]毛雷尔。行政法总论[M].北京：法律出版社，2000.85-99

　　[13]刘荣军。程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.86.

　　[14] Robert S. Summers. Evaluating and Improving Legal Processes——A Plea for “Process Values”[J]. Cornell Law Review， Vol. 60， November 1974，（1）1-52. 35.

　　[15][美]昂格尔。现代社会中的法律[M]北京：中国政法大学出版社，1994.76.

　　中国公法网·章剑生